IL TRIBUNALE
Decidendo in ordine alla questione di legittimita' costituzionale
sollevata dal pubblico ministero in ordine all'art. 513 c.p.p. come
sostituito dall'art. 1 legge 7 agosto 1997, n. 267 ed all'art. 6,
comma 5, della medesima legge, sentite le altre parti,
O s s e r v a
1. - Il 23 aprile 1997 il tribunale, sentite le richieste delle
parti, emetteva ordinanza di ammissione delle prove, tra le quali
l'esame degli imputati in procedimento connesso Dell'Aglio Luigi,
Ruggiero Giuseppe, Castiglioni Gianfranco, Colombo Antonino,
Holzmiller Giuseppe, Rittatore Vonwiller Andrea, oltre a tutti gli
imputati del presente processo che avevano definito la loro posizione
a mezzo di applicazione di pena (Pepe Pietro, Pugliatti Carlo,
Orlandi Maurizio, Maiorino Mariano, Palummeri Carmelo, Cavallo
Giulio, Bocca Piercarlo, Fusetti Antonio, Napodano Giovanni Bosco).
Nel corso della stessa udienza si presentava per l'esame l'imputato
in procedimento connesso Dell'Aglio che si avvaleva della facolta' di
non rispondere. A seguito di cio' il pubblico ministero chiedeva
l'acquisizione dei verbali delle dichiarazioni rese dal predetto in
fase di indagini preliminari davanti al suo ufficio ed il tribunale,
a mente dell'art. 513 c.p.p. cosi' come modificato dalla sentenza
Corte costituzionale n. 254 del 1992, disponeva in conformita'.
Entrata in vigore la legge n. 267 del 1997, all'udienza del 14
ottobre scorso i difensori degli imputati chiedevano la citazione del
suindicato imputato in procedimento connesso per il nuovo esame. Il
Dell'Aglio si avvaleva nuovamente della facolta' di non rispondere;
veniva quindi introdotto il Ruggiero, il quale pure si avvaleva di
tale facolta'.
A questo punto il pubblico ministero chiedeva la lettura e
l'acquisizione delle dichiarazioni del Ruggiero ed eccepiva
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 513 c.p.p. come sostituito
dall'art. 1, legge n. 267 del 1997 e dell'art. 6, comma 5, della
stessa legge per contrasto con gli artt. 2, 3, 25 comma secondo, 101,
112 della Costituzione.
Le parti interloquivano nel merito dell'eccezione ed il tribunale
si riservava di decidere all'odierna udienza. Nelle more la difesa
Semilia depositava memoria.
2. - Interpretazione dell'art. 513 c.p.p. come sostituito dall'art.
1 della legge n. 267 dell'8 agosto 1997 e dell'art. 6, commi 2, e 5
della stessa legge.
L'art. 513 c.p.p. come sostituito dall'art. 1, legge n. 267 del
1997 dispone: "1) Il giudice, se l'imputato e' contumace o assente
ovvero rifiuta di sottoporsi all'esame, dispone, a richiesta di parte
che sia data lettura dei verbali delle dichiarazioni rese
dall'imputato al pubblico ministero o alla polizia giudiziaria su
delega del pubblico ministero o al giudice nel corso delle indagini
preliminari o nell'udienza preliminare, ma tali dichiarazioni non
possono essere utilizzate nei confronti di altri senza il loro
consenso. 2) Se le dichiarazioni sono state rese dalle persone
indicate nell'art. 210, il giudice, a richiesta di parte, dispone,
secondo i casi, l'accompagnamento coattivo del dichiarante o l'esame
a domicilio ... ovvero l'esame in altro modo previsto dalla legge con
le garanzie del contraddittorio. Se non e' possibile ottenere la
presenza del dichiarante, ovvero procedere all'esame in uno dei modi
suddetti, si applica la disposizione dell'art. 512 qualora la
impossibilita' dipenda da fatti o circostanze imprevedibili al
momento delle dichiarazioni. Qualora il dichiarante si avvalga della
facolta' di non rispondere, il giudice dispone la lettura dei verbali
contenenti le suddette dichiarazioni soltanto con l'accordo delle
parti. 3) Se le dichiarazioni di cui ai commi 1 e 2 del presente
articolo sono state assunte ai sensi dell'art. 392, si applicano le
disposizioni di cui all'art. 511".
Come e' evidente la norma, con riferimento alla posizione
dell'imputato in procedimento connesso - che e' l'unica che qui
rileva - e' finalizzata ad ottenerne la presenza in dibattimento per
poter sottoporre il medesimo ad esame e, quando questi si avvalga
della facolta' di non rispondere, prevede come condizione per la
lettura (e la conseguente acquisizione al fascicolo per il
dibattimento) delle dichiarazioni indicate al comma 1, l'accordo di
tutte le parti presenti nel processo. Indirettamente ma chiaramente,
percio', la norma attribuisce a ciascuna delle parti il potere di
vietare la lettura e l'acquisizione e l'utilizzazione delle
dichiarazioni sopra indicate.
Si tratta percio' di una disposizione che, nel procedimento
probatorio, regola la fase di acquisizione della prova.
L'art. 6, comma 2, legge n. 267 del 1997 prevede: "Nel giudizio di
primo grado in corso, quando e' stata disposta la lettura, nei
confronti di altri senza il loro consenso, dei verbali delle
dichiarazioni, rese dalle persone indicate nell'art. 513 del codice
di procedura penale al pubblico ministero, alla polizia giudiziaria
da questi delegata o al giudice nel corso delle indagini preliminari
o dell'udienza preliminare, ove le parti lo richiedano, il giudice
dispone la citazione delle predette persone per un nuovo esame".
Al comma 5 del medesimo articolo la disciplina e' completata con la
previsione che, ove le persone indicate nell'art. 513 c.p.p., a
seguito della citazione per il nuovo esame, si siano ulteriormente
avvalse della facolta' di non rispondere o non si siano presentate
"... le dichiarazioni rese in precedenza possono essere valutate come
prova dei fatti in esse affermati, solo se la loro attendibilita' sia
confermata da altri elementi di prova, non desunti da dichiarazioni
rese al pubblico ministero, alla polizia giudiziaria da questi
delegata e al giudice nel corso delle indagini preliminari o
nell'udienza preliminare, di cui sia stata data lettura ai sensi
dell' art. 513 del codice di procedura penale, nel testo vigente
prima della data di entrata in vigore della legge".
L'art. 6 nel suo complesso, come fatto palese anche dalla rubrica -
"Norma transitoria" -, e' rivolto a disciplinare l'utilizzabilita'
delle dichiarazioni predibattimentali rese da imputati od imputati in
procedimento connesso di cui, al momento di entrata in vigore della
legge, sia gia' stata disposta la lettura ai sensi dell'art. 513
previgente.
Scopo della norma e' quello di favorire l'instaurazione effettiva
del contraddittorio dibattimentale, da un lato verificando, con
l'ammissione delle parti ad una nuova richiesta di citazione,
l'interesse concreto che esse manifestino all'esercizio di quella
facolta', e, dall'altro lato e per conseguenza, imponendo un nuovo
esame del soggetto quando tale richiesta sia stata avanzata da una
delle parti.
Il regime adottato, ricostruito alla luce della lettera e della
ragion d'essere della norma, e' quindi questo: se le parti non
manifestano mediante la richiesta di citazione l'interesse concreto
ad esaminare il soggetto, delle dichiarazioni lette in precedenza
permane la piena utilizzabilita'; viceversa se anche una sola delle
parti manifesta, mediante la richiesta di citazione, interesse ad un
nuovo esame e di tale atto rimane impossibile il compimento o perche'
il soggetto non si e' presentato (questa situazione si riferisce
evidentemente all'imputato) o perche' si e' avvalso della facolta' di
non rispondere (situazione che si riferisce sia all'imputato che
all'imputato in procedimento connesso), muta il regime di
utilizzabilita' delle dichiarazioni gia' acquisite secondo quanto
disposto dal comma 5 del citato art. 6 (Cass., sez. I, ud. 29
settembre 1997, sent. n. 1213, n. 19501/97 r.g., pres. Teresi, rel.
Canzio, imp. Cascino ed altri).
Quest'ultima norma introduce, all'evidenza, non gia' una regola di
ammissione od assunzione della prova, che anzi la legge suppone
avvenute, ma una regola di valutazione della prova (Cass., sez. I,
ud. 29 settembre 1997, sent. n. 1213, cit.) e precisamente una regola
di parziale esclusione del valore probatorio delle dichiarazioni
predibattimentali delle persone indicate dall'art. 513 c.p.p.
previgente: esse possono fondare la dichiarazione del risultato di
prova quando la loro credibilita' sia confermata da altri elementi di
prova, ma non possono svolgere esse stesse la funzione di conferma.
In sostanza il legislatore attribuisce efficacia generatrice di prova
alle dichiarazioni acquisite al sensi dell'art. 513 previgente la cui
attendibilita' sia confermata da elementi di prova diversi da
dichiarazioni della medesima natura, contemporaneamente con cio'
negando valore probatorio a dichiarazioni di quel genere che si
confermino reciprocamente.
Una questione si e' posta con riferimento all'ambito di
applicazione della normativa di cui si discute: si e' infatti
sostenuto che i commi 2 e 5, dell'art. 6, legge n. 267 del 1997
sarebbero applicabili soltanto ai casi in cui il giudice, prima
dell'entrata in vigore della legge, avesse, prima di acquisirle, o
materialmente letto le dichiarazioni dei soggetti indicati dall'art.
513 c.p.p. o le avesse indicate come utilizzabili, e cio' in ossequio
al disposto dell'art. 511 c.p.p. In sostanza, secondo tale teorica,
il regime di cui alle norme predette sarebbe inapplicabile alle
dichiarazioni del genere in questione che fossero state acquisite al
fascicolo per il dibattimento senza lettura.
All'accoglimento di una siffatta interpretazione ostano numerosi
argomenti di diversa natura.
Anzitutto vale l'argomento sistematico che, se correttamente
utilizzato, porta a conseguenze opposte a quelle sopra indicate. Si
deve precisare che, come reso chiaro dal disposto dell'art. 515
c.p.p., la lettura e' strumento per l'acquisizione dell'atto al
fascicolo per il dibattimento e percio' e' prevista come atto
preliminare ad essa. Ne deriva che, ove l'acquisizione sia avvenuta
senza lettura si potra' discutere della validita' di tale
acquisizione e dell'utilizzabilita' dell'atto, eventualmente
dell'efficacia sanante di una lettura successiva, ma non si potra'
discutere sulla circostanza che la fase propria della lettura sia
gia' stata superata.
Anche il punto della validita' ed utilizzabilita' degli atti
acqusiti al fascicolo per il dibattimento senza lettura od
indicazione e' stato tuttavia chiarito dalla giurisprudenza della
Corte di cassazione, laddove ha correttamente affermato che tali
omissioni costituiscono mera irregolarita' non sanzionata da
inutilizzabilita' o nullita' e percio' non impediscono
l'utilizzazione degli atti stessi (Cass., sez. I, 10 gennaio-1 luglio
1994, n. 7456, Manitta).
Ben si puo' quindi concludere che l'acquisizione di un atto senza la
prevista lettura od indicazione di utilizzabilita' assorbe e
ricomprende implicitamente lettura ed indicazione. Cio' salvo che,
ovviamente, la lettura di un atto non sia stata esplicitamente
richiesta da una parte, a mente dell'art. 511, comma 5, c.p.p. Tale
ricostruzione sistematica importa per un verso che un atto - e cio'
vale in particolare per i verbali di dichiarazioni predibattimentali
di imputati od imputati in procedimento connesso -, quando e'
acquisito al fascicolo per il dibattimento - senza che vi sia
richiesta di lettura ne' esplicita indicazione di utilizzabilita' -
rimane tuttavia immediatamente utilizzabile. E' appena il caso di
rilevare che l'art. 513, c.p.p. - tanto quello previgente che quello
vigente - impone la lettura dell'atto prima della sua acquisizione al
fascicolo per il dibattimento e dopo la richiesta che al riguardo sia
formulata da una delle parti, e percio' nel corso dell'istruttoria
dibattimentale. Risultano pertanto quanto meno irregolari le letture
degli atti che vengono effettuate con riferimento a tutte le
precedenti acquisizioni dibattimentali come ultimo atto antecedente
alla chiusura dell'istruttoria dibattimentale od all'inizio della
discussione, sebbene si tratti di prassi volta a sanare le altre
irregolarita' verificatesi in precedenza, in concomitanza con
l'acquisizione di ogni atto senza previa lettura.
E' certo tuttavia che dall'esistenza di tale prassi non puo' certo
dedursi che il procedimento di formazione della prova, con
riferimento alle dichiarazioni acquisite al fascicolo per il
dibattimento ex art. 513, c.p.p. senza previa lettura, non si trovi
gia' in una fase successiva a quella riservata alla lettura.
E' poi appena il caso di rilevare che, se all'acquisizione al
fascicolo per il dibattimento non si dovesse attribuire l'effetto di
generare immediatamente l'utilizzabilita' dell'atto, si introdurrebbe
nel processo un germe di profonda confusione, circa l'efficacia di
atti acquisiti ma di cui rimarrebbe non gia' esclusa, ma in dubbio
l'utilizzabilita' a tempo indeterminato. Per fare un solo esempio,
seguendo la tesi secondo cui l'acquisizione non comporta
utilizzabilita' dell'atto e non suppone superata la fase della
lettura, verrebbe vanificato il principio che ispira tutta la
normativa sull'ordine di assunzione delle prove, poiche' la difesa,
al momento dell'assunzione delle sue, non saprebbe ancora nulla circa
l'utilizzabilita' di importanti elementi introdotti dall'accusa.
Infine l'interpretazione qui respinta per un verso restringerebbe
oltremodo l'estensione dell'applicazione della norma transitoria di
cui si discute, che nella sostanza troverebbe effetto solo con
riferimento ai processi di primo grado in fase di discussione finale,
e, per altro verso, finirebbe per creare un incolmabile vuoto di
disciplina con riferimento a tutti i casi di dichiarazioni acquisite,
nel corso del giudizio di primo grado, ex art. 513, c.p.p. previgente
ma non lette. Per tale caso, infatti, risulta applicabile non gia'
la disciplina ordinaria (Cass., sez. I, ud. 29 settembre 1997, sent.
n. 1213, cit.) ma soltanto l'art. 6, comma 2, legge n. 267 del 1997,
il quale non prevede l'eventualita' dell'acquisizione senza previa
lettura.
Dalle superiori osservazioni deriva che la norma transitoria di cui
all'art. 6, legge n. 267 del 1997 si applica a tutti i casi in cui,
durante un giudizio di primo grado e prima della sua entrata in
vigore, sia stata disposta la lettura oppure, anche senza previa
lettura, siano stati acquisiti al fascicolo per il dibattimento ex
art. 513, c.p.p. verbali di dichiarazioni rese dalle persone ivi
indicate al pubblico ministero, alla polizia giudiziaria su delega
del pubblico ministero, al giudice nel corso delle indagini
preliminari o dell'udienza preliminare.
