IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza di rimessione alla Corte
costituzionale sul ricorso n. 2215/97 proposto da Medda Ignazio,
nella sua qualita' di titolare dell'omonima impresa, con sede in
Capoterra, rappresentato e difeso dall'avv. Stefano Siotto Pintor e
dall'avv. Piergiorgio Loi ed elettivamente domiciliato presso lo
studio del primo in Cagliari, via Roma n. 149;
Contro il Ministero della difesa, in persona del Ministro in
carica, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello
Stato di Cagliari, presso i cui uffici e' legalmente domiciliato; e
nei confronti della Societa' Ugo Spera Eredi S.N.C., con sede in
Cagliari, in persona del legale rappresentante pro-tempore, eventuale
controinteressata, non costituita in giudizio;
Per l'annullamento:
1) della nota in data 2 ottobre 1997 a firma del Direttore del
genio militare per la Marina - La Maddalena, con la quale si
comunicava alla ricorrente, con riferimento al pubblico incanto
relativo ai lavori di "manutenzione ordinaria degli edifici demaniali
nella piazza di Cagliari" che "in seguito ai rilievi mossi dalla
Ragioneria centrale ed in linea con le direttive delle SS.AA, il
giorno 14 ottobre 1997 ... la Direzione del genio (avrebbe riaperto)
il seggio di gara in quanto - essendo il numero delle offerte
pervenute superiore a cinque - dovra' celebrare nuovamente la fase
della aggiudicazione dei lavori ... applicando oltre al criterio del
massimo ribasso, il meccanismo di esclusione automatica delle
offerte",
2) di ogni altro atto inerente, conseguente e presupposto; in
particolare:
3) dei rilievi di estremi ignoti mossi dalla ragioneria centrale
avverso l'aggiudicazione della gara in oggetto a favore della
ricorrente, cui e' seguita la sottoscrizione del relativo contratto
in data 27 novembre 1996;
4) del provvedimento/i di estremi ignoti di annullamento delle
operazioni di gara, dell'atto di aggiudicazione e del contratto
stipulato in data 27 novembre 1996;
5) dell'eventuale/i provvedimento/i di estremi ignoti di
aggiudicazione definitiva della gara medesima a favore di altro
concorrente;
6) in subordine dell'intera gara in oggetto;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'amministrazione
resistente;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 28 gennaio 1998 il
consigliere Marco Lensi;
Uditi l'avv. Piergiorgio Loi e Stefano Siotto Pintor per il
ricorrente e l'avv. dello Stato Caput per l'amministrazione
resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
F a t t o
La ricorrente e' stata invitata a partecipare alla gara da tenersi
in La Maddalena il giorno 10 settembre 1996, relativa ai lavori di
"manutenzione immobili dell'area di Cagliari". Nell'invito
l'amministrazione precisava che la gara sarebbe stata aggiudicata
nelle forme del "pubblico incanto, ai sensi dell'art. 73, comma c) e
art. 76, r.d. n. 827 del 23 maggio 1924, con il criterio del maggior
ribasso ai sensi dell'art. 7, legge n. 216 del 2 giugno 1995".
Nei termini del bando, la ricorrente presentava la propria offerta
risultata, in sede di gara, quella massimamente ribassata e, come
tale, dichiarata aggiudicataria. Conseguentemente, in data 27
novembre 1996, la stazione appaltante e la ricorrente sottoscrivevano
il relativo contratto d'appalto.
Con nota del 2 ottobre 1997, il Direttore del genio militare per la
Marina di La Maddalena comunicava alla ricorrente che "in seguito ai
rilievi mossi dalla Ragioneria centrale ed in linea con le direttive
delle SS.AA., il giorno 14 ottobre 1997 ... la Direzione del genio
(avrebbe riaperto) il seggio di gara in quanto - essendo il numero
delle offerte pervenute superiore a cinque - dovra' celebrare
nuovamente la fase di aggiudicazione dei lavori ... applicando oltre
al criterio del massimo ribasso, il meccanismo di esclusione
automatica delle offerte".
