IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale
distinto al n. 1623/1990 mod. 22, relativo all'ipotesi di reato di
cui all'art. 528 del c.p., il procuratore della Repubblica presso la
pretura circondariale chiedeva in data 13 novembre 1990
l'archiviazione nei confronti delle due persone indagate; questo
giudice con ordinanza 16 novembre 1990 rigettava la richiesta per
esclusive ragioni di diritto ed ordinava la restituzione degli atti
al p.m., disponendo che lo stesso formulasse l'imputazione ai fini
degli adempimenti previsti dagli artt. 555 e seguenti del c.p.p.
Il sostituto procuratore restituiva in data 23 novembre 1990 gli
atti a questo ufficio, chiedendo in via principale che fossero
formulate le indicazioni o direttive attinenti alla concreta
formulazione del capo d'imputazione; in subordine, per l'ipotesi di
non accoglimento della sua richiesta, denunciava di sospetta
incostituzionalita' le norme degli artt. 554, secondo comma, del
c.p.p. e 158 delle disp. att. per le ragioni che qui integralmente si
trascrivono:
" A) Secondo l'art. 101, secondo comma, della Costituzione, i
giudici sono soggetti soltanto alla legge. Tale norma, come
autorevolmente sostenuto in dottrina, mira ad evitare qualsiasi
rapporto di dipendenza non solo verso 'l'esterno' della Magistratura,
ma anche al suo interno. La volonta' di escludere rapporti o momenti
'gerarchici' e' ribadita con l'art. 107, terzo comma, della
Costituzione, il quale afferma appunto che l'unico momento distintivo
fra magistrati e' la diversita' di funzioni. Non sembra dubbio che
tale garanzia di indipendenza spetti anche al magistrato del pubblico
ministero (come pure affermato in dottrina). Egli infatti, avendo
come suo dovere quello di concorrere all'applicazione della legge
nelle fattispecie concrete non puo' avere altro parametro o
subordinazione che rispetto alla legge medesima. (Corte
costituzionale 29 aprile 1975 definisce il p.m. come organo della
giurisdizione in senso lato (v. anche Corte costituzionale n.
190/1970). Le norme che lo riguardano in particolare (artt. 104-107)
sono contenute nella sez. I ('Ordinamento giurisdizionale')del titolo
IV della Costituzione). Che questa fosse la volonta' del Costituente
e' del resto reso esplicito dall'art. 107, terzo comma, della
Costituzione che piu' propriamente parla di 'magistrati'. Non c'e'
dubbio allora che il combinato disposto degli artt. 554, secondo
comma, del c.p.p. e 158 in attuazione del c.p.p. contrasti con gli
artt. 101, secondo comma, e 107, terzo comma, della Costituzione,
poiche' subordina il p.m. (non direttamente alla legge, ma) al punto
di vista del g.i.p.; e poco importa che la volonta' del g.i.p. si
estrinsechi comunque in applicazione e nell'ambito del diritto
oggettivo. Anche nell'ambito della pubblica amministrazione il
superiore gerarchico da i propri ordini sulla base ed in applicazione
di norme giuridiche, ma cio' non significa che il rapporto non sia,
appunto, gerarchico; proprio quel tipo di rapporto che l'art. 107,
terzo comma, della Costituzione ha voluto evitare che si instauri fra
magistrati. In sostanza tale norma costituzionale (e l'art. 101,
secondo comma, della Costituzione) in tanto puo' avere un autonomo
significato (rispetto agli ordinari rapporti interni alla pubblica
amministrazione) in quanto preveda la diretta subordinazione del
magistrato rispetto alla legge. Il disposto costituzionale ha
previsto che i magistrati siano divisi (non per posizioni gerarchiche
ma solo) per diversita' di funzioni; all'interno di ciascuna funzione
il magistrato e' subordinato direttamente alla legge. Detto principio
naturalmente non contrasta con il fatto ovvio che l'ordinamento
riconosca alle diverse funzioni giudiziarie ruoli diversi: cosi' e'
ben naturale che la decisione del giudice di secondo grado prevalga
su quella del giudice di primo grado, perche' all'interno delle loro
rispettive funzioni ciascuno dei giudici ha ubbidito soltanto alla
legge, ovviamente secondo la propria opera interpretativa.
Sarebbe al contrario del tutto incostituzionale la norma che
consentisse al giudice di secondo grado di ordinare a quello di primo
grado di pronunciarsi in modo diverso rispetto alla prima decisione.