Viceversa, nel corso del giudizio di primo grado, trova applicazione
la disciplina ordinaria - art. 513, comma 2, c.p.p. come sostituito
dall'art. 1, legge n. 267 del 1997 - in tutti i casi in cui l'esame
degli imputati in procedimento connesso non si sia ancora svolto alla
data di entrata in vigore della legge predetta.
3. - Rilevanza della questione di legittimita' concernente l'art.
513, c.p.p. come sostituito dall'art. 1, legge n. 267 del 1997 e
l'art. 6, comma 5, legge n. 267 del 1997.
Risulta evidente, nel caso di specie, la rilevanza della questione di
legittimita' costituzionale del disposto dell'art. 513, comma 2,
c.p.p. come sostituito dall'art. 1, legge n. 267 del 1997, poiche'
l'esame del Ruggiero e' gia' stato ammesso dal tribunale che ha
ritenuto rilevante detto mezzo di prova - atteso che, nella
prospettazione accusatoria, le dichiarazioni del predetto sono
dedotte a conforto di quelle del Dell'Aglio - e la norma in questione
subordina l'acquisizione al fascicolo per il dibattimento delle
dichiarazioni del predetto - che si e' avvalso della facolta' di non
rispondere - al consenso delle parti, cioe' al verificarsi di una
condizione la cui previsione normativa e' appunto oggetto del
sospetto di illegittimita'. Mette conto osservare che nel presente
procedimento e' costituito parte civile il Ministero delle finanze
cosicche' la questione proposta involge anche la legittimita'
costituzionale del diritto ad esprimere il proprio consenso
riconosciuto dalla legge anche a questa parte privata.
A fronte di tali osservazioni - poiche' questo tribunale ritiene la
questione predetta non manifestamente infondata - si propone la
rilevanza, in immediato subordine, della questione concernente la
legittimita' della disciplina prevista dall'art. 6, comma 5, legge n.
267 del 1997. Infatti, qualora la Corte costituzionale ritenesse
fondata la questione di legittimita' dell'art. 513, comma 2, c.p.p.
nella parte in cui condiziona al consenso delle parti private
l'acquisizione delle dichiarazioni degli imputati in procedimento
connesso che si siano avvalsi della facolta' di non rispondere,
verrebbe riproposto un meccanismo di acquisizione di tali
dichiarazioni identico a quello contemplato dall'art. 513 previgente
(come integrato dalla sent. n. 254 del 1992). Ne deriverebbe, a
mente dell'art. 6, comma 5, legge n. 267 del 1997 - della cui
legittimita' pure si dubita -, l'impossibilita' di utilizzare le
dichiarazioni del Ruggiero a conferma di quelle del Dell'Aglio.
Dunque la questione, per evidenti esigenze di economia processuale e
considerato il disposto dell'art. 27, legge n. 87 del 1953, deve
essere sollevata in questa sede. Ritiene tuttavia questo Collegio
che, a fronte delle eccezioni sollevate dal pubblico ministero, se ne
ponga un'altra, di carattere preliminare, circa la conformita' al
dettato costituzionale degli artt. 210, comma 4 e 513, c.p.p. nella
parte in cui attribuiscono, alle persone indicate al commi 1 e 6
dello stesso art. 210, c.p.p., la facolta' di non rispondere alle
domande loro rivolte dalle parti in dibattimento con riferimento a
fatti indizianti descritti dalle predette persone in dichiarazioni
rese al pubblico ministero nel corso delle indagini. Tale questione
e' rilevante nel presente processo poiche', come si e' detto, sia il
Dell'Aglio che il Ruggiero si sono avvalsi di tale facolta'. 4. -
Non manifesta infondatezza della questione di legittimita' dell'art.
513, comma 2, c.p.p., come sostituito dall'art. 1, legge n. 267 del
1997, nella parte in cui subordina soltanto all'accordo delle parti
la lettura dei verbali contenenti le dichiarazioni rese al pubblico
ministero dalle persone indicate nell'art. 210, c.p.p. qualora si
siano avvalse della facolta' di non rispondere. 4.1. -
Giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di valutazione
della prova e di regole di esclusione della prova. Occorre
preliminarmente notare che le norme di cui si sospetta
l'illegittimita' vanno ad inserirsi nel centro del processo disegnato
dal codice vigente, laddove regolano da un lato i rapporti tra fase
delle indagini e fase dibattimentale, dall'altro i poteri delle parti
nella formazione dibattimentale della prova e, dall'altro ancora
impongono limiti alla formazione del razionale e motivato
convincimento giudiziale. Non v'e' dubbio che le norme di cui si
discorre siano ispirate ad un depotenziamento del valore probatorio
delle acquisizioni avvenute in fase di indagini ed in assenza di
contraddittorio mediante il conferimento alle parti di un potere
discrezionale circa il loro ingresso nel fascicolo per il
dibattimento e mediante l'introduzione di una nuova regola di
esclusione della prova. Preso atto che la scelta del legislatore si
e' mossa verso l'accentuazione di alcuni aspetti particolari del
processo accusatorio come processo di parti - in particolare la
positivizzazione, per la prima volta, del principio dispositivo in
materia di prova -, occorre verificare se, in base alla
giurisprudenza formatasi nelle materie coinvolte dall'innovazione
normativa, non si siano ecceduti i limiti costituzionali che la Corte
stessa ha individuato alla introduzione nel nostro ordinamento di un
processo penale conforme ad un modello meramente astratto di processo
penale di parti. Gia' con riferimento al piano metodologico,
infatti, la Corte ha affermato che: "... la considerazione
dell'ordinamento processual-penale italiano va condotta, a
prescindere da astratte modellistiche, sulla base del tessuto
normativo positivo, la cui interpretazione e comprensione non puo'
che derivare da un'attenta lettura dei principi e criteri direttivi
enunciati dalla legge delega e dei principi costituzionali di cui
questa ... richiede l'attuazione. Non va cioe' dimenticato che ''il
sistema processuale delineato nella legge delega e poi concretamente
attuato nel codice e' tutt'affatto originale, dato che tende bensi'
(art. 2, comma 1) ad attuare ''i caratteri del sistema accusatorio'',
ma ''secondo i principi ed i criteri specificati nelle direttive che
seguono'' (sent. n. 88 del 1991); e che, poiche' la stessa norma
detta ancor prima l'obbligo di ''attuare i principi della
Costituzione'', un 'adeguata considerazione dell'ordinamento
effettivamente vigente non puo' prescindere dagli interventi
correttivi che questa Corte si e' trovata a dover apportare".
Seguendo tale prospettiva occorrera' prendere le mosse da tutte
quelle affermazioni e decisioni con cui in questi anni la Corte ha
esplicitato i caratteri costituzionali della azione e della
giurisdizione penale, la funzione assegnata al processo penale, il
ruolo che gioca al suo interno il valore costituito dalla ricerca
della verita' cosiddetta "reale" o "materiale" in contrapposto a
quella "formale" o "processuale". Quanto al primo aspetto la Corte -
pronunciandosi in tema di reiterazione di dichiarazioni di
ricusazione fondate sui medesimi motivi -, ha di recente avuto modo
di ribadire (sent. n. 11 del 1997) l'esistenza del "... principio di
indefettiblita' della giurisdizione, ricollegabile a vari principi
costituzionali, fra i quali l'art. 101 della Costituzione invocato
dal giudice a quo (oltre alla sentenza n. 353 del 1996 e l'ordinanza
n. 5 del 1997, v. le sentenze nn. 460 del 1995, 114 del 1994, 289 del
1992, 178 del 1991)" E la Corte, confrontando il principio suddetto a
quello di uguaglianza inteso come "canone di coerenza
dell'ordinamento giuridico, cui devono uniformarsi pure gli istituti
processuali ...", ha immediatamente aggiunto: "E qui va riconosciuta,
certo, la discrezionalita' del legislatore per quanto attiene alla
individuazione delle scansioni processuali, tuttavia nel rispetto del
principio di ragionevolezza perche' non venga compromessa, di fatto,
la nozione stessa di processo. Si' che sono da censurare, pure alla
luce del principio di razionalita' normativa, istituti o regole
quando si prestino ad un uso distorto, recando cosi' lesione
dell'efficiente svolgimento della funzione giurisdizionale". Quanto
alla funzione ed al ruolo del pubblico ministero, la Corte si e'
espressa in modo assai chiaro nella sentenza n. 88 del 1991: "Va
innanzi tutto ricordato, al proposito, quanto questa Corte ebbe ad
affermare nella sent. n. 84 del 1979, cioe' che ''l'obbligatorieta'
dell'esercizio dell'azione penale ad opera del p.m. ... e' stata
costituzionalmente affermata come elemento che concorre a garantire,
da un lato l'indipendenza del p.m. nell'esercizio della propria
funzione e, dall'altro, l'uguaglianza dei cittadini di fronte alla
legge penale''; sicche' l'azione e' attribuita a tale organo ''senza
consentirgli alcun margine di discrezionalita' nell'esercizio di tale
doveroso ufficio''.
Piu' compiutamente: il principio di legalita' (art. 25, comma 2),
che rende doverosa la repressione delle condotte violatrici della
legge penale, abbisogna, per la sua concretizzazione, della legalita'
del procedere; e questa, in un sistema come il nostro, fondato sul
principio di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge (in
particolare, alla legge penale), non puo' essere salvaguardata che
attraverso l'obbligatorieta' dell'azione penale. Realizzare la
legalita' nell'eguaglianza non e', pero', concretamente possibile se
l'organo cui l'azione e' demandata dipende da altri poteri: sicche'
di tali principi e' imprescindibile requisito l'indipendenza del p.m.
Questi e' infatti, al pari del giudice, soggetto soltanto alla legge
(art. 101, comma 2, Cost.) e si qualifica come ''un magistrato
appartenente all'ordine giudiziario collocato come tale in posizione
di istituzionale indipendenza rispetto ad ogni altro potere'', che
''non fa valere interessi particolari ma agisce esclusivamente a
tutela dell'interesse generale all'osservanza della legge'' (sentt.
nn. 190 del 1970 e 96 del 1975). Il principio di obbligatorieta' e',
dunque, punto di convergenza di un complesso di principi basilari del
sistema costituzionale, talche' il suo venir meno ne altererebbe
l'assetto complessivo. Di conseguenza, l'introduzione del nuovo
modello processuale non lo ha scalfito, ne' avrebbe potuto
scalfirlo.... Per altro verso, l'eliminazione di ogni contaminazione
funzionale tra giudice e organo dell'accusa - specie in tema di
formazione della prova e di liberta' personale -, non comporta che,
sul piano strutturale ed organico, il p.m. sia separato dalla
Magistratura costituita in ordine autonomo ed indipendente.
Nell'architettura della delega, infatti, il ruolo del p.m. non e'
quello di mero accusatore, ma pur sempre di organo di giustizia
obbligato a ricercare tutti gli elementi di prova rilevanti per una
giusta decisione, ''ivi compresi gli elementi favorevoli
all'imputato'' (cfr. dir. n. 37 ...). Coerentemente a cio', il
legislatore delegato ha sottolineato che il ''potere-dovere del p.m.
di estendere le proprie indagini a tutto cio' che puo' formare
oggetto di prova per l'accusa o la difesa'' tende ''nel rispetto
assoluto dei principi del sistema accusatorio e del ruolo di
''parte'' del p.m., ad evidenziare la natura ordinamentale,
giudiziaria e pubblica dell'istituto e della funzione'' (Relazione al
progetto preliminare, 91); ed ha poi confermato tale natura nel
redigere il nuovo art. 190 dell'ordinamento giudiziario (art. 29,
testo allegato al d.P.R. 22 settembre 1988, n. 449). 3. - Il
principio di obbligatorieta' dell'azione penale esige che nulla venga
sottratto al controllo di legalita' effettuato dal giudice: ed in
esso e' insito, percio', quello che in dottrina viene definito favor
actionis. Cio' comporta non solo il rigetto del contrapposto
principio di opportunita' che opera, in varia misura, nei sistemi ad
azione facoltativa ...; ma comporta, altresi', che in casi dubbi
l'azione vada esercitata e non omessa". Proprio come aspetto della
obbligatorieta' ed indisponibilita' nonche' dell'esercizio imparziale
nei confronti di tutti dell'azione penale, la Corte ha evidenziato
alcuni caratteri che essa ha assunto all'interno dello stesso codice
del 1998 proprio come applicazione concreta della sua configurazione
costituzionale: - il principio di tendenziale completezza delle
indagini (v. anche sent. n. 92 del 1992); - il principio di tutela
della effettivita' dell'azione, volto a contrastare i casi di suo
esercizio meramente apparente, principio questo manifestatosi in
istituti quali l'indicazione da parte del g.i.p. di ulteriori
indagini ritenute necessarie (art. 409, comma 4, 415, 554, comma 2,
c.p.p., sentt. n. 409 del 1990, 445 del 1990), l'opposizione
dell'offeso alla richiesta di archiviazione, il potere di avocazione
del Procuratore generale, l'ordine di formulazione dell'imputazione.
E' infine utile ricordare che le superiori considerazioni sono state
riprese e valorizzate dalla Corte nella sentenza n. 111 del 1993
(par. 6), proprio quando si e' trattato di individuare i limiti
costituzionali ad un processo penale inteso come "... ''processo di
parti'', nella misura in cui evoca lo schema di una contesa tra parti
contrapposte operanti sul medesimo piano ...''o come'' ... tecnica
di risoluzione dei conflitti". Spostando l'attenzione dal tema
dell'azione e della giurisdizione a quello, strettamente connesso,
dello scopo del processo penale la Corte costituzionale ha avuto modo
di affermare che esso deve individuarsi nell'"accertare i fatti onde
pervenire ad una decisione il piu' possibile corrispondente al
risultato voluto dal diritto sostanziale" e che, anche dopo l'entrata
in vigore del codice del 1988 ad impianto tendenzialmente
accusatorio, "fine primario ed ineludibile del processo penale non
puo' che rimanere quello della ricerca della verita'" (sentt. n. 111
del 1993, n. 255 del 1992, n. 258 del 1991). I presupposti
costituzionali di tali affermazioni si rinvengono agevolmente
leggendo le summenzionate pronunce, oltre che la sent. n. 88 del
1991: esse sono fatte derivare direttamente dalla lettura combinata
del principio di uguaglianza dei cittadini dinnanzi alla legge
penale, dal principio di legalita' "che rende doverosa la punizione
delle condotte penalmente sanzionate" (sentt. nn. 111 del 1993, 88
del 1991) e di inviolabilita' della liberta' personale. Ma ad essi si
potrebbero agevolmente aggiungere il principio di personalita' della
responsabilita' penale (ciascuno risponde solo per il fatto commesso
che gli sia psicologicamente imputabile, dunque sono il fatto e la
sua imputabilita' l'oggetto del processo e dell'accertamento), il
principio di presunzione di innocenza (l'onere della prova in capo
all'accusa e' criterio nel contempo logico e garantistico che
dimostra l'impegno dell'ordinamento nella ricerca della verita'), il
principio di obbligatorieta' dell'azione penale (l'azione e'
obbligatoria anche perche' non ad altro tende se non all'accertamento
secondo verita' dell'ipotesi contenuta nella notizia di reato ed
all'applicazione della legge, seppure in modi diversi da quelli
processuali), nel principio di difesa (la verita' puo' essere
affermata solo se "garantita" dalla presenza attiva della difesa nel
processo), nel principio di indipendenza e liberta' morale del
giudice in particolare nel momento del giudizio (principi questi
ultimi inutili o dannosi se il giudizio dovesse servire a qualche
cosa di diverso che alla ricostruzione del fatto ed all'applicazione
della legge). Tanto premesso, la Corte ha riconosciuto che il
legislatore aveva scelto, come metodo migliore per perseguire lo
scopo costituzionalmente assegnato al processo, quello del
contraddittorio dibattimentale che, insieme all'esigenza di
accentuare la terzieta' del giudice, aveva "condotto ad introdurre,
di massima, un criterio di separazione funzionale delle fasi
processuali, allo scopo di privilegiare il metodo orale di raccolta
delle prove, concepito come strumento per favorire la dialettica del
contraddittorio e la formazione nel giudice di un convincimento
libero da influenze pregresse" (sent. n. 111 del 1993).
