IL PRETORE
Sciogliendo la riserva che precede;
O s s e r v a
L'art. 11, comma 9, legge n. 40/1998, nel disciplinare il
procedimento di impugnazione del provvedimento di espulsione dal
territorio italiano dello straniero, individua la competenza per
territorio del pretore sulla base dei criteri della residenza e della
dimora dell'interessato.
La norma recepisce quello che era stato indicato, dalla dottrina e
dalla giurisprudenza, nell'assenza di una disciplina generale analoga
a quella dettata per il procedimento ordinario di cognizione, come il
principale criterio di attribuzione della competenza territoriale nei
procedimenti in camera di consiglio regolati dagli artt. 737 e
seguenti del c.p.c.
La scelta del legislatore ha quindi tenuto conto delle ragioni di
maggiore tutela da parte del giudice piu' vicino all'interessato e
maggiormente in grado di acquisire informazioni e prove nell'ambito
della cognizione dei fatti regolata dall'art. 738 del c.p.c. Il
criterio risponde anche ad esigenze di effettivita' di esercizio del
diritto di difesa dell'interessato, che puo' piu' facilmente
acquisire elementi probatori a suo favore nel luogo di dimora o di
residenza, anche in considerazione dei limitati termini di
proposizione del ricorso e di durata del procedimento.
Nel caso in esame, la individuazione del giudice competente per
territorio deve tenere conto di quanto risulta dal decreto di
espulsione, nel quale e' indicato come domicilio della ricorrente il
comune di Firenze. In realta', nello stesso decreto la ricorrente e'
indicata come persona senza fissa dimora.
La indicazione di Firenze come luogo del domicilio della ricorrente
porta quindi ad affermare la incompetenza del pretore di Padova.
A questo punto occorre tenere conto di quanto previsto dal comma 9
dell'art. 11, legge n. 40/1998, dal quale risulta che il giudice puo'
accogliere o respingere il ricorso, ponendo una alternativa rigida da
cui e' esclusa una pronuncia declinatoria della competenza con
rimessione al giudice ritenuto competente per territorio.
La esclusione di un meccanismo di traslatio iudicii e la
proposizione di una alternativa secca tra accogli-mento e rigetto del
ricorso, analogamente a regime proprio del procedimento cautelare,
nel quale, ai sensi dell'art. 669-septies del c.p.c., anche a
pronuncia di incompetenza definisce il processo senza attuare una
rimessione al giudice competente, comporta tuttavia notevoli
conseguenze sul concreto esercizio del diritto di difesa del
ricorrente.
Queste conseguenze vanno ravvisate anzitutto nella impossibilita'
di richiamare i meccanismi proprio degli artt. da 42 a 51 del c p.c.,
ed in particolare la riassunzione del processo avanti al giudice
competente, con la ulteriore conseguenza che, nel caso in cui il
ricorso sia stato proposto l'ultimo giorno utile, come nel caso in
esame, o in cui la decisione del pretore venga emessa una volta
trascorso il termine di proposizione della domanda, il nuovo ricorso
al giudice competente dovra' ritenersi inammissibile. Viceversa, il
meccanismo della riassunzione del processo, mantenendo validi ed
efficaci gli effetti processuali dell'atto introduttivo del processo
consentirebbe la prosecuzione del processo avanti al giudice
competente. Ed in proposito, la disciplina del comma 9, dell'art. 11,
della legge n. 40/1998 si pone in contrasto con la elaborazione
giurisprudenziale che, per i procedimenti regolati dall'art. 737 del
c.p.c., ha ammesso l'applicabilita' in assenza di una diversa
disciplina, dell'art. 45 del c.p.c., cfr. Cassazione, 8 novembre
1989, n. 4696; Cassazione, 7 febbraio 1987, n. 1262.
La seconda conseguenza discende dalla incompatibilita' di questi
meccanismi con la ristrettezza dei tempi stabiliti per la definizione
del procedimento, modellati sul termine di quindici giorni previsto
dal comma 6, dell'art. 11, della legge n. 40/1998 per la esecuzione
del provvedimento di espulsione.
