IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa promossa da
Daniela Scapinelli contro Gabriella Malpighi e Margherita Montanari
Malpighi, citazione notificata il giorno 28 dicembre 1990, udienza
del collegio il giorno 3 giugno 1998.
F a t t o
Il giorno 16 novembre 1989, mori' in Modena a settantacinque anni
d'eta' Alberto Malpighi, proprietario di numerosi beni mobili e
immobili; il giorno 12 dicembre 1989, fu pubblicato il suo testamento
olografo.
In esso, fra l'altro, era scritto: "nomino mie eredi universali le
mie figlie Margherita e Damiela"; poi: "leggo l'usufrutto generale di
tutti i miei beni ... a mia moglie Gabriella".
Ancora: "nel caso in cui una delle mie figlie non volesse accettare
il presente testamento le spettera' la sola legittima"; infine, luogo
e data: "Modena 21 agosto 1989", seguiti dalla sottoscrizione.
"Margherita" era Margherita Montanari Malpighi, figlia da primo
matrimonio della moglie di Alberto Malpighi; quest'ultimo l'aveva
adottata, gia' maggiorenne, con effetti da decreto 20 luglio 1978 del
tribunale di Modena.
"Damiela" era Daniela Scapinelli, figlia naturale di Alberto
Malpighi; quest'ultimo l'aveva riconosciuta, gia' maggiorenne, con
dichiarazione 14 febbraio 1978 davanti a ufficiale di stato civile.
La "moglie Gabriella" era Gabriella Malpighi; che Alberto Malpighi
aveva sposato gia' vedova di certo Gaetano Montanari, dal quale aveva
avuto la figlia "Margherita" di cui sopra si e' detto.
Prima della causa, Daniela Scapinelli faceva fissare un termine a
Gabriella Malpighi a norma dell'art. 650 c.c., termine poi compiutosi
senza rinunzia della stessa; chiedeva e otteneva sequestri giudiziari
di documenti e di beni.
Sempre prima della causa, nell'accettare l'eredita' con beneficio
d'inventario, Daniela Scapinelli dichiarava la scelta di abbandonare
la nuda proprieta' della porzione disponibile, a norma dell'art. 550
c.c..
Nella causa, Daniela Scapinelli ha chiesto sia dichiarato essere
lei l'unica erede legittimaria di Alberto Malpighi; e, di
conseguenza, che sia determinata nella meta' del patrimonio
ereditario la quota a lei riservata nella divisione, pure chiesta.
Dichiarazione di essere lei l'unica erede legittimaria di Alberto
Malpighi, perche' l'adozione di Margherita Montanari Malpighi sarebbe
stata nulla; e cio' per assenza di suo consenso, lei al tempo del
decreto di adozione gia' figlia naturale riconosciuta e maggiorenne
dell'adottante.
La norma contenuta nel primo comma dell'art. 291 c.c. sarebbe
costituzionalmente illegittima, per violazione degli artt. 3 e 30
della Costituzione, nella parte in cui non condiziona l'adozione al
consenso dei figli naturali riconosciuti e maggiorenni
dell'adottante.
Gabriella Malpighi e Margherita Montanari Malpighi hanno sostenuto,
fra l'altro, la validita' dell'adozione, anche per esserci stato
consenso di Daniela Scapinelli; hanno chiesto dichiararsi il diritto
di lei alla quota di un quarto soltanto del patrimonio ereditario
nella divisione, eccependo l'operare dell'ultima clausola del
testamento.
Sono state proposte da Daniela Scapinelli anche domande per la
nullita' e la simulazione di atti, per la conseguente determinazione
dell'asse ereditario da dividere, per la riduzione e la restituzione
di donazioni indirette; domande tutte contrastate da Gabriella
Malpighi e Margherita Montanari Malpighi.
Il pubblico ministero, intervenuto nella questione di stato, ha
chiesto che sia dichiarata nulla l'adozione di Marcherita Montanari
Malpighi; dopo lunga istruttoria, e ulteriore sequestro giudiziario
di beni immobili, le parti private hanno precisato le conclusioni il
giorno 17 giugno 1997.