La Corte ha tuttavia immediatamente osservato che, proprio perche'
lo scopo del processo penale non puo' che individuarsi nella ricerca
della verita', "...l'oralita', assunta a principio ispiratore del
nuovo sistema, non rappresenta, nella disciplina del codice, il
veicolo esclusivo di formazione della prova nel dibattimento ... di
guisa che in taluni casi in cui la prova non possa, di fatto,
prodursi oralmente e' dato rilievo, nei limiti ed alle condizioni di
volta in volta indicate, ad atti formatisi prima ed al di fuori del
dibattimento" (sent. n. 255 del 1992) e, per altro aspetto: "... ad
un ordinamento improntato al principio di legalita' (art. 25, comma
2, Cost.) - che rende doverosa la punizione delle condotte penalmente
sanzionate - nonche' al connesso principio di obbligatorieta'
dell'azione penale (cfr. sent. n. 88 del 1991, cit.) non sono consone
norme di metodologia processuale che ostacolino in modo irragionevole
il processo di accertamento del fatto storico necessario a pervenire
ad una giusta decisione (cfr. sent. n. 255 del 1992)" (sent. n. 111
del 1993).
La Corte ha altresi' comprovato il fondamento di tali affermazioni
elencando i numerosi casi di formazione della prova in deroga o al
contraddittorio dibattimentale o all'altro aspetto dell'oralita'
costituito dall'immediato contatto del giudice con la prova nel
momento della sua formazione (artt. 392, 431, 500, comma 4, 503,
commi 5 e 6, 512, 513) (sent n. 255 del 1992); ha individuato la
ragion d'essere di quelle eccezioni nella necessita' di non
disperdere elementi di prova "non compiutamente (o non genuinamente)
acquisibili con il metodo orale"; ha infine denominato tale fenomeno,
considerato il numero e la qualita' delle deroghe previste al metodo
orale, "principio di non dispersione delle prove" (sent. n. 255 del
1992). La Corte ha dunque correttamente rilevato - qualificandolo
"principio" a causa della sua obiettiva imponenza - la presenza in
seno al codice un procedimento probatorio alternativo e sussidiario
rispetto al principale fondato sul contraddittorio per la prova,
procedimento attivabile quando quello principale sia o
nell'impossibilita' di funzionare o nell'impossibilita' di produrre
elementi di prova genuini. La presenza di tale procedimento
alternativo e sussidiario, come reso evidente dalla lettura combinata
delle pronunce che si vanno citando, e' fondata da un lato sulla
configurazione costituzionale ed istituzionale del pubblico ministero
e, dall'altro, sulla necessita' di affermare il principio di
indefettibilita' della giurisdizione penale, principio anch'esso
strettamente a sua volta collegato a quelli di uguaglianza e di
legalita'.
Proprio sviluppando il tema dell'ampiezza degli effetti di tali
affermazioni con riferimento non solo alla fase procedurale
dell'ammissione della prova, ma anche a quello della valutazione
degli elementi acquisiti, la Corte ha avuto modo di affermare non
solo che ad un ordinamento improntato ai principi suindicati non si
confanno norme di metodologia processuale che ostacolino in modo
irragionevole il processo di accertamento del fatto storico
necessario per pervenire ad una giusta decisione, ma anche che simili
regole di predeterminazione legale del valore persuasivo delle prove
sono altresi' dissonanti rispetto ai principi di fondo del nuovo
codice, che ''fa salvo (e, in aderenza ai principi costituzionali non
poteva essere altrimenti) il principio del libero convincimento,
inteso come liberta' del giudice di valutare la prova secondo il
proprio prudente apprezzamento, con l'obbligo di dar conto in
motivazione dei criteri adottati e dei risultati conseguiti'' (art.
192, c.p.p.; cfr. sent. n. 255 del 1992, cit.)" (sent. n. 111 del
1993).
Anche con riferimento al tema del ruolo delle parti nel processo e
dell'esistenza di un preteso principio dispositivo in materia di
prova la Corte, nella sentenza n. 111 del 1993 si e' pronunciata con
chiarezza cristallina: "La configurazione del potere istruttorio
conferito al giudice dall'art. 507 come eccezionale, e quindi da
escludere in caso di decadenza o inattivita' delle parti, discende,
nella logica presupposta dai giudici remittenti, dall'assunzione
dell'immanenza nel nuovo codice, come conseguenza della scelta
accusatoria, di un principio dispositivo in materia di prova. Si
tratta, pero', di un assunto che non trova riscontro ne' nei principi
della delega ne' nel tessuto normativo concretamente disegnato nel
codice. E', per la verita', incontroverso che sarebbe contrario ai
principi costituzionali di legalita' e di obbligatorieta' dell'azione
concepire come disponibile la tutela giurisdizionale assicurata dal
processo penale. Cio', invero, significherebbe, da un lato, recidere
il legame strutturale e funzionale tra lo strumento processuale e
l'interesse sostanziale pubblico alla repressione dei fatti criminosi
che quei principi intendono garantire; dall'altro, contraddire
all'esigenza, ad essi correlata, che la responsabilita' penale sia
riconosciuta solo per fatti realmente commessi, nonche' al carattere
indisponibile della liberta' personale. Sotto questo profilo, e'
significativo che il nuovo codice non conosca procedure in cui la
concorde richiesta delle parti vincoli il giudice sul merito della
decisione; prova ne sia che ad un simile esito non conduce neanche
l'istituto dell'applicazione di pena su richiesta (cfr. sent. n. 313
del 1990). Ma un principio dispositivo non puo' dirsi esistente
neanche sul piano probatorio, perche' cio' significherebbe rendere
disponibile, indirettamente, la stessa res iudicanda. Ed anche qui
la riprova si ha nell'altro rito speciale in cui maggior spazio e'
riservato alla volonta' delle parti, dato che in esso l'accordo di
queste sulle prove utilizzabili non vincola il giudizio sulla loro
concludenza; ed anzi non puo' neppure essere inteso - come
ripetutamente segnalato da questa Corte (sentt. nn. 92 del 1992 e 56
del 1993) - come assolutamente preclusivo delle integrazioni
probatorie eventualmente necessarie, pena la sua incompatibilita' con
i principi costituzionali. Ma l'assunzione di un principio
dispositivo in materia di prova non trova riscontro nella normativa
positiva neanche sul terreno del giudizio ordinario. Il metodo
dialogico di formazione della prova e' stato, invero, prescelto come
metodo di conoscenza dei fatti ritenuto maggiormente idoneo al loro
per quanto possibile pieno accertamento, e non come strumento per far
programmaticamente prevalere una verita' formale risultante dal mero
confronto dialettico tra le parti sulla verita' reale: altrimenti, ne
sarebbe risultata tradita la funzione conoscitiva del processo, che
discende dal principio di legalita' e da quel suo particolare aspetto
costituito dal principio di obbligatorieta' dell'azione penale.
Ma e' soprattutto dall'art. 507 che si desume l'inesistenza di un
potere dispositivo delle parti in materia di prova.
Questa Corte ha gia' avuto modo di dire, nella sentenza n. 241 del
1992, che tale norma - inserita "in un sistema processuale imperniato
su un ampio riconoscimento del diritto alla prova e nel quale
l'acquisizione del materiale probatorio e' rimessa in primo luogo
all'iniziativa delle parti" - "conferisce al giudice il potere-dovere
d'integrazione, anche d'ufficio, delle prove per l'ipotesi in cui la
carenza o insufficienza, per qualsiasi ragione dell'iniziativa delle
parti impedisca al dibattimento di assolvere la funzione di
assicurare la piena conoscenza da parte del giudice dei fatti oggetto
del processo, onde consentirgli di pervenire ad una giusta
decisione". Richiamata quindi la sentenza delle sezioni unite della
Corte di cassazione n. 11227 del 6 novembre-21 novembre 1992 nonche'
la direttiva n. 73 della legge delega - che prevede il "potere del
presidente ... o del pretore di indicare alle parti temi nuovi od
incompleti utili alla ricerca della verita' e di rivolgere domande
dirette...; potere del giudice di disporre l'assunzione di nuovi
mezzi di prova - la Corte cosi' proseguiva: ''... Il legislatore
delegante ha cioe' esattamente considerato - in armonia con
l'obiettivo di eliminazione delle disuguaglianze di fatto posto
dall'art. 3, comma 2, della Costituzione che la ''parita' delle
armi'' delle parti normativamente enunciata puo' talvolta non trovare
concreta verifica nella realta' effettuale, si' che il fine di
giustizia della decisione puo' richiedere un intervento
riequilibratore del giudice atto a supplire alle carenze di taluna di
esse, cosi evitando assoluzioni o condanne immeritate''. Il potere
conferito al giudice dall'art. 507 e', dunque, un potere suppletivo,
ma non certo eccezionale .... E' del resto evidente che sarebbe
contraddittorio, da un lato garantire l'effettiva obbligatorieta'
dell'azione penale contro le negligenze o le deliberate inerzie del
pubblico ministero conferendo al giudice per le indagini preliminari
il potere di disporre che costui formuli l'imputazione ...; e,
dall'altro, negare al giudice dibattimentale il potere di supplire ad
analoghe condotte della parte pubblica" (sent. n. 111 del 1993). In
sostanza, nella pronuncia appena indicata la Corte ha riconosciuto
incompatibile con i principi costituzionali di uguaglianza,
legalita', obbligatorieta' dell'azione penale, un processo penale
ridotto a "... tecnica di risoluzione delle controversie nel cui
ambito al giudice sarebbe riservato essenzialmente un ruolo di
garante dell'osservanza delle regole di una contesa tra parti
contrapposte, ed il giudizio avrebbe la funzione non di accertare i
fatti reali onde pervenire ad una decisione il piu' possibile
corrispondente al risultato voluto dal diritto sostanziale, ma di
attingere - nel presupposto di un'accentuata autonomia finalistica
del processo - quella sola ''verita''' processuale che sia possibile
conseguire attraverso la logica dialettica del contraddittorio e nel
rispetto di rigorose regole metodologiche e processuali coerenti al
modello". Parimenti indicata come incompatibile con i suddetti
principi e' stata considerata l'operativita' - propria di un processo
di parti - "di un principio dispositivo sotto il profilo probatorio",
operativita' cui conseguirebbe "da un lato, l'espansione degli spazi
di discrezionalita' della parte pubblica e l'accentuazione
dell'oralita' come strumento della formazione della prova in
dibattimento; dall'altro, la configurazione del potere di intervento
del giudice in materia di prova come eccezionale ...".
Giurisprudenza contraria a concedere rilevanza ed effetti sostanziali
alla mera espressione della volonta' di una parte - seppure parte
pubblica cui sono proprie logiche e finalita' esclusivamente
istituzionali - si e' formata anche con riferimento alla originaria
disciplina dell'applicazione della pena su richiesta e del giudizio
abbreviato. Con riferimento al primo tipo di giudizio, infatti la
Corte ha dichiarato l'illegittimita' dell'art. 444, comma 2, c.p.p.
in quanto, "prevedendo che il giudice debba attenersi alla pena cosi'
come indicata dalle parti, ... non consente di valutare la
congruita' della pena al fini e nei limiti di cui all'art. 27, comma
3, Cost." (sent. n. 313 del 1990). Con riferimento al rito
abbreviato la Corte, nella sentenza n. 81 del 1991, dichiarando
l'illegittimita' parziale del combinato disposto degli artt. 438,
439, 440, 442 c.p.p., ha affermato "E', invece, fondata la questione
proposta in riferimento all'art. 3 della Costituzione sotto il
profilo dell'irrazionale disparita' cui la normativa impugnata, vista
dall'interno della sua applicazione, darebbe luogo tanto nei rapporti
fra p.m. ed imputato, quanto nei rapporti tra imputato ed imputato.
Non risponde, infatti, alle esigenze di coerenza e ragionevolezza una
disciplina che autorizza il p.m. ad opporsi non soltanto a una
''determinata scelta del rito processuale'' ..., ma anche a una
consistente riduzione della pena da infliggere all'imputato in caso
di condanna, senza neppure dover esternare le ragioni di tale
opposizione, cosi' sottraendola all''obiettiva ed imparziale
valutazione del giudice'. Per giunta, in un sistema, come quello del
nuovo codice, imperniato sul principio di 'partecipazione dell'accusa
e della difesa su basi di parita' in ogni stato e grado del
procedimento' (art. 2 n. 3 legge 16 febbraio 1987 n. 81), non
dovrebbe essere consentito che i rapporti fra p.m. ed imputato si
sbilancino al punto che il primo, con un semplice atto di volonta'
immotivato e, percio', incontrollabile, si trovi in grado di privare
il secondo di un rilevante vantaggio sostanziale" (sent. n. 81 del
1991). Di tale sentenza e di quella n. 66 del 1990, la Corte ha reso
interpretazione autentica nel momento in cui, in seno alla sentenza
n. 92 del 1992, ha rilevato: "Il nucleo essenziale di tali decisioni
sta nel riconoscimento dell'incompatibilita' con un ordinamento
costituzionale fondato sui principi di uguaglianza e legalita' della
pena, di una disciplina che affida(va) a scelte discrezionali -
immotivate e, quindi, insindacabili - del pubblico ministero
l'accesso dell'imputato ad un rito dal quale scaturiscono
automaticamente rilevanti effetti sulla determinazione della pena".