Quindi: diversita' di funzioni (che nella loro diversita' - di ruoli
- concorrono tutte all'applicazione della legge al caso concreto),
ma, all'interno di ciascuna funzione, soggezione del magistrato solo
e direttamente alla legge. L'approfondimento delle norme
costituzionali appena terminato consente di porre ancor piu' in
evidenza la incostituzionalita' delle norme impugnate. Fra p.m. e
g.i.p. vi e' certamente diversita' di funzioni: il p.m. prende le
determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale e il g.i.p.
(a tutela dell'art. 112 della Costituzione) esercita sulle medesime
una funzione di controllo.
Tale meccanismo e' perfettamente equilibrato, ed e' perfettamente
logico che la funzione di controllo prevalga sulla funzione
controllata. Le norme impugnate diventano incostituzionali nel
momento in cui fanno del p.m. uno strumento della funzione esercitata
dal g.i.p.
Si vuol dire: il p.m. ha svolto la sua funzione, ritenendo che
l'azione penale non debba essere esercitata. Il g.i.p., nella sua
funzione di controllo arriva a conclusioni opposte; tale funzione di
controllo - per non essere del tutto sterile - deve ovviamente
sfociare in una imputazione, la cui individuazione e' l'essenza
stessa del controllo ex art. 112 della Costituzione. La norma pero',
invece che mantenere p.m. e g.i.p. all'interno delle reciproche
funzioni, finisce per fare del p.m. uno strumento della funzione di
controllo spettante al g.i.p. con il compito addirittura di
individuare l'imputazione. Ed infine: p.m. e g.i.p., all'interno
della medesima funzione di controllo, vengono necessariamente (ormai)
distinti in posizioni gerarchiche, dovendosi ovviamente dare
prevalenza alla volonta' del controllante: i due magistrati non sono
piu' distinti solo per diversita' di funzioni (all'interno delle
quali ciascuno risponda soltanto alla legge) ma per diverse posizioni
gerarchiche all'interno della medesima funzione il cui titolare e' il
g.i.p. L'accusa 'forzata' del p.m. deriva infatti, sia logicamente
(l'individuazione dell'imputazione e' l'essenza del controllo) che
volitivamente (e' stato il g.i.p. ad ordinare) dalla funzione di
controllo del g.i.p.: non fa parte delle sue determinazioni inerenti
all'esercizio dell'azione penale (art. 326 del c.p.p.). La
soluzione logica e' quella di attribuire al g.i.p. il potere-dovere
di esercitare l'intera funzione di controllo, formulando lui stesso
l'imputazione; in tal modo si risolverebbe sia il problema di
costituzionalita' che si sta trattando che quello di seguito
trattato. I precedenti giurisprudenziali della Corte
costituzionale su tale punto sono i seguenti: a) La Corte ha
avuto modo, anzitutto, di ocuparsi dell'at. 74, ultimo comma, del
c.p.p. abrogato. A tal proposito Corte costituzionale 7 dicembre
1964, n. 102, affermava sostanzialmente che in quella ipotesi
procuratore della Repubblica e pretore agivano nella esplicazione di
funzioni diverse, e non all'interno di un rapporto gerarchico.
Sul medesimo problema Corte costituzionale 29 aprile 1975, n. 95,
compiva ulteriore approfondimento, 'salvando' l'art. 74, ultimo comma
cit., soprattutto sul rilievo che il pretore (cui fosse stato
ordinato di procedere) conservava liberta' di valutazione e
convincimento, potendo prosciogliere in istruttoria e in
dibattimento. Tale presupposto di costituzionalita', a suo tempo
evidenziato dalla Corte, nel caso qui esaminato non esiste, perche'
il p.m. (di fronte all'ordine del g.i.p.) non ha alcuna scelta: deve
formulare l'accusa. Il fatto che, come si dira', egli rimane titolare
di una certa liberta' nella concreta formulazione del capo di
imputazione, non e' sufficiente a superare il fatto fondamentale: gli
e' stato imposto il processo; piu' precisamente: gli e' stato imposto
di sottoscrivere una imputazione che aveva egli stesso negato;
b) ancora piu' interessante e' la sentenza 9 giugno 1971, n.
123, avente ad oggetto l'art. 370 del c.p.p. abrogato. In quella
occasione la Corte ammise in sostanza che l'interpretazione della
norma nel senso che il giudice istruttore fosse obbligato a dar corso
all'ordine di indagini era incostituzionale. Pertanto dovette
avallare l'interpretazione che considerava non vincolante tale
'richiesta'.