D i r i t t o
Rilevanza
In generale, il decreto di adozione ordinaria e' atto privo di
contenuto decisorio e sostanzialmente amministrativo; atto del quale
i consensi e gli assensi prescritti sono presupposti o condiciones
iuris (Cass., 4 luglio, 1983, n. 4461, in motivazione). Il difetto
dei consensi o degli assensi prescritti, dunque, e' tipico vizio di
legittimita'; che puo' farsi valere in via di querela nullitatis, con
azione autonoma e imprescrittibile volta a contestare lo status
costituito (Cass., 20 maggio 1980, n. 3309, in motivazione. La
natura costitutiva del decreto di adozione ordinaria, poi, importa
che i presupposti o condiciones iuris debbano sussistere al tempo del
decreto medesimo (Cass., 11 novembre 1970, n. 2355). Qualora i
presupposti o condiciones iuris, sebbene anteriormente sussistenti,
non ci siano piu' al tempo del decreto di adozione ordinaria,
quest'ultima non puo' essere pronunciata e, se pronunciata, e' nulla
(sempre Cass., 11 novembre 1970, n. 2355). Di conseguenza, Daniela
Scapinelli avrebbe potuto impugnare senza limite temporale l'adozione
ordinaria di Margherita Montanari Malpighi; e il suo consenso avrebbe
potuto essere necessario, giacche' l'acquisto dello status di figlia
naturale riconosciuta precedette il decreto. L'efficacia ex tunc
della dichiarazione di illegittimita' costituzionale, e il non
carattere di cosa giudicata dell'adozione ordinaria, renderebbero
rilevante l'aggiungere al primo comma dell'art. 291 c.c. la
condizione del consenso dei figli naturali riconosciuti
dell'adottante. Difatti e' pacifico in causa, e comunque si ricava
dai documenti prodotti da Daniela Scapinelli (nn. 43, 44, 45), che
quest'ultima non partecipo', ne' fu chiamata in nessun modo, nel
procedimento di adozione ordinaria di Margherita Montanari Malpighi.
La rilevanza cosi' come illustrata, inoltre, non verrebbe meno per la
deduzione della difesa di Gabriella Malpighi e di Margherita
Montanari Malpighi, concernente un consenso che Daniela Scapinelli
avrebbe manifestato a L. Cavazzuti, assunto come testimone nel
processo.
Anzitutto, la deduzione e' stata specificata nel destinatario la
prima volta in comparsa conclusionale, impedendo cosi' la prova
contraria; senza dire che il testimone, interessato perche' marito di
Margherita Montanari Malpighi, e' di scarsissima credibilita' sul
punto. Si deve osservare, comunque, che per i consensi e gli assensi
nel procedimento d'adozione ordinaria sono prescritte specifiche
forme dall'art. 311 c.c.; invece qui il consenso avrebbe avuto come
destinatario nemmeno l'adottante o l'adottata, ma addirittura un
soggetto estraneo. Dalla rilevanza per la decisione pregiudiziale
sull'essere valida o nulla l'adozione, deriva la rilevanza per la
decisione principale sulle domande di Daniela Scapinelli di essere
dichiarata erede legittimaria e di ottenere una quota di piena
proprieta' nella divisione. Non avendo Gabriella Malpighi rinunziato
nel termine al legato, che era all'evidenza in sostituzione di
legittima, le misure delle quote di riserva andrebbero desunte
dall'art. 537 c.c. (Cass., 9 marzo 1987, n. 2434; Cass., 11 febbraio
1995, n. 529. Se dunque l'adozione di Margherita Montanari Malpighi
fosse dichiarata nulla, Alberto Malpighi avrebbe lasciato un figlio
solo, Daniela Scapinelli; alla quale sarebbe stata riservata la meta'
del patrimonio ereditario, a norma del primo comma dell'art. 537
c.c.. Se Daniela Scapinelli fosse stata riservataria della meta' del
patrimonio ereditario., non avrebbe potuto invocare la scelta a norma
dell'art. 550 c.c.; con essa, infatti, non avrebbe abbandonato la
nuda proprieta' della disponibile o di parte di essa. Si ricorda che
nel testamento a Daniela Scapinelli era stata assegnata la nuda
proprieta' della meta' del patrimonio ereditario; vale a dire, una
nuda proprieta' in quota corrispondente nell'ipotesi a quella della
legittima, e nulla piu': non c'era nuda proprieta' di disponibile da
poter abbandonare, ma unicamente nuda proprieta' di legittima.