Traendo le conseguenze delle superiori affermazioni la Corte con
riferimento alla fase dibattimentale e mediante la pronuncia di
sentenze di accoglimento od interpretative di rigetto, ha considerato
ostacoli irragionevoli o in se stessi o rispetto al sistema:
a) il divieto di testimonianza de relato della polizia giudiziaria
(sent. n. 24 del 1992);
b) l'omessa previsione dell'acquisizione delle dichiarazioni di
imputati in procedimento connesso, anche se rese alla polizia
giudiziaria su delega del pubblico ministero, quando essi si fossero
avvalsi in dibattimento della facolta' di non rispondere (sentt. n.
254 del 1992 e n. 60 del 1995);
c) l'utilizzo solo ai fini della valutazione di credibilita' delle
dichiarazioni predibattimentali utilizzate per le contestazioni ai
testimoni (sent. n. 255 del 1992).
Inoltre la Corte ha:
a) riconosciuto l'acquisibilita' ex art. 512 c.p.p. delle
dichiarazioni dei prossimi congiunti che si siano avvalsi in
dibattimento della facolta' di non rispondere (sent. n. 179 del
1994);
b) riconosciuto l'acquisibilita' ex art. 512 c.p.p. delle
dichiarazio ni predibattimentali del teste affetto da amnesia
assoluta sui fatti di causa, dovuta ad infermita' (ord. n. 20 del
1995). Sempre in forza dei summenzionati principi, inoltre, la Corte
ha dichiarato legittimo l'art. 507 c.p.p. solo se interpretato nel
senso che esso consentisse, nell'inerzia delle parti, l'impulso
giudiziale nella acquisizione della prova (sent. n. 111 del 1993).
4.2. - Profili di non manifesta infondatezza della questione di
legittimita'. Tracciato il quadro generale della giurisprudenza
della Corte costituzionale rilevante in materia, occorre procedere a
verificare se, rispetto alla disciplina dell'art. 513, comma 2,
c.p.p. come sostituito dall'art. 11 n. 267 del 1997, siano
ipotizzabili violazioni dei limiti costituzionali sopra indicati. Il
tribunale rinviene varie prospettive di violazione, quanto meno non
manifestamente infondate. 4.2.1. - Ostacolo irragionevole alla
formazione della prova, alla funzione conoscitiva del dibattimento ed
all'esercizio della giurisdizione mediante l'introduzione di un
meccanismo di disposizione della prova: contrasto con gli artt. 3,
25, comma 2, 101, comma 2, 102, comma 1, 111, comma 1, Cost. Per
apprezzare i vari profili di dubbio sulla legittimita' della norma in
questione, occorre premettere che questo tribunale considera le
dichiarazioni rese al pubblico ministero dagli imputati in
procedimento connesso che si siano avvalsi in dibattimento della
facolta' di non rispondere come atti divenuti imprevedibilmente
irripetibili. Che si tratti di atti irripetibili risulta evidente
sol che si consideri che l'esercizio della facolta' di non rispondere
da parte dei soggetti predetti impedisce in toto la loro rinnovazione
dibattimentale ed una nuova acquisizione nel contraddittorio delle
parti di elementi probatori provenienti dalla stessa fonte.
Percio', a precludere la possibilita' del contraddittorio, in
astratto possibile, e' l'esercizio da parte dell'imputato in
procedimento connesso di una facolta' riconosciutagli dalla legge.
Che l'irripetibilita' dell'atto sia imprevedibile e' facilmente
verificabile considerando la natura dell'atto che e' causa
dell'irripetibilita' - la semplice dichiarazione di avvalersi della
facolta' di non rispondere - e i diversi e contrapposti interessi che
possono muovere il soggetto che e' titolare di quella facolta' alla
decisione di esercitarla. Si tratta, invero, di un atto
discrezionale, immotivato, insindacabile, frutto di una personale
valutazione che l'imputato in procedimento connesso fa dei propri
interessi processuali ed anche extraprocessuali. D'altro canto, chi
abbia reso in sede di indagini dichiarazioni a carico di altri ben si
rende conto che esse possono avere gravi conseguenze, sia per lui
medesimo nel caso di confessione di delitti ovvero di falsita' (artt.
367 e 55. c.p.), sia per il terzo che ne risulta coinvolto,
conseguenze che vanno dal rinvio a giudizio all'applicazione di una
misura cautelare. Una siffatta pregressa assunzione di
responsabilita' indurrebbe a ritenere che l'imputato o l'imputato in
procedimento connesso reiterera' le dichiarazioni a carico degli
accusati. In forza di tali caratteristiche dell'atto di esercizio
della facolta' di non rispondere, del soggetto che lo compie, dei
motivi che possono spingerlo a cio', ben si puo' affermare che non e'
possibile prevedere, prima che l'atto sia compiuto, se la facolta'
verra' esercitata o no (cosi' anche tribunale minorenni Bologna,
pres. Longo, imp. Ciavardini, ord. 19 settembre 1997, proc. n. 6492
r.g., n. 33589 r.n.r.).
Va comunque sottolineato con forza che non sarebbe razionale
richiedere al pubblico ministero di prevedere i comportamenti delle
controparti del processo o di altri processi, poiche', in tal caso ed
in assenza di una disciplina generalizzata dei rapporti tra pubblico
ministero e collaboranti, si finirebbe per riconoscere effetto
giuridico (sub specie di eventuale inutilizzabilita' della prova) a
possibili comportamenti ingannatori di tali soggetti nei confronti
del pubblico ministero medesimo. Del resto la qualificazione operata
dal tribunale non fa altro che porsi sulla stessa linea gia'
tracciata dalla Corte nella sentenza n. 254 del 1992 (par. 3.1).
Cio' premesso, il problema che si e' posto all'attenzione di questo
tribunale e' se sia costituzionalmente corretto che, nell'ambito di
un sistema accusatorio, il legislatore, allo scopo di tutelare il
contraddittorio, introduca meccanismi che impediscono
l'utilizzabilita' di elementi di prova raccolti dal pubblico
ministero in assenza di contraddittorio e di cui sia
imprevedibilmente sopravvenuta l'irripetibilita'. La soluzione da
dare al quesito suddetto necessita di una ulteriore precisazione
preliminare, e cioe' che, nel presente processo - come in ogni altro
giudizio di primo grado in corso -, al pubblico ministero, attesa la
fase processuale in cui il processo si trova, e' rimasta del tutto
preclusa la possibilita' di chiedere, in fasi antecedenti,
l'assunzione della prova con incidente probatorio, i cui presupposti
di ammissione sono stati notevolmente ampliati solo con l'entrata in
vigore della stessa legge n. 267 del 1997 (art. 4, comma 1,
modificativo dell'art. 392, comma 1, lettere c) e d), c.p.p.). Ed
invero, nel corso della celebrazione del dibattimento, non e' nemmeno
prospettabile l'esigenza di anticipare le forme di assunzione della
prova che gli sono proprie al fine di evitare la perdita di una prova
presumibilmente non rinnovabile in futuro. Non mette conto percio'
trattare qui della situazione in cui il pubblico ministero avrebbe
effettivamente potuto chiedere l'incidente probatorio in fase di
indagini e dell'efficacia (invero dubbia, atteso che anche in tale
sede i soggetti di cui all'art. 210 c.p.p. possono avvalersi della
facolta' di non rispondere, che il meccanismo puo' essere attivato
anche dalla difesa addirittura in sede di udienza preliminare, che
non si vede percio' perche' i risultati della sua omessa richiesta
debbano ricadere esclusivamente sul pubblico ministero, che e'
costituzionalmente discutibile che si abbandoni la formazione della
prova a scelte di mera strategia processuale delle parti) che tale
circostanza puo' spiegare sulla valutazione del superamento o meno
dei limiti costituzionali con riferimento alla disciplina introdotta
con il nuovo art. 513 c.p.p. Ad ogni buon conto, nel caso di specie
- irripetibilita' sopravvenuta di un atto di acquisizione probatoria
-, la regola generale e' quella della utilizzabilita' a condizione
che la causa dell'irripetibilita' fosse imprevedibile, regola volta a
spingere il pubblico ministero ad attivare istituti (incidente
probatorio) che consentono la formazione anticipata della prova.
Occorre pero' ulteriormente considerare che, nel caso che ne
occupa, l'attivazione di tali istituti non era, come si e' detto,
possibile. Percio', anche quando, per avventura, si volesse far
incombere sul pubblico ministero l'onere di formulare previsioni
circa l'esercizio o no della facolta' di non rispondere da parte
degli imputati in procedimento connesso (o degli imputati) e si
volesse sostenere che quell'onere puo' essere ragionevolmente
assolto, tuttavia l'eventuale ritenuta prevedibilita' dell'esercizio
della facolta' di astensione non rileverebbe comunque perche', in
ogni caso, la sopravvenuta irripetibilita' non poteva essere
prevenuta innescando l'incidente probatorio. Anche se la sopravvenuta
irripetibilita' fosse stata - per ipotesi - prevedibile, al pubblico
ministero non sarebbe stato consentito porre rimedio ad una siffatta
situazione anticipando l'acquisizione della prova in contraddittorio.
Ne deriva la necessita' - ex art. 3 della Costituzione - di
assimilare, quanto all'aspetto della loro utilizzabilita'
dibattimentale, la disciplina degli atti divenuti irrimediabilmente
irripetibili a quella degli atti divenuti imprevedibilmente
irripetibili. Tanto precisato, occorre notare che al quesito sopra
indicato era lo stesso legislatore del 1988 ad avere risposto
negativamente, nel senso che - pressocche' in tutti i casi di
imprevedibile irripetibilita' dell'atto - aveva previsto un
meccanismo che consentiva il recupero degli atti divenuti
irripetibili. Cio' aveva consentito alla Corte costituzionale di
armonizzare il sistema, colmandone le lacune in forza dell'art. 3
della Costituzione - caso tipico, proprio quello di cui alla sentenza
n. 254 del 1992 - ed appianandone le piu' stridenti disarmomie. In
tali occasioni, tuttavia, la Corte aveva enunciato i principi sopra
indicati (par. 4.1), capaci di spiegare i loro effetti ben oltre lo
stato della legislazione positiva al momento della loro enunciazione.
In particolare, attualmente, il legislatore ha direttamente ed
esplicitamente introdotto un meccanismo di blocco, a discrezione
delle parti, del regime sussidiario ed alternativo di formazione
della prova a fronte della sua irripetibilita' dibattimentale,
fondato su due cardini: perdurante concessione all'imputato ed
imputato in procedimento connesso che abbia (direttamente o
indirettamente) accusato altri della facolta' di non rispondere in
dibattimento; subordinazione al consenso di tutte le parti, compresi
i soggetti a carico dei quali sono stati raccolti gli elementi in
sede di indagini, dell'acquisizione degli elementi di prova
irripetibili. Cio' impegna, indubbiamente, ad un compito
parzialmente nuovo, cioe' non meramente ricostruttivo del sistema in
base al principio di ragionevolezza, ma alla valutazione diretta
della sua compatibilita' con i principi costituzionali. Tuttavia, a
fronte delle enunciazioni che la Corte costituzionale ha reso nelle
sentenze sopra menzionate il sospetto di illegittimita' non puo'
ritenersi manifestamente infondato. Se il processo deve tendere alla
ricerca della verita' reale, se il processo in generale ed il
dibattimento in particolare hanno una funzione conoscitiva del fatto
che ne e' oggetto, se il pubblico ministero e' istituzionalmente
organo di giustizia che si muove al fine di applicare la legge e
compie validamente atti normativamente previsti su cui possono
fondarsi per legge altri atti lesivi di diritti costituzionali
primari, se il codice stesso prevede numerosi meccanismi di recupero
dell'utilizzabilita' di atti formati dal pubblico ministero quando
siano divenuti imprevedibilmente irripetibili cioe' quando il
contraddittorio sia - per ragioni materiali o giuridiche - divenuto
impossibile, allora sembra evidente dover dubitare di un meccanismo
processuale che per un verso si risolve nel precludere l'esercizio
dell'azione penale e, per altro verso, nel precludere l'utilizzazione
da parte del giudice di atti che appartengono a quella categoria, in
tal modo impedendogli di accertare il fatto e, in base a tale
accertamento, di pervenire ad una giusta decisione. I diversi
aspetti di tale sillogismo necessitano di una spiegazione analitica.
Anzitutto va vagliata la conformita' della disciplina in questione al
principio di razionalita' nell'esercizio obbligatorio dell'azione
penale (artt. 3 e 112, Cost.). A questo scopo devono essere pur
sommariamente chiariti la natura ed il valore degli atti compiuti dal
pubblico ministero. Si tratta certamente di atti formati in assenza
di contraddittorio ed in segreto, ma si tratta anche di atti compiuti
da un organo giudiziario, pubblico, indipendente, la cui azione e'
rivolta esclusivamente all'applicazione imparziale della legge (sent.
n. 88 del 1991). Si tratta altresi' di atti che godono di particolari
garanzie quanto alla rispondenza alla realta' del loro contenuto,
trattandosi di verbali. Proprio per questa loro particolare
affidabilita', la legge conferisce utilizzabilita' agli elementi
raccolti dal p.m. nelle indagini con riferimento sia ad atti che
spiegano i loro effetti all'interno della fase delle indagini (es.:
esercizio dell'azione penale nelle sue varie forme), sia ad atti che
spiegano i loro effetti fuori dalla fase delle indagini (es.: al fine
di emettere sentenza di non doversi procedere o decreto che dispone
il giudizio), sia ad atti che incidono profondamente su diritti
costituzionali primari dei cittadini (es.: emissione di decreti di
perquisizione e sequestro, adozione di misure cautelari personali).
Non solo, l'utilizzazione delle risultanze emergenti dalle indagini -
tra le quali le dichiarazioni dei coimputati o degli imputati in
procedimento connesso - non e', per il p.m., facoltativa, ma e', in
base all'art. 112 Cost., obbligatoria. Ne deriva che costituisce un
irragionevole ostacolo al razionale esercizio dell'azione penale,
oltre che una evidente contraddizione ordinamentale, disporre che
atti sui quali il pubblico ministero ha fondato il doveroso esercizio
della sua funzione, quando siano divenuti imprevedibilmente
irripetibili - con conseguente esclusione del contraddittorio non
imputabile al pubblico ministero medesimo -, siano utilizzabili in
dibattimento solo con il consenso di tutte le altre parti
processuali, tra le quali gli imputati nei confronti dei quali il
contenuto di tali atti ha gia' spiegato in base alla legge i propri
dannosi effetti. Risulta cioe' irrazionale da un lato imporre al
pubblico ministero di raccogliere, in modo tendenzialmente completo,
elementi di prova circa il fatto, imporgli di chiedere misure
cautelari eventualmente ottenendole, introdurre meccanismi di
garanzia contro l'inerzia del pubblico ministero, e poi, quando
quegli elementi siano divenuti imprevedibilmente irripetibili,
conferire al soggetto controinteressato il potere di disporre a suo
piacimento della loro utilizzabilita' secondo logiche che, per la
natura del soggetto investito del potere, non possono essere che
strettamente egoistiche, privatistiche e comunque discrezionali,
insindacabili ed immotivate.