E cio' e' tanto piu' significativo ai nostri fini, perche' nel
nostro caso il p.m. non riceve l'ordine di compiere indagini (che
comunque non lo vincolano a pronunciarsi sulla posizione
dell'indagato), ma addirittura di condurre il cittadino a rispondere
di una imputazione in pubblico dibattimento; c) la sentenza
della Corte del 2 aprile 1970, n. 50, tratta di una fattispecie non
assimilabile (art. 546, primo comma, del c.p.p. abrogato): non e'
infatti fattibile nel nostro caso il discorso relativo alla
formazione progressiva del giudicato. In ogni caso la paternita' del
principio di diritto viene assunta dai magistrati della Corte di
cassazione.
B) Le norme impugnate appaiono incostituzionali anche in relazione
al disposto dell'art. 112 della Costituzione, secondo il quale
l'azione penale e' obbligatoria. Il rispetto di tale principio
costituzionale implica e postula, ovviamente, un'adeguata forma di
controllo sull'esercizio (e soprattutto sul non esercizio)
dell'azione penale. L'inadeguatezza di tale forma di controllo si
traduce di conseguenza nella illegittimita' costituzionale delle
norme che tale controllo prevedono e disciplinano.
Non c'e' dubbio che il combinato disposto degli artt. 554, secondo
comma, del c.p.p. e 158 delle norme di attuazione del c.p.p.
rappresenti una forma di controllo del tutto insufficiente. Le
norme infatti, da un lato creano un rapporto gerarchico fra g.i.p. e
p.m., prevedono l''ordine d'imputazione'; d'altro lato pero' non
prevedono un contenuto tassativo dell'imputazione che sia vincolante
per il p.m.
Certamente, in tale secondo caso il p.m. si sarebbe trasformato in
un mero esecutore materiale di quanto disposto dal g.i.p. Trattasi
cioe' di un ordine sufficiente alla configurazione di un rapporto
gerarchico, ma non totalizzante al punto da garantire illimitatamente
la prevalenza del punto di vista del g.i.p.
E' pur vero che l'ordinanza di cui all'art. 554, secondo comma,
del c.p.p. deve essere motivata. Si osserva pero' che la legge
non prevede quanto dettagliata debba essere tale motivazione e quali
contenuto e funzione debba avere. A fronte di tale indeterminatezza
sta la constatazione che anche lievi modificazioni nella formulazione
dell'imputazione possono avere importanza decisiva nel processo (si
pensi ad esempio alla rilevanza della determinazione della data di
consumazione del reato in relazione all'arco temporale di
applicazione di un provvedimento di amnistia). L'art. 125, terzo
comma, del c.p.p. non costituisce quindi un valido presidio, ex art.
112 della Costituzione. Inoltre e' ancor piu' decisivo osservare che
non si prevede alcun obbligo del p.m. di adeguarsi perfettamente alle
eventuali direttive del g.i.p., che, si ripete, potrebbero anche
mancare.
Si pensi ad esempio al caso in cui il p.m. abbia affrontato una
questione di diritto pregiudiziale e sulla base della relativa
soluzione abbia chiesto l'archiviazione. In tal caso il g.i.p.
potrebbe limitarsi a motivare il proprio contrario avviso su tal
punto (senza fornire i dati precisi dell'imputazione; con cio'
sarebbe evitata la nullita' di cui all'art. 125, terzo comma, ma non
avremmo garantito l'osservanza dell'art. 112 della Costituzione).
In sostanza il p.m. rimane in grado di condizionare l'esito del
processo attraverso l'esatta individuazione dell'imputazione, pur
essendo obbligato alla accusa. Ne il vaglio dibattimentale di cui
all'art. 521, secondo comma, del c.p.p. appare sufficiente ai fini
dell'art. 112 della Costituzione, poiche' sarebbe comunque sempre il
p.m. a rimanere arbitro dell'imputazione.
In realta' l'insufficienza del sistema, che si e' appena
evidenziata, deriva da una verita' fondamentale, come si rilevava sub
a): che cioe' l'individuazione dell'imputazione e' l'essenza stessa
del controllo; privarne il g.i.p. equivale quindi a minarne alla base
il relativo potere di controllo. L'unico vero controllo (ai fini
dell'art. 112 della Costituzione) e' in realta' quella 'sostitutivo',
e non quello 'sollecitatorio'. Posto infatti che in tale momento
processuale e' il g.i.p. a scorgere negli atti l''imputazione', unica
soluzione e' che sia il g.i.p. a formularla nei suoi esatti contorni.