In altre parole, non si sarebbe verificata la situazione aliquid
datum, aliquid retentum implicita nell'art. 550 c.c.; la
legittimaria non avrebbe dato in cambio di usufrutto nuda proprieta'
della disponibile, la legataria non avrebbe ricevuto nuda proprieta'
di disponibile in cambio dell'usufrutto che le veniva tolto. Da
escludere, poi, che in altro modo Daniela Scapinelli abbia potuto
senza formalita' e unilateralmente assumere la qualita' di erede
legittimaria, rinunziando alla delazione testamentaria (da ultimo,
Cass., 25 gennaio 1983, n. 697); sarebbe stata erede testamentaria,
con diritto alla reintegrazione di legittima lesa. Per ottenere una
quota di piena proprieta' nella divisione, allora, Daniela Scapinelli
avrebbe dovuto chiedere la riduzione della disposizione del
testamento con la quale era stata assegnata a Gabriella Malpighi
l'usufrutto di tutto il patrimonio ereditario (si veda invece nella
memoria di replica, pag. 6, righe 12-13). Per vero, l'art. 549 c.c.
non troverebbe qui applicazione: in primo luogo, "pesi" in senso
proprio sono tipicamente gli oneri a favore di terzi, i divieti di
disporre, le nomine di curatori speciali; e non i lasciti o le
liberalita' a favore di altri legittimari. Comunque, la volonta' di
Alberto Malpighi, che credeva aver di fronte due figlie ciascuna
riservataria di un terzo, non era di imporre pesi o condizioni sulla
quota spettante a Daniela Scapinelli; nel qual caso sarebbe stata
intrinsecamente viziata la volonta' del testatore e illecita la causa
del legato di usufrutto. Si noti che Alberto Malpighi mostrava, con
l'ultima clausola del testamento, la convinzione di aver assegnato a
ciascuna delle credute figlie piu' della legittima: in guisa di
"sanzione" disponeva che, se non accettato il testamento, la sola
legittima sarebbe spettata loro. Si sarebbe trattato, quindi, di
"lesione accidentale" della legittima, dipendente da fatti (la
nullita' dell'adozione) che il testatore non poteva prevedere ed
estrinseci alla sua volonta'; per costante dottrina, lesione
necessitante di azione di riduzione, non nulla a norma dell'art. 549
c.c. Di conseguenza, se l'adozione di Margherita Montanari Malpighi
fosse dichiarata nulla, potrebbero essere rigettate le domande di
Daniela Scapinelli di essere dichiarata erede legittimaria e ottenere
una quota di piena proprieta' nella divisione, tutte le parti
succedendo per testamento. L'istituzione di Margherita Montanari
Malpighi dovrebbe essere considerata valida, nonostante l'uso
dell'espressione "figlia" e il venir meno dell'adozione; il criterio
ermeneutico speciale della volonta' effettiva del testatore,
porterebbe a riconoscere l'intenzione di beneficiare la persona
indipendentemente dalla qualita' de iure. L'ultima clausola del
testamento non potrebbe operare in questo processo: Daniela
Scapinelli non l'avrebbe invocata quale causa petendi delle sue
domande; Gabriella Malpighi e Margherita Montanari Malpighi
l'avrebbero eccepita unicamente al fine di limitare a un quarto la
quota di riserva della coerede nel concorso di entrambe loro.
Se al contrario l'adozione di Margherita Montanari Malpighi non
fosse da dichiarare nulla, Alberto Malpighi avrebbe lasciato piu'
figli, la predetta e Daniela Scapinelli; alle quali sarebbe stato
riservato un terzo ciascuna del patrimonio ereditario, a norma del
secondo comma dell'art. 537 c.c.
Se Daniela Scapinelli fosse stata riservataria di un terzo del
patrimonio ereditario, avrebbe potuto invocare la scelta a norma
dell'art. 550 c.c.; con essa, infatti, avrebbe abbandonato parte
della nuda proprieta' della disponibile: la differenza tra la meta'
assegnatale nel testamento e il terzo riservatole dalla legge.