Riformulando, adattato al caso che ne occupa, un passaggio della
sentenza n. 81 del 1991 si potrebbe dire che "non dovrebbe essere
consentito che i rapporti fra p.m. ed imputato si sbilancino al punto
che il secondo, con un semplice atto di volonta' immotivato e,
percio', incontrollabile, si trovi in grado di privare il primo degli
elementi di prova, divenuti imprevedibilmente od irrimediabilmente
irripetibili, in base ai quali ha esercitato l'azione penale".
Riformulando, adattato al caso che ne occupa, un passaggio della
sentenza n. 111 del 1993 si potrebbe dire: "... sarebbe
contraddittorio, da un lato garantire l'effettiva obbligatorieta'
dell'azione penale contro le negligenze o le deliberate inerzie del
pubblico ministero conferendo al giudice per le indagini preliminari
il potere di disporre che costui formuli l'imputazione ...; e,
dall'altro, consentire che l'utilizzo di atti delle indagini, sui
quali si e' fondato l'esercizio dell'azione penale sino a quel
momento e divenuti imprevedibilmente od irrimediabilmente
irripetibili, possa essere impedito dallo stesso pubblico ministero o
dalle altre parti con una nuda ed immotivata manifestazione di
volonta'". Non e' poi il caso di approfondire - perche' qui
irrilevante - la situazione in cui sia lo stesso p.m. ad opporsi
all'acquisizione di dichiarazioni di soggetti indicati dall'art. 210
rese in sede di indagini e divenute imprevedibilmente irripetibili
per rifiuto di rispondere opposto dall'interessato in dibattimento:
ci si troverebbe di fronte o ad uno stigma irreparabile inferto al
diritto di difesa dell'imputato - quando si tratti dell'acquisizione
di elementi a lui favorevoli - o ad una cripto/ritrattazione
dell'azione penale - quando si tratti di elementi d'accusa -. In
entrambi i casi atti disciplinati dalla normativa di cui si discute
ma costituzionalmente incompatibili con gli artt. 24 e 112 Cost.: in
un caso identico - decadenza colposa o dolosa del p.m. dal diritto di
richiedere le prove per omessa od intempestiva presentazione della
lista testimoniale - la Corte ha salvato il sistema solo perche' esso
prevede, mediante l'art. 507 c.p.p., il recupero di quelle prove. Un
recupero pero' evidentemente non consentito dalla normativa
introdotta dall'art. 1 legge n. 267 del 1997. Va altresi' data
risposta negativa, per quanto qui e' possibile, circa la
compatibilita' tra la disciplina di cui si discute e la funzione
conoscitiva, di tendenziale accertamento della verita' reale,
attribuita dalla Costituzione al processo penale (cfr. par. 4.1). E'
indubbio, infatti, che la sottoposizione all'accordo delle parti
della lettura e quindi dell'acquisizione di atti divenuti
imprevedibilmente irripetibili costituisca un ostacolo alla
formazione del convincimento giudiziale e quindi all'approssimarsi
del risultato processuale alla verita', nella parte in cui consente
che tali atti siano - senza alcuna possibilita' di rimedio -
sottratti al convincimento medesimo mediante una manifestazione di
volonta' discrezionale, insindacabile ed immotivata. Occorre
tuttavia valutare la ragionevolezza della introduzione di siffatto
ostacolo. Certo, rispetto a situazioni identiche, si coglie con
immediatezza una ingiustificabile differenza. Invero, solo rispetto
a dichiarazioni di imputati in procedimento connesso (o di
coimputati) che si avvalgano della facolta' di non rispondere e'
stato introdotto il potere delle parti di impedirne ad nutum
l'utilizzo, mentre con riferimento ad altre identiche situazioni di
imprevedibile irripetibilita' di atti dello stesso tipo, tale potere
non e' riconosciuto. Di quest'ultima situazione costituiscono esempi
i casi di imputato in procedimento connesso (o coimputato) di cui sia
sopravvenuta l'irreperibilita' (art. 513 comma 2 seconda parte), il
decesso, infermita' produttiva di amnesia sui fatti (art. 512), o di
soggetto che decida di sottoporsi all'esame ma si astenga dal
rispondere a singole domande (fatto che consente contestazione ed
utilizzazione delle dichiarazioni predibattimentali: art. 503) e di
testimone prossimo congiunto che si avvalga della facolta' di non
rispondere (sent. n. 179 del 1994). Ne' pare che la diversa causa di
irripetibilita' sopravvenuta - naturale (quale il decesso o
l'infermita') o giuridica (quale l'esercizio della facolta' di non
rispondere) - possa in alcun modo giustificare la diversificazione
delle discipline dell'utilizzabilita' degli atti di cui si discute,
poiche' l'effetto dell'azione di tali cause sull'atto e' identico
(irripetibilita') e perche' l'unica differenza - diritto di difesa
attuale rispetto al vivo ma non rispetto al morto - riguarda il
dichiarante, ma non i soggetti attinti dalle sue dichiarazioni
rispetto al cui diritto al contraddittorio le diverse cause di
irripetibilita' agiscono in modo identico, rendendolo impossibile.
Si tratta cioe' di casi identici - in cui il contraddittorio e'
inibito senza che cio' sia imputabile al pubblico ministero - alcuni
dei quali subiscono pero' un trattamento irragionevolmente diverso.
Esiste un ulteriore profilo di irragionevolezza nell'ostacolo
frapposto alla formazione della prova mediante il procedimento
alternativo e sussidiario piu' volte menzionato, profilo attinente
proprio alla devoluzione alle parti in generale, ed in particolare
agli imputati, della decisione circa l'utilizzabilita' in
dibattimento di elementi raccolti dal pubblico ministero in sede di
indagini (elementi che possono spiegare una diretta od indiretta
efficacia probatoria a loro carico) e di cui sia sopravvenuta
imprevedibilmente l'irripetibilita'. La Corte costituzionale, come
si e' detto, ha gia' avuto modo, ragionando su fattispecie di
decadenza colposa o consapevolmente determinata del pubblico
ministero dalla prova, di affermare come "incontroverso che sarebbe
contrario ai principi costituzionali di legalita' ed obbligatorieta'
dell'azione penale concepire come disponibile la tutela
giurisdizionale assicurata dal processo penale"; e, immediatamente
dopo, che disporre della prova equivale, indirettamente, a disporre
della stessa res iudicanda (sent. n. 111 del 1993). Parimenti
incontroverso, a parere del tribunale e' che la normativa di cui si
tratta abbia introdotto il potere di ciascuna delle parti di disporre
della prova e, indirettamente, dell'oggetto del processo. Ulteriore
conferma di tale conclusione si rinviene analizzando gli interessi
tutelati dal tipo di atto di cui si discute. Trattandosi, come si e'
detto, del potere attribuito alle parti del processo, di inibire
l'uso di prove, l'aspetto di tutela del diritto di difesa appare
prospettabile solo come stimolo per il p.m. a chiedere l'incidente
probatorio. Nel caso di specie tuttavia - a prescindere dalla
circostanza che sembra singolare attivare il potere di interdizione
di una parte quando i motivi di prevedibilita' o meno dell'esercizio
della facolta' di non rispondere sono gli stessi anche per la difesa
degli imputati ed anch'essa ha, se le interessa, il medesimo potere
di attivazione dell'incidente probatorio - l'incidente probatorio era
precluso, cosicche' la disciplina di cui si discute non puo' sortire
nemmeno in astratto alcun effetto di tutela del contraddittorio ma
solo l'effetto di sottrarre al giudizio, senza alcuna possibilita' di
recupero, prove divenute imprevedibilmente od irrimediabilmente
irripetibili.
Deve altresi' osservarsi che la Corte costituzionale ha
costantemente affermato che il diritto di difesa, per quanto
inviolabile, non puo' non trovare contemperamento e bilanciamento
rispetto ad altri concorrenti principi parimenti tutelati dalla
costituzione e che, quindi, il suo livello di tutela deve essere
rapportato alle singole, e diverse, situazioni processuali. Nel caso
di specie, la disciplina dell'utilizzabilita' delle dichiarazioni
predibattimentali dell'imputato in procedimento connesso che si
avvalga della facolta' di non rispondere introdotta dalla stessa
Corte costituzionale con la sentenza n. 254 del 1992, tendeva a
bilanciare due valori diversi: l'esercizio dell'azione penale, ma
soprattutto ed ancor di piu', l'esercizio della funzione
giurisdizionale stessa, da un lato, e, dall'altro, l'esercizio del
diritto di difesa, che non rimaneva affatto impedito ma soltanto
limitato dall'esercizio, da parte del coimputato od imputato in
procedimento connesso, del suo diritto di difesa, sub specie di
diritto di non rispondere in dibattimento anche alle domande di chi,
direttamente od indirettamente, aveva accusato. Impedito in tal modo
l'esercizio del diritto di difesa nel momento di genesi della prova,
veniva attivato il procedimento sussidiario ed alternativo di
formazione della prova che comunque consentiva il tradizionale
esercizio del diritto di difesa sulla prova formata (oltre ad
introdurre, di fatto, argomenti sfavorevoli all'intrinseca
credibilita' del dichiarante). Infine, quanto all'irragionevolezza
dell'ostacolo frapposto dal nuovo art. 513 comma 2 c.p.p. alla
formazione della prova, non sembra superfluo sottolineare che il
potere concesso alle parti e' cosi' ampio - si parla infatti di
accordo "delle parti" e non gia' delle parti "interessate" - che
ciascuna puo' opporsi all'utilizzo di prove irrilevanti rispetto alla
sua posizione - ma rilevanti rispetto a posizioni diverse -
senz'altro scopo che il porre un impedimento al regolare esercizio
della giurisdizione Ma la situazione si aggrava proprio quando la
parte - in particolare l'imputato - si oppone alla lettura di
dichiarazioni irripetibili rese direttamente a suo carico. In tal
caso infatti - posto che tali dichiarazioni non sono considerate
ontologicamente inaffidabili dal legislatore che, altrimenti, non ne
avrebbe consentito la documentazione e l'utilizzo anche in fase di
indagini preliminari ed anche a fini cautelari - il meccanismo
normativo risulta semplicemente paradossale: i veti incrociati di
soggetti privati - quali sono gli imputati e gli imputati in
procedimento connesso - possono precludere l'esercizio stesso della
giurisdizione e prima ancora quello dell'azione penale. Considerato
che i soggetti predetti agiscono, come si notava, per interessi
privatissimi e sinanco meramente egoistici, l'ostacolo frapposto
all'esercizio della giurisdizione non puo' non essere ritenuto
irrazionale. La stessa Corte costituzionale (sent. n. 111 del 1993)
ha infatti considerato illegittimo il potere riconosciuto al pubblico
ministero - organo cui pure la Corte riconosce funzioni pubbliche
finalizzate esclusivamente all'applicazione della legge (sent n. 88
del 1991) - di disporre del processo disponendo della prova (potere
riconosciutogli dai giudici di merito remittenti grazie ad una
interpretazione dell'art. 507 c.p.p. ritenuta illegittima). A
questo punto non si puo' non considerare illegittimo a maggior
ragione l'analogo potere riconosciuto dalla legge a soggetti privati
- quali sono gli imputati e la parte civile - che, come tali,
orientano i loro comportamenti secondo logiche meramente
individualistiche. E' altresi' prospettabile, considerate le
precedenti osservazioni, una diretta violazione dell'art. 25 comma 2
nella parte in cui prevede che i colpevoli debbano essere puniti. E'
invero quanto mai evidente che, condizionando l'utilizzo da parte del
giudice di elementi di prova irripetibili raccolti durante le
indagini al consenso dell'imputato a carico del quale tali elementi
spiegano la loro efficacia probatoria, si consente che l'imputato
stesso, mediante una scelta discrezionale, immotivata, insindacabile
ed eventualmente ispirata ad interessi non tutelabili, impedisca
l'accertamento del fatto e percio' delle sue (eventuali)
responsabilita'. In sostanza, si consente all'imputato, disponendo
della prova a suo carico, di disporre indirettamente dell'oggetto
stesso del processo, in violazione - gia' riconosciuta una volta
dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 111 del 1993 con
riferimento all'interpretazione astrattamente formalistica dell'art.
507 c.p.p. recepita dai giudici remittenti - degli artt. 3, 25 comma
2, 27 comma 1 Cost. Ne' puo' essere richiamato, in contrario avviso,
il principio di presunta innocenza dell'imputato, poiche' tale
principio, se fosse interpretato nel senso assolutistico di
conferimento all'imputato del potere di interdire l'assunzione delle
prove a suo carico, renderebbe inutile l'esercizio stesso dell'azione
penale e della giurisdizione annullando il valore dei connessi
principi. Va approfondito, seguendo prospettive gia' accennate, il
contrasto della disciplina di cui si discute con gli artt. 101 e 111
della Costituzione. E' banale osservare che la formazione del
razionale e motivato convincimento giudiziale - artt. 3, 101 comma 2,
111 Cost. - non e' solo parte integrante dell'esercizio della
funzione giurisdizionale, ma e' cio' in cui lo scopo stesso del
processo si invera. Ebbene, a parere del tribunale, la normativa di
cui si tratta, introducendo il potere delle parti di disporre della
prova - tale essendo, lo si ripete, in tutta la sistematica
codicistica l'elemento raccolto in sede di indagini dal pubblico
ministero divenuto imprevedibilmente od irrimediabilmente
irripetibile -, consente di sottrarla alla razionale e motivata
valutazione del giudice, in tal modo impedendogli di formarsi un
convincimento che si avvicini il piu' possibile alla reale
verificazione dei fatti e, quindi, impedendo la pronuncia di una
giusta decisione. Vale anche notare che, almeno nella materia
dell'utilizzabilita' delle prove processuali penali, quando, come nel
caso di specie, la legge devolve a privati quali sono gli imputati,
gli imputati in procedimento connesso e la parte civile, la decisione
ultima e definitiva, oltre che discrezionale, immotivata ed
incontrollabile (tali non sono le scelte effettuate nell'ambito dei
procedimenti speciali, che hanno sempre come alternativa il giudizio
ordinario) sull'utilizzabilita' delle prove, allora appare violata
dalla legge stessa la regola secondo cui il giudice e' soggetto solo
alla legge: per il tramite formale di una norma giuridica il giudice
- nell'esercizio della funzione che gli e' piu' propria, il giudizio
- viene fatto soggiacere alle decisioni altrui.
Si individuano, infine, contrasti contrapposti della normativa in
questione rispetto alla posizione della parte civile.
