IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel processo penale contro
Serventi Mario, rinviato a giudizio con decreto del g.i.p. in data 24
giugno 1996 per rispondere del reato di cui all'art. 323, commi 1 e
2, c.p. per avere, in veste di curatore fallimentare, abusato del suo
ufficio dal 19 novembre 1986 al 14 settembre 1994 consentendo che sul
libretto di deposito intestato al fallimento presso la Banca Popolare
di Sondrio fosse applicato un tasso di interesse inferiore a quello
praticato dal sistema bancario; omettendo di procedere a riparti
parziali in favore dei creditori di notevoli somme depositate;
omettendo di procedere al recupero presso la B.P.S. della somma di
L. 913.628.140 in forza di sentenza emessa dalla Corte di appello di
Milano e notificata alla B.P.S. l'8 novembre 1991, somma che non
veniva richiesta dal Serventi nonostante le comunicazioni fattegli
dal legale del fallimento avv. Mazza con lettere 10 dicembre 1991 e
16 gennaio 1992, in tal modo procurando alla suddetta banca un
ingiusto vantaggio patrimoniale ed ai creditori del fallimento un
rilevante danno patrimoniale;
Decidendo sulla richiesta della difesa di pronuncia di sentenza di
n.p.d. ex art. 129 per non essere piu' il fatto previsto dalla legge
come reato, e sulla richiesta subordinata di sollevare questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 323 c.p., formulazione
antevigente, sentito il p.m.;
O s s e r v a
A norma dell'art. 129, comma 1, c.p.p. "in ogni stato e grado del
processo, il giudice, il quale riconosce che ... il fatto non e'
previsto dalla legge come reato ... lo dichiara di ufficio con
sentenza".
Prima di procedere nell'ulteriore corso del processo, pertanto,
occorre verificare se, in seguito alla modifica normativa de qua,
ricorrono i presupposti per pronunciare sentenza di n.d.p. perche' il
fatto non e' (piu') previsto dalla legge come reato.
Siffatta verifica, ovviamente, deve precedere l'esame della
questione di legittimita' costituzionale formulata dalla difesa
dell'imputato giacche' - in caso di riscontro positivo - la questione
stessa difetterebbe del requisito della rilevanza.
Ed invero, non avendo lo jus superveniens operato una abolitio
criminis del reato di cui all'art. 323 c.p., bensi' la sostituzione
dell'originaria fattispecie incriminatrice con altra, di diversa
formulazione ed ampiezza ("salvo che il fatto costituisca un piu'
grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico
servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in
violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di
astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo
congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a
se' o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad
altri un danno ingiusto e' punito ..."), non puo' tout court
ritenersi che il reato contestato al Serventi (di cui all'art. 323
c.p. nel testo antevigente) costituisca fatto non (piu') previsto
dalla legge come reato, ma deve verificarsi se il medesimo possa
essere sussunto anche nella nuova fattispecie incriminatrice.
Nella specie, dunque, opera il disposto di cui all'art. 2, c.p.v.,
c.p., in forza del quale "nessuno puo' essere punito per un fatto
che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato": ne
consegue che la verifica che le condotte ascritte al Serventi non
possano essere inquadrate nella fattispecie incriminatrice come
attualmente vigente - neppure in astratto, e fatta salva la piu'
penetrante verifica in sede di decisione all'esito dell'istruttoria
dibattimentale, in caso di esito negativo di siffatta verifica
delibativa operata ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 129
cit. - implicherebbe l'immediata pronuncia di sentenza di n.d.p.
perche' il fatto non e' (piu') previsto dalla legge come reato.
Soltanto nell'ipotesi di verifica della sussumibilita' - in
astratto - delle condotte ascritte al Serventi anche nella nuova
fattispecie incriminatrice (e peraltro anche dell'insussistenza dei
presupposti per pronunciare sentenza di n.d.p. - ex art. 129, commi 1
e 2, c.p.p. - per estinzione del reato per intervenuta prescrizione,
stante la diminuzione dei termini di prescrizione conseguita alla
modifica normativa de qua), acquisterebbe rilevanza nel presente
giudizio la questione di legittimita' costituzionale proposta dalla
difesa.
Ed invero in siffatta ipotesi, giusta il disposto di cui all'art.
2, comma 1, c.p. ("nessuno puo' essere punito per un fatto che,
secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato")
e di cui all'art. 2, comma 3. c.p. ("se la legge del tempo in cui fu
commesso il reato e le posteriori sono diverse, si applica quella le
cui disposizioni sono piu' favorevoli al reo ..."), la norma di cui
all'art. 323 c.p. antevigente troverebbe necessaria applicazione,
dovendo in tale ipotesi il collegio rispettivamente verificare se la
condotta ascritta al Serventi rientri anche nella antevigente
fattispecie incriminatrice e, in caso positivo, quale delle due norme
sia piu' favorevole per il reo.