Di conseguenza, se l'adozione di Margherita Montanari Malpighi non
fosse da dichiarare nulla, potrebbero essere parzialmente accolte le
domande di Daniela Scapinelli di essere dichiarata erede legittimaria
e ottenere una quota di piena proprieta' del patrimonio ereditario.
Convertito in legato di proprieta' il legato di usufrutto dopo la
scelta a norma delll'art. 550 c.c., alle altre parti spetterebbero
sulla disponibile quote di piena proprieta' nella medesima
proporzione voluta dal testatore (tra il valore capitalizzato
dell'usufrutto sull'intero patrimonio e quello della meta' in nuda
proprieta' dell'intero patrimonio).
Prevarrebbe qui sul testamento, compresa l'ultima clausola di esso,
il diritto di Daniela Scapinelli a divenire erede legittimaria per
effetto della scelta a norma dell'art. 550 c.c., e a ottenere la
corrispondente quota di piena proprieta' nella divisione.
Con riguardo alla rilevanza, infine, si deve ben sottolineare un
aspetto: che di la' dall'eccezione di Daniela Scapinelli e dal
persistere di un suo interesse concreto all'accertamento di
legittimita' costituzionale, il tema si porrebbe comunque d'ufficio.
La sua rilevanza deriva direttamente, senza che le domande e gli
interessi delle parti possano avere influenza, dalle conclusioni
precisate dal p.m. affinche' sia dichiarata nulla l'adozione
ordinaria di Margherita Montanari Malpighi.
Qui l'essere valida o nulla l'adozione non e' piu' semplice
pregiudiziale alla determinazione della quota riservata a Daniela
Scapinelli; ma oggetto di di domanda principale e unica proposta nel
pubblico interesse, futuro capo autonomo di sentenza.
Non manifesta infondatezza
Scopo della legge nel condizionare l'adozione ordinaria al consenso
dei discendenti legittimi o legittimati dell'adottante, e' di
tutelare persone interessate sia sotto l'aspetto morale che sotto
quello patrimoniale (Corte cost., 19 maggio 1988, n. 557).
Sotto l'aspetto morale, viene soprattutto in rilievo l'effetto
previsto dall'art. 299 c.c.: l'adottato assume il cognome
dell'adottante; e per questo riguardo sussiste un interesse dei
discendenti legittimi o legittimati dell'adottante, che portano il
medesimo cognome.
Ma anche i figli naturali riconosciuti dell'adottante possono aver
assunto il medesimo cognome, a norma dell'art. 262 c.c.; sotto
l'aspetto morale, dunque, il loro interesse puo' essere uguale a
quello dei discendenti legittimi o legittimati.
Sotto l'aspetto patrimoniale, vengono soprattutto in rilievo gli
effetti previsti dagli artt. 567 e 536 c.c.: l'adottato puo' essere
erede legittimo, o legittimario, dell'adottante; e per questo
riguardo sussiste un interesse dei discendenti legittimi o
legittimati dell'adottante, a non veder compromesse aspettative
successorie.
Ma anche i figli naturali riconosciuti hanno medesime aspettative
successorie: come eredi legittimi a norma degli artt. 566 e 573 c.c.,
come eredi legittimari a norma degli artt. 537 e 542 c.c.; sotto
l'aspetto patrimoniale, dunque, il loro interesse e' uguale a quello
dei discendenti legittimi o legittimati.
La differente valutazione legislativa del consenso e del dissenso
di persone tutte ugualmente interessate all'adozione ordinaria,
appare priva di motivi razionali; in violazione insieme dell'art. 3 e
dell'art. 30 della Costituzione.
L'art. 30 della Costituzione, per vero, pone un limite alla tutela
dei figli nati fuori del matrimonio, costituito dal dover essere
quella tutela "compatibile con i diritti dei membri della famiglia
legittima".
Ma questi diritti, nell'adozione ordinaria, hanno carattere solo
negativo, perche' consistono unicamente nella facolta' di negare il
consenso e impedire cosi' l'adozione al proprio genitore o coniuge.
Per tale loro carattere, quei diritti in nulla sarebbero toccati da
un'uguale facolta' dei figli naturali riconosciuti: il consenso di
costoro non basterebbe a permettere un'adozione ordinaria cui i
membri della famiglia legittima non consentissero.