Ogni diversa impostazione non garantisce la prevalenza 'in toto' del
punto di vista del g.i.p. (funzione controllante) su quello del p.m.
(funzione controllata) con conseguente violazione dell'art. 112 della
Costituzione.
C) Le norme impugnate si palesano viziate di incostituzionalita'
anche in relazione all'art. 97 della Costituzione. A tale
proposito sara' bene ricordare la sentenza Corte costituzionale 10
maggio 1982, n. 86, della Corte costituzionale, la quale (punto 5)
afferma espressamente che la sezione II del titolo III della
Costituzione non ignora lo stato giuridico dei giudici, e che anche
gli uffici giudiziari devono rispondere ai parametri dell'art. 97
della Costituzione, e quindi funzionare secondo regole che ne
garantiscano il buon andamento. Una norma che sia tale da
pregiudicare tale buon andamento sarebbe incostituzionale nel senso
gia' detto. D'altra parte ci risulta che il giudice delle leggi, con
sentenza n. 18 del 18 gennaio 1989 abbia dichiarato l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 16, della legge 13 aprile 1988, n. 117,
relativo alla documentazione dei provvedimenti collegiali dei
giudici, proprio sulla base dell'art. 97 della Costituzione (Gazzetta
Ufficiale n. 4, del 25 gennaio 1989, Corte costituzionale).
Ci sembra che le norme impugnate di incostituzionalita' non siano
conformi all'art. 97 della Costituzione, ma che anzi danneggino il
buon andamento della funzione giudiziaria. Dal punto di vista del
g.i.p. si osserva che il medesimo potra' limitarsi ad una soluzione
parziale della vicenda portata al suo esame, nei limiti sufficienti a
motivare la propria ordinanza di rigetto; non dovendo formulare
l'imputazione potra' finire, inconsapevolmente, per non affrontare
ulteriori problemi decisivi, relativi alla imputazione medesima. In
ogni caso tale fattore, e soprattutto la circostanza per la quale
comunque non dovra' assumersi la paternita' della imputazione, ne
favorira' inconsapevolmente una sorta di 'deresponsabilizzazione'.
Dal punto di vista del p.m. la contraddizione e' ancor piu'
evidente: crede nella innocenza ma deve accusare, addirittura
assumendosi la paternita' dell'accusa dinanzi ai consociati. Deve
accusare senza sapere di cosa; e si noti bene che non si tratta di un
profilo marginale nell'esercizio dell'azione penale, ma di un momento
fondamentale e decisivo, quello della formulazione dell'imputazione.
In sostanza si finisce per incrinare il meccanismo processuale
proprio nel suo fulcro, cioe' al formulazione dell'accusa, con grave
pregiudizio al buon andamento del processo medesimo e della relativa
funzione giudiziaria. Anche per tale verso la logica soluzione sembra
quella di concentrare l'intera funzione di controllo (ivi compresa la
formulazione della imputazione, momento fondamentale della medesima)
in capo al suo naturale titolare: il g.i.p.
La rilevanza della questione, ai fini del presente giudizio
dipende dal fatto che dalla sua soluzione consegue l'individuazione
dell'organo che dovra' formulare l'imputazione medesima (e quindi la
concreta emissione del decreto di citazione a giudizio), nonche' il
contenuto stesso della imputazione".
Questo giudice, preso atto della richiesta formulata dal p.m.,
osserva in via pregiudiziale che ne' l'art. 554, secondo comma, ne'
altre norme processuali prevedono e consentono al giudice per le
indagini preliminari, nel caso di rigetto della richiesta di
archiviazione motivata su ragioni diverse dalla necessita' di
ulteriori indagini (nei sensi di cui alla sentenza Corte
costituzionale 26 settembre-12 ottobre 1990, n. 445), il
potere-dovere di dare al p.m. indicazioni o direttive sul come
dell'imputazione formulanda ovvero sui suoi contenuti concreti.
Cio' premesso, si condividono le ragioni esposte dal p.m., le quali
appaiono non manifestamente infondate nei vari profili di
legittimita' dedotti; la loro definizione e' altresi' rilevante ai
fini della modalita' dell'ulteriore procedere dell'attivita' dei due
soggetti processuali interessati.