Da un lato, infatti, la disciplina descritta contrasta anche con il
diritto di difesa della parte civile (artt. 24 commi 1 e 2 Cost.),
poiche' la devoluzione agli imputati della facolta' di impedire
l'utilizzo di elementi di prova divenuti imprevedibilmente
irripetibili, danneggia irragionevolmente - in base a quanto detto in
precedenza - il suo diritto di veder tutelati gli interessi
privatistici di cui assume avvenuta la lesione ad opera dell'imputato
con la commissione del reato.
Mette conto notare, in proposito, che la parte civile non puo',
nella fase delle indagini preliminari, ne' chiedere ne' partecipare,
come tale, all'incidente probatorio e, nell'udienza preliminare, puo'
parteciparvi se chiesto da altri ma non chiederlo (art. 392 comma 1
c.p.p., non modificato, quanto a legittimazione alla richiesta dalla
sent. Corte cost. n. 77 del 1994). Percio', ammesso e non concesso
che possa onerarsi la parte civile della previsione in ordine
all'esercizio o no della facolta' di non rispondere da parte degli
imputati od imputati in prodimento connesso, la parte in questione
non potrebbe, anche se volesse, rimediare mediante l'anticipazione
del contraddittorio all'(evetualmente) prevedibile esercizio di
quella facolta'. Cioe', rispetto alla parte civile, le dichiarazioni
rese al p.m. dall'imputato in procedimento che si avvalga della
facolta' di non rispondere sono sempre irrimediabilmente
irripetibili. Per apprezzare le ulteriori contraddizioni che
emergono da altro e opposto angolo di visuale, quello della
titolarita' in capo alla parte civile del potere di negare il proprio
consenso all'utilizzo delle dichiarazioni predibattimentali degli
imputati in procedimento connesso che si avvalgano della facolta' di
non rispondere, occorre preliminarmente osservare che tale
titolarita', in base alla lettera della legge, e' incontroversa.
L'accordo circa l'utilizzabilita' di quelle dichiarazioni e' devoluto
"alle parti", dunque a tutte le parti compresa la parte civile, che
parte e', incontestabilmente, nel processo. Ne' e' possibile dare
della lettera della legge interpretazione piu' restrittiva - ad
esempio intendere "parti" come "parti interessate" - non solo perche'
la determinazione nel pieno della istruttoria dibattimentale la cui
possibile evoluzione e' sconosciuta al giudice apparirebbe quanto mai
disagevole, ma soprattutto perche' valorizzare l'interesse della
singola parte all'utilizzo dell'atto significherebbe fatalmente
concedere a ciascuna il potere di interdire l'utilizzabilita' di un
atto nei suoi confronti, ma non nei confronti di altre parti - come
esplicitamente, con diversa formula, previsto dall'art. 513 comma 1
c.p.p. -. Tale eventualita' porterebbe ad una utilizzabilita'
soggettivamente indirizzata per imputato degli atti acquisiti, con
conseguenti ostacoli ancora maggiori ed in alcuni casi probabilmente
insormontabili sia alla formazione di un razionale e motivabile
convincimento giudiziale, sia alla unitarieta' dell'accertamento
fattuale operato dal giudice. Considerati i suesposti argomenti,
appare dunque evidente che anche la parte civile risulta titolare del
potere di interdizione di cui si va discorrendo. Se cio' e' vero,
ben potrebbe la parte civile - nella personale interpretazione dei
suoi interessi privatistici - o opporsi alla acquisizione di
dichiarazioni di imputati in procedimento connesso che si siano
avvalsi della facolta' di non rispondere e che il pubblico ministero
intenda introdurre a carico degli imputati o, ancor piu'
verosimilmente, opporsi alla acquisizione di dichiarazioni del genere
quando ridondino a discarico degli imputati ma il pubblico ministero
si determini a prestare il suo consenso in armonia con il ruolo
istituzionale che gli e' proprio. Nel primo caso sarebbe evidente la
lesione del principio di cui all'art. 112 Cost., nel secondo la
lesione contemporanea, oltre che del principio predetto, del diritto
di difesa degli imputati. Ma, rispetto alla parte civile,
l'irragionevolezza della disciplina legislativa si apprezza anche
considerando che la parte medesima, come detto, non e' legittimata a
chiedere l'incidente probatorio: l'irrazionalita' si rinviene nella
circostanza che una parte, alla quale e' gia' in astratto preclusa la
possibilita' di chiedere l'esame predibattimentale di un imputato o
di un imputato in procedimento connesso con le garanzie del
contraddittorio, abbia il potere di interdire l'utilizzo di elementi
di prova raccolti in assenza di un contraddittorio che comunque non
era legittimata ad attivare. 5. - Non manifesta infondatezza della
questione di legittimita' degli artt. 210 comma 4 e 513 c.p.p. nella
parte in cui prevedono che l'imputato in procedimento connesso che
abbia reso dichiarazioni direttamente od indirettamente indizianti a
carico di soggetti non presenti all'atto di assunzione davanti al
pubblico ministero, possa avvalersi, nel dibattimento a carico di
quei soggetti, della facolta' di non rispondere. Ritiene questo
Collegio che le discrasie e le contraddizioni in cui si involge la
disciplina introdotta con l'art. 1 legge n. 267 del 1997 - ed in
particolare quella di cui al comma 2 dell'art. 513 c.p.p. -, siano
dovute alla creazione legislativa di un vero e proprio conflitto - in
quanto tale irragionevole - tra diritto di difesa ed esercizio della
funzione giurisdizionale. Infatti, tutelando sino all'estremo
limite, per un verso il diritto al contraddittorio degli imputati e,
per altro verso il loro diritto a non sottoporsi all'esame
dibattimentale - entrambi espressione del piu' generale diritto di
difesa -, la legge finisce per sacrificare l'esercizio della
giurisdizione: in nome del suo diritto al contraddittorio ciascuna
parte puo' vietare ad nutum l'utilizzabilita' di dichiarazioni di un
altro soggetto (imputato in procedimento connesso) che, in nome del
suo diritto di difesa, abbia reso impossibile il contraddittorio
medesimo avvalendosi ad nutum della facolta' di non rispondere. Da
tale pur sintetica analisi emerge immediatamente per un verso
l'irragionevolezza del meccanismo - poiche' gli artt. 2, 3, 25 comma
secondo, 101 comma secondo, 102, 111 della Costituzione fondano il
principio di indefettibilita' di una giurisdizione penale, ed in
particolare di un dibattimento, finalizzati ad assicurare la piena
conoscenza da parte del giudice dei fatti oggetto del processo
affinche' possa essere emessa una giusta decisione - per altro verso,
che il conflitto reale non e' tra diritto di difesa e giurisdizione,
ma tra i diritti di difesa di cui sono titolari i diversi soggetti e,
per altro verso ancora, che il conflitto in questione e' stato
erroneamente risolto a danno della giurisdizione. E' evidente che il
diritto al silenzio (e la facolta' di menzogna) possono essere
indirettamente tutelati in tanto in quanto non consentano di bloccare
ne' l'esercizio dell'azione ne' l'esercizio della giurisdizione, ma
solo come diritto dell'individuo ad astenersi dal collaborare con gli
organi preposti alla verifica della responsabilita' penale. Quindi i
contemperamenti volti a risolvere il problema del conflitto degli
interessi contrapposti non possono che essere ricercati su altri
piani.
Ed invero, il processo introdotto nel 1988 - tendenzialmente
accusatorio -, ha fatto proprio e valorizzato come principio cardine
quello dell'oralita' - id est, formazione della prova in
dibattimento, cioe' nel contraddittorio delle parti di fronte al
giudice che decide nel merito del processo -. Cio', tra l'altro in
armonia con il disposto dell'art. 6 comma 2 let. d) della Convenzione
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo. L'intendimento di una
maggiore salvaguardia del contraddittorio nella formazione della
prova, del resto, e' apparso uno degli scopi fondamentali che hanno
mosso l'azione del legislatore del 1997. Seppure a mezzo di
meccanismi processuali irrazionali e' palese l'intenzione di
costruire il contraddittorio, sub specie di diritto all'esame e
controesame, come diritto delle parti. Tanto premesso, e' pero' pure
palese che una delle condizioni per lo sviluppo del contraddittorio,
quando esso assume forma genetica della prova cioe' la forma
dell'esame incrociato, e' che il soggetto che vi e' sottoposto sia
gravato dell'obbligo di rispondere alle domande che gli vengono
rivolte. Se tale condizione non sussiste, invero, si concede al
soggetto in questione il potere di vanificare l'altrui diritto
all'esame e controesame. D'altra parte e' scontato, almeno nel
nostro ordinamento processuale penale, che elementi di accusa possano
provenire da coimputati od imputati in procedimento connesso,
peraltro titolari, come tali, della facolta' di non rispondere.
Ebbene, mentre la concessione alle parti di un diritto di veto
rispetto all'acquisizione delle dichiarazioni rese senza
contraddittorio dagli imputati in procedimento connesso divenute
irripetibili finisce per ledere irreparabilmente il razionale
esercizio dell'azione penale, l'indefettibilita' della giurisdizione
e lo scopo stesso del processo, la acquisizione immediata di tali
dichiarazioni finisce per ledere il diritto di azione e/o difesa
delle parti sub specie di diritto all'esame ed al controesame. Si
privano le parti del potere di fare domande, ricevere risposte,
dialettizzare, rispetto ad esse, l'elemento di prova acquisito nelle
indagini attraverso le contestazioni. Cio' posto - considerando come
fondamento della costruzione ordinamentale da un lato la stessa
prospettiva del legislatore del 1988 e del 1997 e cioe'
l'intangibilita' del diritto al contraddittorio e, dall'altro, i
principi di uguaglianza, legalita', obbligatorio esercizio
dell'azione penale, funzione conoscitiva del processo e del
dibattimento, indefettibilita' della giurisdizione -, diviene
irrazionale riconoscere, al coimputato od all'imputato in
procedimento connesso che abbiano reso al pubblico ministero
dichiarazioni che costituiscono elemento indiziante a carico di
determinati soggetti, la facolta' di non rispondere nel dibattimento
a carico di quei soggetti. In tali limiti non appare manifestamente
infondata, in relazione agli artt. 3 e 24 comma 2 della Costituzione,
la questione di legittimita' costituzionale degli artt. 210 comma 4 e
513 comma 2 c.p.p. E' superfluo sottolineare che un'eventuale
declaratoria di illegittimita' costituzionale delle norme predette e
nei limiti suindicati consentirebbe a tutte le parti di esercitare il
proprio diritto all'esame - con le correlative ed eventuali
contestazioni -, mentre non introdurrebbe per gli imputati in
procedimento connesso l'obbligo di dire la verita', con le
correlative sanzioni. Dichiarazioni rese in sede di esame e
contestazioni sarebbero ovviamente valutabili dal giudice ai fini
della decisione. In sostanza, l'unica via razionale aperta alla
soluzione del problema in questione - posti i vincoli di principio
dell'indefettibilita' della giurisdizione, dell'obbligatorio
esercizio dell'azione penale, della funzione conoscitiva del
processo, del diritto di difesa degli imputati e degli imputati in
procedimento connesso - e' quella di ritenere che, a fronte di
dichiarazioni indizianti rese da un soggetto nei confronti di altri,
il diritto di difesa del dichiarante si affievolisca di fronte al
diritto di difesa dei chiamati in causa - sub specie di diritto ad
interrogarlo sulle accuse direttamente od indirettamente rivolte loro
-. La ragionevolezza di tale affievolimento si apprezza anche in
considerazione del fatto che, quando il sede penale - indagini o
dibattimento -, un soggetto sottoposto ad indagine o un imputato
rivolge accuse ad altri compie un atto che ha due effetti: da un lato
esercita in quel modo preciso il suo diritto di difesa, con tutti i
benefici e gli inconvenienti del caso, dall'altro impone
all'autorita' giudiziaria (art. 112 della Costituzione) di
approfondire quelle affermazioni, con tutte le conseguenze in termini
sia di eventuale sacrificio degli altrui diritti individuali in sede
cautelare, sia di dispendio di energie degli organi pubblici preposti
all'accertamento. Date le conseguenze di un tale comportamento -
universalmente note a qualsiasi cittadino - non e' possibile esimere
il dichiarante da una assunzione di responsabilita' che comporti,
quanto meno, l'obbligo di rispondere alle domande rivoltegli in sede
di esame e controesame. Del resto, il diritto di difesa del
dichiarante non e' del tutto cancellato, posto che egli manterrebbe -
in quanto non trasformato in testimone, anche se con i limiti del
caso (artt. 367 e ss. c.p.) - la facolta' di dare versioni diverse,
ritrattare, perfino mentire, facolta' pure essa ritenuta, fino ad
oggi, espressione del diritto di difesa. D'altro canto proprio le
virtu' euristiche dell'esame dibattimentale - nelle quali il
legislatore mostra di riporre la massima fiducia -, oltre che
l'intero sistema processuale nel suo complesso garantiscono piu' che
a sufficienza dal pericolo che le menzogne dibattimentali vengano
recepite in sentenza o, quanto meno, riducono tale pericolo rispetto
al livello che esso attinge quando vengono acquisite dichiarazioni
assunte da una parte senza contraddittorio e divenute irripetibili.
Al legislatore rimarrebbe, comunque, sia la valutazione se il
dichiarante-accusatore debba o no essere equiparato al testimone,
sia, in caso contrario, la decisione circa l'introduzione -
ovviamente opportuna poiche' costituente una forma di tutela
dell'effettivita' del contraddittorio - di un nuovo reato contro
l'amministrazione della giustizia avente come fattispecie obiettiva
l'omessa risposta a domande rivolte nel corso dell'esame ad imputati
in procedimento connesso che abbiano reso dichiarazioni indizianti a
carico di altri in loro assenza. Occorre infine notare che la
questione di legittimita' di cui si discorre e' stata trattata per
ultima per comodita' espositiva dei complessi problemi sottostanti a
quelle dianzi considerate. Tuttavia essa si pone come preliminare
sia rispetto a quella concernente l'art. 513 comma 2 come modificato
dall'art. 1 legge n. 267 del 1997, sia rispetto a quella concernente
l'art. 6 comma 5 della citata legge. E' chiaro infatti che, qualora
venisse accolta la eccezione di cui qui si discorre, verrebbe meno
uno dei presupposti fondamentali su cui e' costruita l'attuale
disciplina dell'acquisizione delle dichiarazioni degli imputati in
procedimento connesso e si determinerebbe immediatamente, in base a
questo dato nuovo, la necessita' di verificare la compatibilita'
costituzionale di una disciplina che affida alla volonta' delle parti
il potere di interdire l'acquisizione delle dichiarazioni
predibattimentali di chi - a questo punto illegittimamente -, rifiuta
di rispondere.
Ritiene il Collegio che tutti i motivi che rendono non
manifestamente infondata la questione concernente l'attuale testo
dell'art. 513 comma 2 c.p.p., non possano che essere ribaditi con
forza anche con riferimento a questa nuova situazione.
