IL TRIBUNALE
Ha emesso la seguente ordinanza di rimessione degli atti alla Corte
costituzionale nella causa civile iscritta al n. 3381/1995 r.g.a.c.,
passata in decisione all'udienza del 15 dicembre 1998; oggetto:
riserve in appalto di opere pubbiche, tra Palma Rocco, rappresentato
e difeso dall'avv. D. D'Ippolito, attore e comune di Ostuni,
rappresentato e difeso dall'avv. C. Zaccaria, convenuto;
Svolgimento del processo
Con atto notificato il 3 novembre 1995 Palma Rocco, titolare
dell'omonima impresa edile, premesso che in forza di delibera di g.m.
n. 1108 dell'11 settembre 1992 e di contratto d'appalto stipulato l'8
ottobre 1992, aveva avuto in consegna dal comune di Ostuni, come da
verbale del 2 ottobre 1992, i lavori di ampliamento della Casa di
riposo "G. Pinto" da ultimarsi entro il 30 marzo 1993 per il prezzo
al netto del ribasso d'asta di L. 276.795.136; citava il predetto
comune a comparire dinanzi a questo tribunale, chiedendone la
condanna al pagamento delle seguenti somme: a) L. 45.000.000 a titolo
di risarcimento dei danni derivati da illegittima sospensione dei
lavori, per la quale allegava di avere formulato apposita riserva nei
registri di contabilita', oltre interessi e rivalutazione; b) L.
91.827.131 per oneri relativi a maggiori lavori ordinati dalla p.a.
committente, come da riserve, oltre interessi e rivalutazione; c) L.
1.505.969 per saldo lavori non corrisposto, oltre interessi ex art.
36 d.P.R. n. 1063/1992 dal 26 novembre 1994. Con comparsa di
risposta del 26 gennaio 1996 si costituiva il comune di Ostuni ed
eccepiva preliminarmente l'incompetenza del tribunale di Brindisi in
base all'art. 32, legge n. 109/1994, come successivamente modificato,
che impone il ricorso all'arbitrato obbligatorio; nel merito eccepiva
che le riserve relative alle presunte illegittime sospensioni dei
lavori erano state espresse in forma non rituale; soggiungeva che
comunque non si trattava di sospensioni illegittime, in quanto rese
indispensabili dalla necessita' di procedere ad una perizia di
variante dei lavori; in ordine agli oneri per i maggiori lavori di
cui alla perizia di variante, non contestava che gli stessi fossero
stati effettivamente eseguiti dall'impresa, ma eccepiva che alla
perizia non aveva fatto seguito la stipula di un nuovo contratto in
forma scritta e che pertanto non poteva discenderne alcuna
obbligazione in capo alla p.a. committente; inoltre eccepiva, in via
subordinata, che in ogni caso non sarebbero dovuti i maggiori oneri
relativi all'impianto di riscaldamento ed agli infissi; in via
riconvenzionale, chiedeva condannarsi l'attore al pagamento della
penale pattuita per il ritardo nella consegna dei lavori, ritardo che
risulterebbe dal verbale di consegna dei lavori. Prodotta vaaia
documentazione ed esperita consulenza tecnica d'ufficio, la causa
sulle conclusioni rassegnate dai procuratori era trattenuta per la
definitiva decisione all'udienza del 15 dicembre 1998.
Motivazione
E' fondata l'eccezione preliminare d'incompetenza formulata in base
al presupposto della sussistenza della competenza arbitrale
obbligatoria ai sensi dell'art. 32, comma 1 della legge 11 febbraio
1994, n. 109, come modificato dall'art. 9-bis del d.-l. 3 aprile
1995, n. 101 (d.-l. convertito nella legge 2 giugno 1995, n. 216).
Detto articolo dispone che "Ove non si proceda all'accordo bonario ai
sensi del comma 1 dell'articolo 31-bis e l'affidatario confermi le
riserve, la definizione delle controversie e' attribuita ad un
arbitrato ai sensi delle norme del titolo VIII del libro quarto del
codice di procedura civile".
Il giudizio va tuttavia sospeso, dovendosi rimettere gli atti alla
Corte costituzionale, affinche' dichiari l'illegittimita'
Costituzionale del predetto art. 32, legge n. 109/1994, comma 1,
della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come modificato dall'art. 9-bis
del d.-l. 3 aprile 1995, n. 101 (d.-l. convertito nella legge 2
giugno 1995, n. 216), per contrasto con gli artt. 24 e 102 della
Costituzione.