In data 14 ottobre 1997 veniva riaperto il seggio e l'offerta della
ricorrente veniva esclusa dalla gara.
La ricorrente, col presente gravame, ha impugnato gli atti indicati
in epigrafe, per i seguenti motivi di diritto:
Violazione di legge. Erronea applicazione del d.m. 28 aprile 1997.
Eccesso di potere.
In sede di ripetizione della gara, l'amministrazione - ai fini
della sua aggiudicazione - si e' attenuta ai criteri dettati dal
decreto 28 aprile 1997 del Ministero dei lavori pubblici, emanato in
data successiva a quella fissata, nel bando, per la gara. Si
tratterebbe di una illegittima estensione retroattiva (rispetto al
termine di scadenza della presentazione delle offerte) dei nuovi
criteri di esclusione automatica delle offerte "anomale", in
contrasto con i principi generali in materia di immutabilita', posti
a salvaguardia della par condicio e dell'imparzialita' dell'azione
amministrativa, delle norme e dei criteri regolanti la scelta del
contraente privato negli appalti pubblici.
Eccesso di potere. Violazione dei principi generali in materia di
annullamento per carenza dell'interesse pubblico prevalente alla
rimozione dell'atto. Difetto di motivazione.
La ripetizione della procedura della gara e di aggiudicazione,
disposta dall'amministrazione in ottemperanza ai rilievi mossi dal
superiore organo, presuppone l'annullamento dei precedenti atti.
E' principio pacifico che il legittimo esercizio del potere di
annullamento degli atti, in sede di autotutela, presuppone
l'interesse pubblico prevalente alla rimozione.
Nel caso di specie detto interesse non si evincerebbe ne' dal
tenore letterale dei provvedimenti portati a legale conoscenza del
ricorrente (sotto tale profilo lo stesso annullamento dovrebbe
ritenersi illegittimo per difetto di motivazione) ne', in ogni caso,
in generale.
Osserva la ricorrente che l'annullamento e' avvenuto a distanza di
quasi un anno dalla stipula del contratto e che nessuno degli altri
offerenti ha mosso rilievi avverso i criteri di gara e
l'aggiudicazione in favore della ricorrente.
Violazione dell'art. 30 della direttiva 93/37/CEE. Violazione e
erronea applicazione ed interpretazione dell'art. 21, comma 1, della
legge n. 109/1994, modificato dall'art. 7 del d.-l. n. 101/1995
convertito nella legge n. 216/1995. Violazione del principio della
prevalenza della norma comunitaria sulla norma nazionale.
La direttiva CEE citata vieta l'automatica esclusione delle offerte
anomale.
Cio' vuol dire che, anche nell'ipotesi in cui la legislazione
statale determini in via generale ed astratta la soglia di
"anomalia", deve essere salvaguardato il principio comunitario della
verifica.
Infatti, l'art. 7 del d.-l. 3 aprile 1995, n. 101, di modifica
dell'art. 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, ha - nel rispetto
della normativa comunitaria - previsto che "l'amministrazione
interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'art. 30
della direttiva 93/37/CEE del consiglio del 14 giugno 1993,
relativamente a tutte le offerte che presentano un ribasso superiore
di oltre un quinto della media aritmetica dei ribassi di tutte le
offerte ammesse". "A tal fine la pubblica amministrazione puo'
prendere in considerazione esclusivamente giustificazioni fondate
sull'economicita' del procedimento o delle soluzioni tecniche
adottate ...".
Osserva la ricorrente che se e' vero che tale procedura della
verifica dell'anomalia e' prevista dalla norma con riferimento alle
offerte nelle gare di importo superiore alla soglia di 5 milioni di
Ecu, e' altrettanto vero che se il principio del "recupero",
nell'interesse esclusivo dell'ente appaltante, e' valido per le gare
di maggior interesse e valore, non si vede per quale motivo non debba
valere anche con riferimento alle gare di importi limitati.