Ed invero l'illegittimo rifiuto di rispondere puo' conferire in
astratto alle precedenti dichiarazioni o particolare credibilita' -
perche' sono acquisiti elementi dai quali si ricava che l'imputato di
reato connesso ha rifiutato di rispondere a causa di minacce od
offerte di utilita' ovvero "risultano altre situazioni che hanno
compromesso la genuinita' dell'esame" (art. 500 comma 5 c.p.p.) -
oppure particolare inaffidabilita', potendosi ipotizzare che
l'illegittimo rifiuto di rispondere sia assimilabile ad una
attendibile ritrattazione. Orbene, un problema del genere appare
ovviamente irresolubile in astratto - cioe' mediante disciplina
legislativa - e, per sua natura, non puo' che essere risolto caso per
caso nell'ambito del singolo processo e, cioe', sottoposto prima al
contraddittorio delle parti e poi al razionale e motivato
convincimento giudiziale, affinche' sia resa una giusta decisione
nella situazione concreta. Si deve concludere, quindi, che accolta
quest'ultima eccezione, non e' manifestamente infondata la questione
di legittimita' dell'art. 513 comma 2 c.p.p. - come sostituito
dall'art. 1 legge n. 267 del 1997 - nella parte in cui subordina al
consenso delle parti l'acquisizione delle dichiarazioni
predibattimentali degli imputati in procedimento connesso che
comunque si rifiutino di rispondere 6. - Non manifesta infondatezza
della questione di legittimita' dell'art 6 comma 5 legge n. 267/1997
nella parte in cui esclude che elementi di prova utili alla conferma
dell'attendibilita' di dichiarazioni acquisite al fascicolo per il
dibattimento ex art. 513 previgente siano desumibili anche da altre
dichiarazioni dello stesso tipo. La questione sollevata dal pubblico
ministero non e' manifestamente infondata, seppure per motivi
parzialmente diversi da quelli indicati. 6.1. - Natura delle
dichiarazioni delle persone indicate dall'art. 513 c.p.p. e degli
elementi di prova atti a confermarne l'attendibilita'. Per valutare
la legittimita' costituzionale della regola di giudizio contenuta
nell'art. 6 comma 5 legge n. 267 del 1997 occorre premettere brevi
osservazioni circa la natura riconosciuta dalla Suprema Corte alle
dichiarazioni predibattimentali delle persone indicate dall'art. 513
c.p.p. - specie quando assumano la forma di chiamate in correita' od
in reita' - ed agli elementi di prova ritenuti idonei a confermarne
l'attendibilita'. In proposito occorre notare che il testo dell'art.
6 comma 5 legge n. 167 del 1997 riproduce, salvo che per la
limitazione sopra evidenziata, quello dell'art. 192 comma 3 c.p.p.,
pacificamente applicabile anche con riferimento alle dichiarazioni
acquisite ex art. 513 previgente, cosicche' appaiono mutuabili in
chiave interpretativa gli orientamenti giurisprudenziali gia'
consolidatisi al riguardo. Con riferimento alla prima questione
costituisce ormai dato acquisito l'affermazione secondo la quale la
chiamata in correita', quando abbia superato il rigoroso vaglio di
attendibilita' intrinseca (genuinita', spontaneita', disinteresse,
costanza, logica interna del racconto, precisione, completezza,
diffusione descrittiva, assenza di elementi probatori contrastanti:
cfr, tra le tante, Cass., sez. un., 21 ottobre 1992-22 febbraio 1993,
Marino; Cass., sez. I, 24 giugno 1991, Agnoletto; Cass., sez. VI, 2
giugno-24 agosto 1993, Geido ed altri) ha natura non gia' di mero
indizio, ma natura di prova e precisamente di prova rappresentativa,
sebbene abbisognevole di elementi estrinseci di conferma (Cass., sez.
I, 27 novembre 1989, Andreini ed altri; Cass., sez. un., 3 febbraio
1990, Belli; Cass., sez. I, 23 agosto-19 settembre 1990, Carollo;
Cass., sez. II, 26 ottobre 1989-3 luglio 1990, Guzzardi; Cass., sez.
un., 6 dicembre 1991, Scala ed altri; Cass., sez. II, 19 febbraio-26
aprile 1993, Fedele ed altri; Cass., sez. I, 30 gennaio 1992, Abate e
altri; Cass., sez. VI, sent. n. 2775 del 12 gennaio-16 marzo 1995).
Il vaglio di attendibilita' delle dichiarazioni di imputati in
procedimento connesso (o coimputati) e' poi pacificamente ritenuto
preliminare rispetto alla verifica della sussistenza ed efficacia dei
riscontri, pur se il giudizio finale sul raggiungimento del risultato
di prova e' indicato come il frutto di una operazione unitaria e
complessiva di valutazione delle diverse risultanze. Quanto alla
seconda questione - natura degli elementi di conferma
dell'attendibilita' delle dichiarazioni predette - sono costanti
alcune affermazioni. Anzitutto gli elementi probatori atti a
confermare l'attendibilita' delle dichiarazioni in questione debbono
essere "altri" rispetto alle dichiarazioni stesse, cioe' avere fonte
o natura diversa. In secondo luogo tali elementi "non sono
predeterminati nella specie e qualita' e, di conseguenza, possono
essere, in via generale, di qualsiasi specie o natura" (Cass., sez.
I, 27 novembre 1989, Andreini ed altri; Cass., sez. un., 3 febbraio
1990, Belli; Cass., sez. un., 6 dicembre 1991, Scala ed altri; Cass.,
sez. I, 20 febbraio-26 marzo 1996, Emmanuello; Cass., 19 aprile-28
maggio 1991, Riccardi). A tal proposito la Corte di cassazione ha
tracciato un utilissimo elenco esemplificativo di possibili elementi
probatori idonei a costituire riscontro delle dichiarazioni di cui si
discute: "... In dette esperienze esterne e' un dato consolidato ...
che sono valorizzabili, in termini di efficaci riscontri della
rapportabilita' del fatto delittuoso al soggetto accusato ... le
analisi scientifiche di cose connesse con il delitto, le ammissioni
dell'accusato, i comportamenti del medesimo sia anteriori che
successivi al reato tali da destare sospetti o inspiegabili, le
contraddizioni nelle quali l'accusato sia incorso, le sue
dichiarazioni false o menzognere, la fuga dopo il delitto, la
partecipazione dell'accusato agli atti preparatori del delitto, la
prossimita' dell'accusato al luogo dove e' stato commesso il delitto
accompagnata da circostanze inusuali, l'associazione con modalita'
tali da suggerire la partecipazione al delitto, il possesso di
strumenti probabilmente usati per commettere il delitto, la non
spiegabile disponibilita' dei frutti del delitto, la deposizione di
altri complici. E se ne possono aggiungere sia in base ad una piu'
minuziosa rassegna dell'esperienza giurisprudenziale interna e
comparata, sia procedendo per assimilazione o scorporazione o
sottodistinzione delle ipotesi generali in sottoipotesi aventi gli
stessi elementi costitutivi. Come si puo' notare gli elementi di
riscontro coprono un'area indefinita e vastissima" (Cass., sez. I,
Abate, cit.). E' altresi' dato consolidato che i cosiddetti
riscontri esterni, dovendo avere la semplice funzione di conferma
della credibilita' delle dichiarazioni accusatorie, non debbono di
necessita' costituire di per se stessi piena prova del fatto anche
perche' una regola siffatta renderebbe sostanzialmente inutile la
presenza della chiamata in correita' ai fini della prova del fatto
stesso (per tutte: Cass., sez. I, 21 settembre-9 novembre 1990, n.
14669, Fidenzia; Cass., sez. II, 7 dicembre 1993-17 gennaio 1994, n.
4947, Alessandrino; Cass., sez. IV, sent. n. 9509, 11 maggio-20
ottobre 1993, Ameglio; Cass., sez. I, 18 gennaio 1991, Liguori).
Da tali affermazioni si sono coerentemente tratte almeno due
conseguenze, ovvero che gli elementi di conforto dell'attendibilita'
possano essere di natura logica - cioe' concretantisi in inferenze
concettuali che, a partire da un fatto noto, facciano ritenere
probabile l'accadimento di un fatto ignoto capace di confermare
l'attendibilita' delle dichiarazioni del chiamante in correita'
(Cass., sez. IV, Ameglio, cit.; Cass., sez. II, 7 febbraio 1991,
Vannini) - e la possibilita' che una chiamata in correita' possa
essere corroborata a mezzo di altra chiamata in correita', alla
tassativa condizione che entrambe siano valutate come intrinscamente
attendibili e soprattutto tra loro autonome distinte (Cass., sez. VI,
sent. n. 2775 del 12 gennaio-16 marzo 1995; Cass., sez. VI, sent. n.
13316 del 29 marzo-11 ottobre 1990, Pecorella; Cass., sez. I, 25
giugno-10 ottobre 1990, Barbato; Cass., sez. II, sent. n. 7767 del 29
novembre 1990-24 luglio 1991; Cass., sez. I, sent. n. 3744, del 30
gennaio-27 marzo 1992, Arbore; Cass., sez. I, 20 febbraio-26 marzo
1996, Emmanuello). Da questa ultima affermazione si inferisce che
l'ordinamento come interpretato dalla Corte di cassazione gia'
prevede che sia negata efficacia di reciproco riscontro a piu'
chiamate in correita' quando non siano predicabili di reciproca
autonomia. Occorre inoltre sottolineare con forza che la prevista
capacita', in base all'art. 6 comma 5 legge n. 167/1997,
indipendentemente da qualsiasi consenso delle parti, delle
dichiarazioni predibattimentali di fondare la prova, quando
corroborate da elementi probatori di natura diversa, non fa che
ribadire, nel regime transitorio, la natura probatoria delle
dichiarazioni acquisite ex art. 513 c.p.p. previgente. Orbene,
all'esito delle precedenti osservazioni non si puo' non concludere
che le dichiarazioni delle persone indicate dall'art. 513, quando
siano giudicate attendibili, hanno ontologicamente, oltre che
normativamente (art. 192 comma 3 c.p.p.) un valore probatorio
intrinseco ben maggiore del mero elemento di prova utilizzabile in
funzione di riscontro poiche' costituiscono il dato principale, il
vero architrave, dell'intero procedimento valutativo che porta alla
dichiarazione del risultato di prova, dato rispetto al quale
l'elemento di riscontro riveste funzione accessoria. Infine ed a
scanso di equivoci, va ancora osservato che lo stesso art. 6 legge n.
267/1997 e' esso stesso espressione, rispetto alle fasi di assunzione
ed acquisizione della prova; della esigenza di non dispersione degli
elementi di prova acquisiti in fase di indagine in assenza di
contraddittorio e che non siano ripetibili in dibattimento. 6.2. -
Profili di non manifesta infondatezza della questione sottoposta al
Tribunale. Considerato il quadro generale della giurisprudenza della
Corte costituzionale rilevante in materia (cfr. par. 4.1), si deve
valutare se, rispetto alla disciplina dettata dall'art. 6 comma 5
legge n. 267 del 1997, siano ipotizzabili violazioni dei limiti
costituzionali sopra indicati. Il tribunale rinviene anche in questo
caso varie prospettive di violazione, quanto meno non manifestamente
infondate. 6.2.1. - Intrinseca irrazionalita' della norma: contrasto
con gli artt. 3, 101 commi primo e secondo, 102 comma primo, 111
commi primo e secondo della Costituzione. Occorre premettere, quanto
all'utilizzabilita' del canone in questione, che la Corte ad esso ha
gia' fatto ricorso, proprio nella materia che ne occupa in diverse
occasioni, anche se si possono distinguere casi riconosciuti di
irrazionalita' intrinseca per assoluta carenza di ragionevolezza
della disciplina speciale, di irrazionalita' intrinseca per possibile
utilizzo arbitrario dell'istituto da parte del titolare del potere,
di irrazionalita' intrinseca per autocontraddittorieta' della norma.
Alla prima categoria appartengono le irrazionalita' riconosciute
nella sentenza n. 24 del 1992 - "Non si puo' sostenere nemmeno in via
di mera astrazione, che gli appartenenti alla polizia giudiziaria
siano da ritenersi meno affidabili del testimone comune; a
prescindere dalla palese assurdita' di una ipotesi siffatta, essa
risulterebbe poi in insanabile contrasto col ruolo e la funzione che
la legge attribuisce alla polizia giudiziaria (...). Ne' puo'
sostenersi che proprio dall'attivita' svolta nella fase delle
indagini preliminari derivi una ragionevole giustificazione atta a
sorreggere il divieto di cui si discute ..." - e nella sentenza n. 60
del 1995 - "La questione e' fondata sotto l'assorbente profilo della
assoluta irragionevolezza di tale disparita' di disciplina ...
risulta del tutto priva di razionale giustificazione una disciplina;
quale quella in esame, che determina una disparita' nel regime di
utilizzazione processuale tra interrogatorio diretto ed
interrogatorio delegato in deroga al criterio - seguito dallo stesso
codice (...) - della assimilazione, anche sotto tale profilo, tra
atti diretti ed atti delegati" -. Alla seconda delle categorie
illustrate appartengono le irrazionalita' riconosciute con le
sentenze n. 11 del 1997 e n. 81 del 1991, piu' sopra citate. Alla
terza categoria - irrazionalita' per autocontraddittorieta' della
norma - appartiene invece uno dei profili in forza dei quali la
Corte, con la sentenza n. 255 del 1992, ha ritenuto fondata la
questione propostale. Ed invero, l'enunciazione del summenzionato
principio di non dispersione delle prove sarebbe stato insufficiente,
di per se', a produrre la declaratoria di illegittimita' dell'art.
500 comma 3 c.p.p. nella sua originaria versione. Tale norma
prevedeva infatti due momenti preclusivi: il primo, a livello di
ammissione, laddove impediva di acquisire al fascicolo per il
dibattimento il verbale delle dichiarazioni predibattimentali
utilizzate per le contestazioni; il secondo, a livello di valutazione
della prova, laddove impediva di utilizzare quelle dichiarazioni come
"prova dei fatti in esse(a) affermati". Orbene, l'ambito di
operativita' del cosiddetto principio di non dispersione delle prove
- che altro non e' se non un procedimento probatorio alternativo e
sussidiario rispetto al principale fondato sul contraddittorio per la
prova - e' individuabile con riferimento alla fase dell'acquisizione
della prova (ulteriormente suddivisibile nelle fasi di ammissione ed
assunzione della prova), ma non spiega nessun effetto rispetto agli
elementi di prova che siano stati legalmente acquisiti, elementi
rispetto ai quali si pongono soltanto problemi di valutazione. Che
tale prospettiva sia corretta e' dimostrato dalla circostanza che la
declaratoria di illegittimita' ha trovato il suo fondamento in
profili ulteriori rispetto a quelli afferenti la fase di acquisizione
della prova e riguardanti invece il momento della sua valutazione.