La questione e' rilevante e non e' manifestamente infondata.
Rilevanza
Non v'e' dubbio che il citato art. 32, intitolato "Definizione
delle controversie" si applica alla fattispecie dedotta nel presente
giudizio:
A) Sotto il profilo della successione delle leggi nel tempo,
occorre rilevare che l'art. 32 della legge n. 109/1994, come
modificato dall'art. 9-bis del d.P.R. n. 101 del 3 aprile 1995 era in
vigore all'epoca dell'introduzione del presente giudizio (citazione
notificata il 3 novembre 1995). Trattandosi di norma di natura
processuale, per la quale vale il generale principio tempus regit
actum, se ne impone l'applicazione nel presente giudizio civile, con
riferimento al momento della proposizione della domanda (ai fini
della determinazione della competenza); pertanto a nulla rileva nella
fattispecie in esame che, di recente, con legge 18 novembre 1998, n.
415 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 284 del 4 dicemrbe 1998),
il predetto art. 32 sia stato interamente riformato con introduzione
di una disciplina che esclude il carattere obbligatorio del ricorso
all'arbitrato.
B) Ricorrono i presupposti oggettivi e soggettivi individuati
dall'art. 2 della legge n. 109/1994 ("Ambito oggettivo e soggettivo
di applicazione della legge - Ai sensi e per gli effetti della
presente legge e del regolamento di cui all'art. 3, comma 2, si
intendono per lavori pubblici, se affidati dai soggetti di cui al
comma 2 del presente articolo, le attivita' di costruzione,
demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione di
opere ed impianti anche di presidio e difesa ambientale, ad
esclusione di quelli ricadenti nell'ambito di applicazione della
normativa nazionale di recepimento della direttiva 92/50/CEE del
Consiglio, del 18 giugno 1992 (3).
2. - Le norme della presente legge e del regolamento di cui
all'art. 3, comma 2, si applicano:
a) alle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento
autonomo, agli enti pubblici, compresi quelli economici, agli enti ed
alle amministrazioni locali, alle loro associazioni e consorzi
nonche' agli altri organismi di diritto pubblico;
b) ai concessionari di lavori pubblici, ai concessionari di
esercizio di infrarutture destinate al pubblico servizio, alle
societa' con capitale pubblico, in misura anche non prevalente, che
abbiano ad oggetto della propria attivita' la produzione di beni o
servizi non destinati ad essere collocati sul mercato in regime di
libera concorrenza nonche', qualora operino in virtu' di diritti
speciali o esclusivi, ai concessionari di servizi pubblici e ai
soggetti di cui alla direttiva 93/38/CEE del Consiglio, del 14 giugno
1993, salvo modifiche e integrazioni all'atto del recepimento della
direttiva medesima;
c) ai soggetti privati, relativamente a lavori di cui
all'allegato A del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, nonche' ai lavori
civili relativi ad ospedali impianti sportivi, ricreativi e per il
tempo libero, edifici scolastici ed universitari, edifici destinati a
scopi amministrativi ed edifici industriali, di importo superiore a 1
milione di ECU, per la cui realizzazione sia previsto, da parte dei
soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico,
in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il
50% dell'importo dei lavori (4);
3. - Ai soggetti di cui al comma 2, lettera a), qualora affidino
concessioni di lavori pubblici di qualsiasi importo, si applicano le
disposizioni di cui alla presente legge, limitatamente agli artt. 4,
8, comma 7, 19, 20, 21, 22, 23, 29, 30, 31, 31/bis, 32 e 34, nonche'
agli artt. 8, 9, 10, 11, 12 e 13 esclusivamente se il concorrente
intende eseguire i lavori oggetto della concessione con la propria
organizzazione di impresa. Ai soggetti di cui al comma 2, lettera b),
si applicano le disposizioni della presente legge ad esclusione degli
artt. 5, 6, 14, 17, 18, 26, 27 e 35. Ai soggetti di cui al comma 2,
lettera c), si applicano le disposizioni della presente legge
limitatamente agli artt. 4, 8, 9, 10, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 28,
29 e 34 (3).