E' evidente, e l'esame di questa controversia lo dimostra, che la
ristrettezza dei termini processuali e la impossibilita' di adottare
provvedimenti cautelari di sospensione della efficacia del
provvedimento impugnato, analogamente a quanto previsto dall'art. 22,
ultimo comma, legge n. 689/1981 in materia di opposizione ai
provvedimenti sanzionatori adottati dalla pubblica autorita', priva
di fatto il ricorrente della concreta possibilita' di esercitare il
proprio diritto di difesa e di ottenere la piena tutela del proprio
diritto alla permanenza nel territorio dello Stato, particolarmente
in un caso, come quello in esame, in cui dallo stesso provvedimento
impugnato emerge la difficolta' di individuare il giudice competente,
in assenza di una elezione di domicilio della ricorrente e nella
affermazione della assenza di una fissa dimora.
Si ritiene quindi che la disciplina dettata dall'art. 11, comma 9,
legge n. 40/1998, per gli aspetti che sono stati evidenziati,
contrasti con l'art. 24 della Costituzione, perche' comprime il
diritto di difesa e il diritto di ottenere tutela giudiziale del
diritto azionato.
La questione di costituzionalita' che e' stata prospettata e' anche
rilevante ai fini della decisione del giudizio in corso. E 'infatti
evidente che la rilevata incompetenza del pretore di Padova
porterebbe al rigetto della domanda e alla conseguente impossibilita'
per la ricorrente di riproporre il ricorso al giudice competente,
cosi' come la ristrettezza dei termini di proposizione della domanda
e la assenza di un potere di sospensione del provvedimento impugnato,
per poter acquisire le informazioni utili a verificare la concreta
situazione di fatto per la piu' esatta individuazione del giudice
competente, stante la palese indicazione nel provvedimento impugnato
di un domicilio non meglio precisato e della assenza di una fissa
dimora della ricorrente.
Si ritiene infine di dover segnalare alla Corte un diverso, e
subordinato, profilo di incostituzionalita' della norma in esame,
nella parte in cui non disciplina espressamente il criterio di
individuazione del giudice competente nel caso in cui il ricorrente
non abbia fissa dimora. La questione rileva per la incertezza della
determinazione del domicillo della ricorrente, dal momento che il
provvedimento di espulsione contiene una contraddittoria indicazione
di un domicilio a Firenze, peraltro del tutto generica, ma anche di
una situazione di fatto caratterizzata dalla assenza di una fissa
dimora e che agli atti non risulta alcuna conferma della elezione di
domicilio a Firenze da parte della ricorrente.
In questa situazione, e nella impossibilita' di applicare il
criterio del domicilio eletto ai sensi dell'art. 8, del d.-l. n.
416/1989 convertito, in legge n. 39/1980, espressamente abrogato
dall'art. 46, della legge n. 40/1998, l'interprete deve fare
riferimento ai criteri generali adottati dalla giurisprudenza in
materia. In proposito, occorre richiamare l'orientamento espresso
dalla giurisprudenza di legittimita' che, per i procedimenti in
camera di consiglio a struttura contenziosa, ha richiamato i criteri
generali dell'art. 13 del c.p.c ed in particolare il criterio del
foro del convenuto, cfr. Cassazione sezioni unite del 7 febbraio
1992, n. 1373.
Al procedimento in esame va attribuita infatti la natura di
procedimento contenzioso, analogamente alla disciplina della
opposizione alle ordinanze applicative di sanzioni amministrative di
cui alla legge n. 689/1981, vertendosi in tema di impugnazione di un
provvedimento sanzionatorio emesso dalla autorita' amministrativa nel
quale l'autorita' si pone come controparte, e in materia di tutela
dei diritti dello straniero - si pensi ai riflessi della pronuncia su
diritti fondamentali della persona, come quelli in tema di lavoro,
casa e salute, espressamente riconosciuti e disciplinati dalla legge.
Ma la applicazione di questo principio alla fattispecie in esame
realizza una ingiustificata disparita' di trattamento con coloro che
si trovano nelle condizioni di dimora e residenza note, proprio
considerando che il criterio della dimora e della residenza mira ad
un piu' approfondito esame della vicenda da parte del giudice piu'
vicino agli interessi di cui si chiede tutela e ad assicurare un piu'
compiuto esercizio del diritto alla difesa del ricorrente, a maggior
ragione in una situazione caratterizzata dalla ristrettezza dei
termini per proporre e definire il processo.
Anche questa e' una questione rilevante ai fini della decisione del
procedimento, investendo direttamente gli aspetti di valutazione
della competenza territoriale del giudice adito.