Aggiunge la ricorrente che, in ogni caso, il principio della
prevalenza delle direttive comunitarie sulle leggi in contrasto con
essa, non puo' essere messo in discussione, con la conseguenza che la
norma nazionale contrastante con le direttive medesime deve essere
disapplicata.
Questione di incostituzionalita'.
Sostiene la ricorrente che, se cosi' non fosse, il comma 1-bis
dell'art. 21 in esame, cosi' come modificato dal d.-l. n. 101/1995,
convertito nella legge n. 216/1995 deve ritenersi in contrasto con
gli artt. 3 e 97 della Costituzione, sotto il profilo della illogica
ed ingiustificata disparita' di trattamento tra gare superiori alla
soglia comunitaria e gare inferiori alla stessa soglia, nonche' sotto
il profilo della violazione dei principi di buon andamento e
ragionevolezza, in quanto e' interesse dell'ammistrazione operare nel
rispetto dei principi di "maggior economicita' e vantaggio", non
garantiti dal sistema di esclusione automatica, senza la possibilita'
di verifica delle offerte "anomale".
A quest'ultimo proposito, evidenzia la ricorrente che - in numerosi
settori imprenditoriali - il suddetto criterio di automatica
esclusione verrebbe a favorire la formazione di concentrazioni
lobbistiche tra imprese, in grado di condizionare la maggior parte
delle gare, escludendo, attraverso il sistema del contenimento dei
ribassi, le altre imprese interessate, in palese violazione dei
principi della libera concorrenza e della par condicio, da una parte,
e di quelli in materia di "maggior vantaggio economico"
dell'amministrazione, dall'altra.
Violazione di legge. Eccesso di potere per illogicita',
contraddittorieta' manifeste. Perplessita' sul comportamento
dell'amministrazione.
In subordine, la ricorrente chiede l'annullamento dell'intera
procedura sostenendo che l'insieme degli atti posti in essere - a
partire dal criterio seguito in sede della gara celebrata
nell'ottobre 1996 sino alle modalita' di svolgimento della seconda
gara - suscitano notevoli perplessita' sulla sostanziale correttezza
dell'azione amministrativa e, soprattutto, sulla coerenza e logicita'
dei singoli provvedimenti adottati.
Conclude per l'accoglimento del ricorso.
Si e' costituita in giudizio l'amministrazione intimata sostenendo
l'inammissibilita' e l'infondatezza nel merito del ricorso, di cui si
chiede il rigetto.
Alla pubblica udienza del 28 gennaio 1998, su richiesta delle
parti, la causa e' stata trattenuta in decisione.
D i r i t t o
Col presente ricorso si chiede l'annullamento degli atti indicati
in epigrafe e, in primo luogo, dei rilievi mossi dalla Ragioneria
generale dello Stato - Ragioneria centrale presso il Ministero della
difesa avverso l'aggiudicazione della gara in questione in favore
della ricorrente cui e' seguita la stipulazione del relativo
contratto n. 7057 di rep. in data 27 novembre 1996, nonche' dei
provvedimenti con cui l'amministrazione ha annullato le operazioni di
gara del 10 settembre 1996, l'atto di aggiudicazione in favore della
ricorrente e il citato contratto stipulato in data 27 novembre 1996.
Deve prendersi atto che esattamente la Ragioneria centrale presso
il Ministero della difesa ha rilevato la violazione, nel caso di
specie, dell'art. 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n.
109, comma aggiunto dall'art. 7 del d.-l. 3 aprile 1995 n. 101,
convertito con la legge 2 giugno 1995, n. 216, il quale prevede
l'esclusione automatica delle offerte anomale nel caso di
aggiudicazione di appalti al di sotto della soglia comunitaria.
A tale riguardo la ricorrente lamenta la violazione dell'art. 30
della direttiva 93/37/CEE del consiglio del 14 giugno 1993 che
vieterebbe l'automatica esclusione delle offerte anomale, imponendo
all'amministrazione di procedere in contraddittorio con l'offerente a
valutare la giustificabilita' o meno dell' offerta "anomala".