Al paragrafo 3 della sentenza n. 255 del 1992 la Corte ha infatti
affermato. "La regula iuris posta dalla norma impugnata presenta
anche un duplice profilo in intrinseca irragionevolezza: in primo
luogo ... In secondo luogo, posto che il nuovo codice fa salvo (e, in
aderenza ai principi costituzionali non poteva essere altrimenti) il
principio del libero convincimento, inteso come liberta' del giudice
di valutare la prova secondo il proprio prudente apprezzamento, con
l'obbligo di dare conto in motivazione dei criteri adottati e dei
risultati conseguiti (art. 192), la norma in esame impone al giudice
di contraddire la propria motivata convinzione nel contesto della
stessa decisione - come rileva il giudice a quo - in quanto, se la
precedente dichiarazione e' ritenuta veritiera, e per cio' stesso
sufficiente a stabilire l'inattendibilita' del teste nella diversa
deposizione resa in dibattimento, risulta chiaramente irrazionale che
essa, una volta introdotta nel giudizio, entrata quindi nel
patrimonio di conoscenze del giudice, ed esaminata nel
contraddittorio delle parti (con la presenza del teste che rimane
comunque sottoposto all'esame incrociato), non possa essere utilmente
acquisita al fine della prova dei fatti in essa affermati".
Ebbene, ritiene il Tribunale che lo stesso modulo di ragionamento
che ha indotto la Corte a ritenere illegittimo l'art. 500 comma 3
nella sua originaria versione, valga, a maggior ragione, per ritenere
l'illegittimita' dell'art. 6 comma 5 legge n. 267 del 1997 nella
parte in cui esclude che elementi di prova utili alla conferma
dell'attendibilita' di dichiarazioni acquisite al fascicolo per il
dibattimento ex art. 513 previgente siano desumibili anche da altre
dichiarazioni dello stesso tipo.
Ed invero, posto il principio che la decisione del processo deve
essere il frutto del razionale e motivato convincimento del giudice -
principio questo facilmente desumibile dagli artt. 3, 101 comma 2,
102 comma 1, 111 commi 1 e 2 -, la Corte ha affermato che non possono
introdursi norme che impongano irrazionalmente al giudice di
contraddire la propria motivata convinzione nel contesto della stessa
decisione. Ma la norma di cui si discorre impone irrazionalmente,
gia' in linea astratta, al giudice di contraddire la propria motivata
convinzione nel contesto della stessa decisione. Ed invero, una
volta prevista, come fa il legislatore, l'acquisizione e
l'utilizzazione a fini di prova delle dichiarazioni delle persone
indicate dall' art. 513 previgente che si siano (ulteriormente)
avvalse in dibattimento della facolta' di non rispondere sol che la
loro attendibilita' sia confermata da un altro elemento di prova -
elemento che, come detto, puo' essere anche solo indiziante o di
natura meramente logica -, non si puo' poi contemporaneamente vietare
che tale elemento di conferma possa essere tratto da dichiarazioni
della stessa natura provenienti da persone diverse, quando ne sia
riconosciuta l'attendibilita' e la reciproca autonomia (cfr. par.
4.1.). Traducendo il dictum legislativo in termini logici e' come se
il legislatore dicesse che 1 + X = 2 (dove 1 rappresenta le
dichiarazioni acquisite ex art. 513 c.p.p. previgente, X l'insieme,
comprendente 1, degli elementi utilizzabili a conferma di 1, e 2 il
risultato di prova) ma se X =1 allora 1 + 1 =/=2. Ne' e' possibile
individuare la ragion d'essere di una esclusione cosi' grave e
generalizzata nell'eventuale rischio di un inquinamento reciproco tra
i dichiaranti e cio' non solo e non tanto perche' non sussiste
l'esperienza storica che possa fondare la ragionevolezza di una
presunzione cosi' astratta e generalizzata, quanto piuttosto perche'
tale disciplina contraddice la premessa adottata dal legislatore
medesimo all'interno della stessa norma, e cioe' che il risultato di
prova fondato sulle dichiarazioni acquisite ex art. 513 previgente
possa essere dichiarato solo dopo che il giudice abbia vagliato in
concreto, caso per caso, la loro attendibilita' e che abbia concluso
positivamente sul punto. Orbene, considerato che nel giudizio di
attendibilita' delle dichiarazioni in questione e' incluso per
giurisprudenza costante quello sulla loro genuinita' ed autonomia -
cioe' che esse non siano distorte da influenze inquinanti ad opera di
terzi, tra cui si annoverano ovviamente anche i coimputati od
imputati in procedimento connesso - la legge finisce per imporre al
giudice la formazione del convincimento in punto di attendibilita'
(e, quindi, genuinita' ed autonomia) delle medesime e
contemporaneamente per imporgli di non dichiarare o smentire in
decisione i risultati di tale vaglio. Tale regime normativo non puo'
che predicarsi di contraddittorieta' siccome contrastante con il
principio di identita' (a = a) e con il ragionamento a maiori: se
dichiarazioni acquisite ex art. 513 previgente possono, secondo il
dettato legislativo, costituire il fondamento, la base, l'architrave
del procedimento di valutazione probatoria, tanto che, riconosciutane
l'attendibilita', necessitano solo di riscontri che per necessita'
logica possono essere anche minusvalenti come efficacia probatoria;
ebbene allora a dichiarazioni della stessa natura, provenienti da
persone diverse, riconosciute parimenti attendibili ed autonome, non
puo' essere negata l'utilizzabilita' a fini di riscontro di quelle.
Ogni qualvolta si presentasse in un processo una situazione
probatoria in cui l'esistenza di un fatto rilevante si puo' desumere
solo dalla pluralita' e convergenza di dichiarazioni di persone
diverse, acquisite ai sensi dell'art. 513 previgente, di ciascuna
delle quali sia riconosciuta l'intrinseca attendibilita' e
l'autonomia; il giudice sarebbe posto dalla legge in condizione "di
contraddire la propria motivata convinzione nel contesto della stessa
decisione". Ne' sarebbe corretto obiettare alle argomentazioni
dedotte sinora che la Corte, nella sentenza n. 255 del 1992 ha
trattato di un caso - quello delle contestazioni - che prevede
comunque il contraddittorio tra le parti (il teste "rimane comunque
sottoposto all'esame incrociato"). L'obiezione sembra invero
inconferente considerando, lo si sottolinea con forza, che lo stesso
legislatore ha, in questo caso ed in omaggio al principio di non
dispersione delle prove, riconosciuto efficacia probatoria a
dichiarazioni acquisite ex art. 513 previgente attendibili e
riscontrate. E' il caso di rilevare che la contraddizione cui il
giudice viene irrazionalmente obbligato dalla norma di cui si
discute, oltre a porre un ostacolo irragionevole all'esercizio della
giurisdizione in se' stessa intesa - con violazione del disposto
degli artt. 3, 101 comma 2 e 102 comma 1 -, finisce per minare la
legittimazione delle decisioni giudiziarie che, come si evince dal
combinato disposto degli artt. 101 comma 1 e 111 comma 1, riposa non
solo sulla scrupolosa applicazione della legge (art. 101 comma 2), ma
anche sulla loro comprensibilita' ai destinatari (le parti ed il
popolo) e, quindi, in primis sulla loro rispondenza alla logica;
condizione primaria della loro possibile condivisione collettiva. Si
impone, da ultimo una notazione circa il rapporto della disciplina de
qua con il diritto di difesa dell'imputato. Tale rapporto sfugge,
posto che la norma in questione non impone ne' agevola alcuna forma
di contraddittorio tra le parti ne' incrementa in alcun modo i poteri
della difesa in quanto tale nel processo, limitandosi
(irrazionalmente) a dichiarare la parziale inutilizzabilita' di
elementi di cui e' altrimenti riconosciuto il valore probatorio. Ne'
e' pensabile che la mera reiterazione della citazione dell'imputato
in procedimento connesso ai sensi dell'art. 6 comma 1 legge n. 267
del 1997 possa in alcun modo indurlo a smentire la scelta del
silenzio gia' consapevolmente adottata in precedenza e determinarlo a
rispondere alle domande, situazione che sola tutela effettivamente il
diritto al contraddittorio. 6.2.2. - Disparita' di trattamento tra
imputati. Violazione degli artt. 3 e 25 comma secondo della
Costituzione. Proseguendo sulla stessa linea ma sotto altro profilo,
si rinviene una disparita' di trattamento tra imputati che siano gli
uni raggiunti da chiamate in correita' attendibili corroborate da
elementi di prova di natura diversa da altre chiamate in correita' ma
di efficacia probatoria minusvalente rispetto ad esse (es.: meri
indizi), ed altri che siano raggiunti da chiamate in correita'
convergenti, giudicate pienamente attendibili ed autonome. La
condanna dei primi e l'assoluzione dei secondi importa una patente
violazione dei principi di uguaglianza e legalita' (artt. 3 e 25
comma secondo della Costituzione).
Una violazione dello stesso genere si ha tra imputati gli uni
raggiunti da chiamate in correita' del genere da ultimo descritto
(c.d. "incrociate") e gli altri solo da indizi che pero' il giudice
ritenga, giusta il disposto dell'art. 192 comma 2 c.p.p., sufficienti
a fargli dichiarare accertato il fatto.
Ancora, appare priva di giustificazione alcuna la differenziazione
di trattamento tra imputati a carico dei quali gravi una pluralita'
di convergenti chiamate in correita' formalizzate in dichiarazioni
acquisite ex art. 513 previgente ed imputati a carico dei quali
gravino o solo dichiarazioni di coimputati e/o imputati in
procedimento connesso acquisite ex art. 512 c.p.p. (ad esempio
perche' deceduti o affetti da totale amnesia causata da infermita')
oppure dichiarazioni acquisite ex art. 513 previgente e dichiarazioni
di coimputati ed imputati in procedimento connesso acquisite ex art.
512 c.p.p. Solo nel primo caso, infatti, ma non nel secondo la norma
di cui si discute impedisce il riscontro reciproco, nonostante si
tratti di dichiarazioni tutte ugualmente acquisite dal pubblico
ministero nella fase delle indagini in assenza della difesa e tutte
divenute irripetibili a causa di imprevedibili fatti sopravvenuti. In
particolare tra questi untimi deve sicuramente annoverarsi
l'esercizio da parte dell'imputato o dell'imputato in procedimento
connesso della facolta' di non rispondere, trattandosi di diritto
meramente potestativo il cui azionamento e' rimesso esclusivamente
alla valutazione che il titolare faccia di suoi particolari interessi
di carattere processuale od extraprocessuale. Parimenti
ingiustificato e' il differente trattamento riservato ad imputati
raggiunti solo da dichiarazioni acquisite ex art. 513 previgente ed
imputati raggiunti o soltanto da dichiarazioni acquisite a seguito di
contestazione ex art. 503 c.p.p. - quando l'imputato o l'imputato in
procedimento connesso hanno accettato l'esame ma si siano rifiutati
di rispondere a singole domande - o sia da dichiarazioni acquisite ex
art. 513 previgente e da dichiarazioni acquisite ex art. 503 c.p.p.
Infatti, mentre nel primo caso e' inibito il riscontro reciproco
delle dichiarazioni, nel secondo e nel terzo il riscontro reciproco
e' ammissibile, nonostante si tratti di dichiarazioni, come gia'
detto, di identica natura. 6.2.3. - Violazione degli artt. 3 e 112
della Costituzione. Quanto detto in precedenza con riferimento
all'apprezzamento della prova da parte del giudice puo' essere
ripetuto con riferimento all'esercizio dell'azione penale da parte
del pubblico ministero - azione che deve essere caratterizzata da
imparzialita' e razionalita' - poiche' la disciplina in questione
condiziona, prima che la formazione del convincimento del giudice in
sede di decisione, il contenuto e l'esito di almeno un atto che
costituisce tipicamente esercizio di quel potere quale la
formulazione ed i termini delle conclusioni all'esito del
dibattimento (art. 523, comma 1, c.p.p.). L'applicazione della norma
in questione costringerebbe infatti il pubblico ministero a chiedere
assoluzione di imputati nei cui confronti abbia esercitato l'azione
penale ed eventualmente anche chiesto ed ottenuto l'applicazione di
misure cautelari coercitive in base a plurime autonome e convergenti
dichiarazioni a carico di persone indicate nell'art. 513 c.p.p.
6.2.4. - Irrazionalita' intrinseca dell'art. 6, comma 5, legge n.
267/1997 in quanto regime transitorio: violazione degli artt. 3 e
112 della Costituzione. Constatato che il regime ordinario
introdotto con l'art. 1, legge n. 267/1997 comportava un notevole
depotenziamento delle armi dell'accusa - poiche' le indagini
antecedenti all'entrata in vigore della legge erano state compiute in
vista di un processo in cui, quando l'imputato o l'imputato in
procedimento connesso si fossero avvalsi della facolta' di non
rispondere o si fossero comunque sottratti al contraddittorio, le
loro dichiarazioni erano incondizionatamente acquisibili e pienamente
utilizzabili - l'intenzione del legislatore, quale palesata nei
lavori preparatori della legge, era quella di non consentire che il
sopravvenuto mutamento normativo danneggiasse irreparabilmente
l'esercizio dell'azione penale in quei processi. Orbene, la
disciplina adottata non evita tale danno irreparabile, ma al
contrario ne costituisce la causa, ogni qualvolta il pubblico
ministero si sia determinato ad esercitare l'azione penale nei
confronti dell'imputato ritenendo di avere raccolto a suo carico
elementi sufficienti a provarne la responsabilita' e consistenti in
convergenti, autonome ed attendibili dichiarazioni suscettibili di
acquisizione ex art. 513 previgente. In tal caso, infatti, la norma
di cui si discute introduce a sorpresa e senza che il pubblico
ministero possa porvi rimedio una regola di valutazione nuova ed
opposta alla precedente che determina l'annullamento del valore
probatorio gia' riconosciuto a quelle risultanze. Si rinviene in cio'
una lesione del diritto alla prova del pubblico ministero, diritto
che e' immediata manifestazione del principio di obbligatorieta'
dell'azione penale.
E' inoltre appena il caso di rilevare che non sembra possibile
giustificare la disciplina in questione sul presupposto che tutte le
volte che le dichiarazioni acquisite ex art. 513 previgente si
corroborano reciprocamente, v'e' il sospetto che tale effetto sia
stato ottenuto mediante manovre fraudolente degli organi inquirenti.
Tale sospetto infatti appare innanzi tutto istituzionalmente assurdo
ed inaccettabile ancor piu' di quello che alcuni ipotizzavano
caratterizzasse la ragion d'essere della esclusione della
testimonianza de relato della polizia giudiziaria; in secondo luogo,
se per avventura fosse ritenuto fondato, dovrebbe portare alla
cancellazione del valore probatorio del mezzo di prova di cui si
discute, non gia' alla affermazione della sua utilizzabilita', seppur
parziale o disponibile.