Il difetto di consenso dei figli naturali riconosciuti, d'altra
parte, lascerebbe intatti i diritti morali e patrimoniali dei membri
della famiglia legittima; mentre gli istessi non avrebbero un
interesse positivo, giuridicamente tutelato, a che si facesse luogo
all'adozione ordinaria.
Le svolte considerazioni si ritiene possano valere non soltanto per
la posizione dei figli naturali riconosciuti, ma pure per l'analoga
posizione di tutti i discendenti naturali riconosciuti; in questo
senso, come alternativa e d'ufficio, si amplia il dubbio di
legittimita' costituzionale.
Questione di legittimita' costituzionale
La difesa di Daniela Scapinelli ha insistito perche', in via
principale, la condizione del consenso all'adozione dei figli
naturali riconosciuti dell'adottante sia ritenuta dal tribunale; con
interpretazione secundum costitutionem e senza sollevare questione di
legittimita' costituzionale.
Ad argomento, la medesima difesa ha citato, fra l'altro, due
recenti sentenze della Corte costituzionale (18 aprile 1997, n. 99, e
13 maggio 1998, n. 166); nelle quali si e' affermata la sufficienza
dell'interpretazione secundum costitutionem, in due specifici casi,
al fine della pari tutela dei figli naturali rispetto a quelli
legittimi.
Ed e' vero che, in generale, "ove una norma di legge sia
suscettibile di piu' interpretazioni, di cui una darebbe alla norma
un significato costituzionalmente illegittimo, il dubbio e' soltanto
apparente e deve essere superato e risolto interpretando la norma in
senso conforme alla Costituzione e alle leggi costituzionali".
Cosi', letteralmente, ha pronunciato piu' volte la Corte di
cassazione (sez. un., 13 aprile 1965, n. 666; sez. un., 10 marzo
1971, n. 674; 5 maggio 1995, n. 4906); e nel medesimo senso la Corte
costituzionale, "in caso di possibili letture alternative della
norma" (18 aprile 1997, n. 99, sopra citata, in motivazione).
Con altre parole ancora e piu' brevemente, si puo' dire che, se tra
piu' interpretazioni possibili della norma, ve n'e' una conforme ai
principi costituzionali, questa deve essere adottata dal giudice
ordinario, senza bisogno di sollevare questione di legittimita'
costituzionale.
Presupposto decisivo per l'interpretazione secundum costitutionen,
dunque, e' che essa deve essere un'interpretazione possibile della
norma; possibile applicando gli articoli 12, 13, 14 delle
disposizioni sulla legge in generale alla norma in discussione.
Quest'ultima limitazione e' importante e necessaria, altrimenti vi
sarebbe pericolo di circoli viziosi; se l'interpretazione secundum
costitutionem fosse resa possibile applicando direttamente le norme
costituzionali alla norma in discussione, quasi mai la Corte
costituzionale dovrebbe essere investita da questioni di
legittimita'.
Nel caso di specie, tre criteri potrebbero in ipotesi rendere
possibile un'interpretazione del primo comma dell'art. 291 c.c.
secundum costitutionem: quello dell'interpretazione estensiva,
quello dell'interpretazione per analogia, quello dell'interpretazione
sistematica.
L'interpretazione estensiva opera quando il giudice ordinario si
trova di fronte a un'espressione ambigua o imprecisa, che puo' essere
intesa in un significato piu' largo e in un significato piu' stretto:
e viene scelto il primo significato.
Ma l'espressione usata nella norma non deve essere tanto specifica
da non poter essere estesa senza arbitrio a casi diversi; deve
indicare, piu' o meno latamente, un genus nel quale il caso diverso
possa essere ricompreso come sua species.
Nel primo comma dell'art. 291 c.c., e' usata l'espressione
"discendenti legittimi o legittimati", il che gia' indica una species
compresa nel genus "discendenti", applicare la norma ai discendenti
naturali riconosciuti varrebbe non ad estendere la norma stessa.
bensi' ad aggiungervi una species a un'altra.
L'interpretazione per analogia opera quando manca nell'ordinamento
una specifica norma regolante la concreta fattispecie (Cass., 29
aprile 1995, n. 4754); quando, insomma, nell'ordinamento vi sia una
vera e propria lacuna.