La ricorrente, preso atto che il citato art. 21, comma 1-bis, della
legge 11 febbraio 1994, comma aggiunto dall'art. 7 del d.-l. 3 aprile
1995, n. 101, stabilisce - tuttavia - che si debba procedere alla
valutazione e alla verifica dell'anomalia solamente nel caso di gare
di importo pari o superiore alla soglia di 5 milioni di ECU, sostiene
la violazione del menzionato principio comunitario della verifica, di
cui all'art. 30 della direttiva 93/37/CEE, e, in ossequio al
principio della prevalenza delle disposizioni puntuali delle
direttive comunitarie sulle leggi nazionali in contrasto con esse,
chiede a questo tribunale la diretta disapplicazione della norma
nazionale contrastante con la citata direttiva comunitaria.
Tale richiesta non puo' essere accolta, non potendosi condividere
l'assunto della ricorrente, posto che, per espressa disposizione
dell'art. 6 della citata direttiva 93/37/CEE del consiglio del 14
giugno 1993, la direttiva medesima (e, di conseguenza, anche le
disposizioni di cui all'art. 30 della stessa direttiva, invocate
dalla ricorrente) si applica agli appalti pubblici di lavori il cui
importo di stima, IVA esclusa, e' pari o superiore a 5 milioni di
ECU.
Ritiene, invece, il collegio la rilevanza e non manifesta
infondatezza della questione del possibile contrasto con gli artt. 3,
41 e 97 della Costituzione del citato art. 21, comma 1-bis, della
legge 11 febbraio 1994, n. 109, aggiunto dall'art. 7 del d.-l. 3
aprile 1995, n. 101, convertito con la legge 2 giugno 1995, n. 216,
nella parte in cui prevede l'esclusione automatica delle offerte
anomale nel caso di appalti al di sotto della soglia comunitaria,
anziche' stabilire anche in tale caso la necessita' di procedere in
contraddittorio con l'offerente a valutare la giustificabilita' o
meno dell'offerta "anomala", cosi' come previsto nel caso di appalti
pari o al di sopra della soglia comunitaria e con le medesime
modalita' e criteri a tal fine stabiliti nel medesimo comma 1-bis
dell'articolo in esame.
Pur in assenza - per come sopra rilevato - di un diretto contrasto
con specifiche e puntuali disposizioni della normativa comunitaria,
deve ritenersi la non manifesta infondatezza di tale questione di
costituzionalita', avuto riguardo, in primo luogo, ad un possibile
contrasto della norma in esame con l'art. 3 della Costituzione,
stante l'irragionevolezza in via generale (a prescindere, pertanto,
dall'importo dei lavori oggetto dell'appalto) di determinare
l'anomalia dell'offerta meramente ed astrattamente sulla sola base di
calcoli aritmetici, senza esaminare approfonditamente e nel merito -
con le modalita' e alla luce dei criteri fissati dalla norma medesima
per gli appalti sopra soglia - le ragioni della proposta contrattuale
del concorrente, al fine di appurare, in concreto, e a ragion veduta
la giustiticabilita' o meno dell'offerta che risulta anomala sulla
sola base di meri calcoli matematici.
Deve, altresi', ritenersi la non manifesta infondatezza della
questione di costituzionalita' per possibile contrasto della norma
anche con l'art. 41 della Costituzione, avuto riguardo ad un
possibile pregiudizio di un'eventuale superiore capacita'
imprenditoriale di un concorrente rispetto agli altri, che potrebbe
conseguire dalla mera applicazione di un rigido ed astratto criterio
matematico, possibilita' di pregiudizio che sarebbe, invece, evitata
mediante il ricorso costante e generalizzato alla procedura di
valutazione e verifica della possibile anomalia dell'offerta a
prescindere dall'importo dei lavori oggetto dell'appalto.