In tale ipotesi, e soltanto in tale ipotesi, la questione
diventerebbe rilevante, poiche' il suo eventuale accoglimento (con
conseguente espunzione ex tunc dall'ordinamento giuridico dell'art.
323 c.p. nel testo antevigente) determinerebbe - a norma del
richiamato art. 2, comma 1, c.p. - l'emanazione di sentenza di
n.d.p. perche' il fatto non e' previsto dalla legge come reato.
L'opzione ermeneutica accolta dal collegio trova conforto nella
giurisprudenza di legittimita', che ha affermato - nell'analoga
circostanza dell'abrogazione dell'art. 324 c.p. operata con legge n.
86/1990 - che anche dopo l'abrogazione "la condotta che prima della
suddetta novella veniva punita come interesse privato in atti
d'ufficio, conserva rilevanza, sul piano penale, se ed in quanto
comprenda tutti gli estremi per la configurabilita' del delitto di
abuso di ufficio, cosi' come descritti nel nuovo testo dell'art. 323
c.p." (cosi' Cass. 6587 del 13 giugno 1991).
Come gia' osservato, nella presente sede detta verifica deve
necessariamente essere operata in astratto, al fine di accertare se
tutti gli elementi costitutivi dell'illecito penale come descritto
nel nuovo testo dell'art. 323 c.p. "siano stati ritualmente
descritti nell'imputazione o altrimenti contestati all'imputato"
(cosi' Cass. 553 del 25 gennaio 1993), o comunque se gia' dalla
stessa formulazione del capo d'imputazione si evinca l'insussistenza
di almeno un elemento costitutivo del nuovo reato in oggetto.
Ritenuto che, nel caso di specie, non sussistono i presupposti per
l'emanazione della sentenza di n.d.p. richiesta dalla difesa, poiche'
dall'esame del capo di imputazione risulta che nello stesso sono
state contestate all'imputato condotte di abuso astrattamente
sussumibili nel nuovo testo dell'art. 323 c.p., essendo la condotta
descritta avvenuta nell'esercizio delle funzioni di curatore, essendo
l'abuso come contestato consistito in violazione di legge (legge
fallimentare), ed avendo la condotta asseritamente cagionato un
ingiusto vantaggio patrimoniale a terzi e un ingiusto danno
patrimoniale ai creditori fallimentari.
Essendosi, poi, il reato come contestato consumato in data 14
settembre 1994, non sussistono neppure i presupposti per dichiarare
la sopravvenuta prescrizione del reato.
Risulta evidente pertanto - giusta quanto sopra argomentato - la
rilevanza della questione di legittimita' costituzionale prospettata
dalla difesa osservando ulteriormente che la norma di cui all'art.
323 c.p. antevigente trova necessaria applicazione sin dalla presente
fase del giudizio (ad esempio ai fini della valutazione circa la
rilevanza delle prove).
In relazione alla non manifesta infondatezza della questione in
oggetto osserva il collegio:
che il principio di tassativita' cui, a norma dell'art. 25,
secondo comma, Cost., devono conformarsi le norme incriminatrici
penali, esprime l'esigenza di evitare la genericita',
l'indeterminatezza della fattispecie astratta, in modo tale che sia
assicurata l'individuazione, a mezzo degli usuali metodi ermeneutici,
della condotta penalmente rilevante;
che l'interpretazione corrente della norma de qua ricomprende
nella condotta dell'abuso ogni "violazione del parametro di
doverosita' come risulta dalle regole normative improntate ai
principi di legalita' imparzialita' e buon andamento della p.a.
(cosi' Cass. 9730/1992), e "qualsivoglia comportamento del pubblico
ufficiale esplicantesi in una illecita deviazione dai fini
istituzionali della p.a. (cosi' Cass. 5340/1993), nonche' gli atti
viziati da eccesso di potere;
che la suddetta interpretazione, che costituisce diritto vivente
non consente di escludere dubbi sull'indeterminatezza della
fattispecie penale di cui trattasi, stante la aleatorieta' di figure
quali "parametro di doverosita'" e "fini istituzionali", e l'assenza
di una definizione normativa della figura dell'eccesso di potere, i
cui contenuti sono stati individuati soltanto ex post dalla dottrina
e dalla giurisprudenza amministrativa ed e' figura il cui contenuto
e' in costante evoluzione e cambiamento;
che conseguentemente non appare manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale come sopra prospettata.