E una lacuna puo' esservi perche' nell'ordinamento manchi una norma
certa o manchi una norma giusta; a colmare la prima deve provvedere
il giudice ordinario, a colmare la seconda deve provvedere il
legislatore o il giudice costituzionale.
La lacuna come mancanza di una norma certa importa che in un
ordinamento non vi sia ne' la norma che regoli la concreta
fattispecie, ne' la norma incompatibile in rapporto alla concreta
fattispecie.
Ma la concreta fattispecie della presenza di una discendente
naturale riconosciuta e maggiorenne dell'adottante al tempo
dell'adozione, e' regolata dall'ordinamento con una norma
incompatibile in rapporto alla necessita' del suo consenso quale
condizione dell'adozione.
Il giudice ordinario non si trova qui di fronte a una fattispecie
che "non puo' essere decisa con una precisa disposizione", come
richiederebbe l'art. 12 delle disposizioni sulla legge in generale;
la precisa disposizione e' il primo comma dell'art. 291 c.c..
Quest'ultimo offre la norma per rigettare la domanda di dichiarare
nulla l'adozione, pur in difetto del consenso della discendente
naturale riconosciuta e maggiorenne dell'adottante: per la decisione
manca semmai una norma giusta e non una norma certa.
L'interpretazione sistematica opera, nella sua forma piu' consueta,
quando una o piu' norme impediscono di dare a quella in discussione
un significato che con esse sarebbe in contraddizione; si dice,
cosi', che il significato non in contraddizione risponde a un
principio immanente nell'ordinamento.
Le due sentenze della Corte costituzionale citate dalla difesa di
Daniela Scapinelli hanno letto "genitore", per l'appunto con
interpretazione sistematica, laddove gli artt. 156, sesto comma, e
155, quarto comma, c.c., usavano l'espressione "coniuge".
La norma che avrebbe reso contraddittorio un significato escludente
il genitore naturale da quelle situazioni, e' stata rinvenuta
nell'art. 261 c.c.: "il riconoscimento comporta da parte del
genitore l'assunzione di tutti i doveri e di tutti i diritti che egli
ha nei confronti dei figli legittimi".
Questa norma, pero', non puo' fondare nel caso di specie
un'interpretazione sistematica che aggiunga al primo comma dell'art.
291 c.c. la condizione del consenso all'adozione dei discendenti
naturali riconosciuti dell'adottante.
I "doveri" del genitore naturale, cui si riferisce l'art. 291 c.c.,
sono quelli tipicamente previsti dagli artt. 147 e 148 c.c., estranei
all'adozione; e d'altronde, il consenso all'adozione dei figli
naturali riconosciuti dell'adottante non si porrebbe come
corrispettivo di un "dovere" del genitore.
Cio' perche' il prestare il consenso prescritto dal primo comma
dell'art. 291 c.c., e' semplice presupposto o condicio iuris
dell'adozione; in altre parole, la prestazione o la negazione si
configurano come diritti potestativi dei discendenti, e come tale non
corrispondono a "doveri" di sorta del genitore adottante, ma a
semplici sue soggezioni.
Tolta la possibilita' di fondare sull'art. 261 c.c.
un'interpretazione sistematica nel caso di specie, non si rinvengono
altre specifiche norme idonee a quella funzione; cioe' norme di legge
ordinaria che escludano qualsiasi disparita' di trattamento tra
discendenti legittimi e naturali, in generale o nell'adozione in
particolare.
Ovviamente, siffatte norme potrebbero rinvenirsi negli stessi artt.
3 e 30 della Costituzione, con i quali il primo comma dell'art. 261
c.c. sarebbe in contraddizione; e dunque a esso dovrebbe essere
aggiunta, in via di interpretazione sistematica, la condizione del
consenso dei discendenti naturali riconosciuti dell'adottante.
Ma si cadrebbe nei circoli viziosi ai quali si e' sopra accennato:
conseguenza sarebbe che quasi sempre si potrebbe non sollevare
questione di legittimita' costituzionale e ottenere il risultato
(magari additivo³) in via di interpretazione sistematica secundum
costitutionem.
Dispositivo
Applicando l'art. 23 legge 11 marzo 1953 n. 87;