Deve, infine, ritenersi la non manifesta infondatezza della
questione di costituzionalita' per possibile contrasto anche con
l'art. 97 della Costituzione, stante la necessita' di assicurare,
comunque, a prescindere dall'importo dei lavori oggetto della gara,
il buon andamento e la trasparenza dell'azione della pubblica
amministrazione, in considerazione dell'interesse pubblico ad
identificare l'offerta che, in concreto, risulti essere la migliore,
risultando, a tal fine, indispensabile la verifica in concreto
dell'eventuale anomalia, quale necessario correttivo di una
valutazione negativa che discenda dalla mera applicazione di un
astratto criterio matematico, anche tenuto conto dell'indirizzo
generale da ritenersi sussistente in materia di appalti, consistente
"nel divieto di esclusione automatica delle offerte sulla base di un
criterio matematico senza che si proceda alla puntuale verifica in
contraddittorio con l'offerente" (Corte costituzionale n. 132 del 29
aprile 1996).
Le medesime considerazioni, sopra svolte, circa la non manifesta
infondatezza della questione di legittimita' costituzionale della
norma in esame per possibile contrasto con gli artt. 3, 41 e 97 della
Costituzione, devono essere - altresi' - riaffermate e ribadite anche
avuto riguardo all'ultima parte della norma in esame (comma 1-bis
dell'art. 21 della legge n. 109/1994, aggiunto dall'art. 7 del d.-l.
n. 101/1995, convertito con la legge n. 216/1995), che stabilisce che
fino al 1 gennaio 1997 operi l'esclusione automatica delle offerte
anomale per tutti gli appalti di lavori pubblici sia di importo
superiore che inferiore alla soglia comunitaria.
Posto che, ad avviso del collegio, tale disposizione, avuto
riguardo agli appalti sopra soglia, viola la specifica e puntuale
normativa comunitaria in materia di cui all'art. 30 della piu' volte
citata direttiva 93/37/CEE del consiglio del 14 giugno 1993 e
dovrebbe essere, nel caso, direttamente disapplicata dal giudice di
merito, cio' stante, avuto riguardo - invece - agli appalti sotto
soglia, non possono che ritenersi valide le medesime considerazioni
sopra svolte circa l'irragionevolezza o, comunque, non
giustificatezza del trattamento diversificato riservato dal
legislatore nazionale agli appalti sotto soglia rispetto a quelli
sopra soglia e alla conseguente non manifesta infondatezza della
questione di costituzionalita' in esame nella sua globalita'.
Deve - altresi' - osservarsi come la questione di costituzionalita'
della norma in esame anche nella sua ultima parte appena considerata,
concernente la disciplina transitoria fino al primo gennaio 1997,
abbia importanza anche in considerazione dell'aspetto della rilevanza
della questione di costituzionalita' in esame per la decisione della
presente controversia, posto che i provvedimenti impugnati col
presente ricorso sono stati adottati proprio nel periodo di vigenza
della normativa transitoria in esame e risultano, pertanto,
disciplinati da tale disposizione transitoria.
Per quanto concerne, infine, l'aspetto della rilevanza della
questione di legittimita' costituzionale prospettata in ordine alla
decisione della presente controversia, si osserva che un'eventuale
dichiarazione di illegittimita' costituzionale dell'art. 21, comma
1-bis, della legge n. 109/1994, in parte qua, comporterebbe
l'illegittimita' dei provvedimenti impugnati per omesso esperimento,
nel caso di specie, della procedura di verifica in contraddittorio
con l'offerente della sussistenza, in concreto, dell'anomalia,
procedura che sarebbe - in tal caso - necessaria per tutti gli
appalti di lavori pubblici sopra e sotto soglia comunitaria.
Per le suesposte considerazioni la questione di legittimita'
costituzionale in esame si appalesa rilevante e non manifestamente
infondata in relazione agli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione.
Di conseguenza il presente procedimento deve essere sospeso,
rimettendo gli atti alla Corte costituzionale.