4. - I soggetti di cui al comma 2, lettera b), sono obbligati ad
appaltare a terzi i lavori pubblici non realizzati direttamente o
tramite imprese controllate. Ai fini del presente comma si intendono
per soggetti terzi anche le imprese collegate. I requisiti di
qualificazione di cui alla presente legge sono richiesti al
concessionario ed alle imprese collegate o controllate nei limiti in
cui essi eseguono direttamente i lavori oggetto della concessione.
5. - In deroga a quanto previsto dal comma 4, nei tre anni
successivi alla data di entrata in vigore della presente legge, i
soggetti di cui al comma 2, lettera b), possono far eseguire i lavori
oggetto della concessione ad imprese collegate, nella misura massima
del 30 per cento. I prezzi degli appalti conferiti ad imprese
collegate sono determinati applicando la media dei ribassi per lavori
similari affidati previo esperimento di procedure di pubblico incanto
o di licitazione privata dal concessionario ovvero
dall'amministrazione concedente negli ultimi sei mesi. I requisiti di
qualificazione di cui alla presente legge sono richiesti al
concessionario ed alle imprese collegate o controllate nei limiti in
cui essi eseguono direttamente i lavori oggetto della concessione
(5).
5-(bis) - Ai fini dei commi 4 e 5 del presente articolo, per
imprese collegate si intendono le imprese di cui all'art. 4, comma 5,
del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406 (5).
6. - Ai sensi della presente legge si intendono:
a) per organismi di diritto pubblico qualsiasi organismo con
personalita' giuridica, istituito per soddisfare specificatamente
bisogni di interesse generale, non aventi carattere industriale o
commerciale e la cui attivita' sia finanziata in modo maggioritario
dallo Stato, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e di
Bolzano, dagli enti locali, da altri enti pubblici o da altri
organismi di diritto pubblico, ovvero la cui gestione sia sottoposta
al controllo di tali soggetti, ovvero i cui organismi di
amministrazione, di direzione o di vigilanza siano costituiti in
misura non inferiore alla meta' da componenti designati dai medesimi
soggetti;
b) per procedure di affidamento dei lavori o per affidamento dei
lavori il ricorso a sistemi di appalto o di concessione;
c) per amministrazioni aggiudicatrici i soggetti di cui al comma
2, lettera a);
d) per altri enti aggiudicatori o realizzatori i soggetti di cui
al comma 2, lettere b) e c).
(3) Comma cosi' modificato dall'art. 2, d.-l. 3 aprile 1995, n.
101.
(4) Lettera cosi' sostituita dall'art. 2, d.-l. 3 aprile 1995, n.
101.
(5) Periodo aggiunto dall'art. 2, d.-l. 3 aprile 1995, n. 101.
(6) Comma aggiunto dall'art. 2, d.-l. 3 aprile 1995, n. 101"); ed
infatti nel caso in esame la p.a. appaltante e' un ente territoriale
(il comune di Ostuni), dunque un amministrazione locale; inoltre
risulta dagli atti di causa che l'impresa ha eseguito "i lavori
oggetto dell'appalto con la propria organizzazione di impresa".
C) Il contenzioso, come prevede l'art. 32, ha per oggetto le
"riserve" (per sospensione illegittima dei lavori e per maggiori
oneri conseguenti a variazione dei lavori) formulate dall'impresa nei
registri di contabilita'; inoltre ricorre il presupposto del mancato
raggiungimento di un "accordo bonario".
Non manifesta infondatezza
Violazione degli artt. 24, primo comma, e 102 della Costituzione.
Il primo comma dell'art. 32, legge n. 109/1994, come modificato,
prevede (in costanza di determinati presupposti: mancato
perfezionamento di un accordo bonario) il ricorso obbligatorio
all'arbitrato per la definizione delle controversie relative alle
riserve formulate dall'impresa appaltatrice nel corso dell'esecuzione
di lavori pubblici. Cio' risulta evidente, in primo luogo, in base
all'interpretazione letterale della disposizione: "Ove non si proceda
all'accordo bonario definizione delle controversie e' attribuita ad
un arbitro". L'espressione "e' attrituita ad un arbitro", secondo i
piu' comuni canoni di ermeneutica, significa che la controversia deve
necessariamente essere devoluta ad un arbitro.
Cio' trova conferma anche sul piano dell'interpretazione logica:
se l'intento del legislatore fosse stato quello di attribuire alle
parti la libera facolta' alternativa di ricorrere all'A.G.O. o di
compromettere la lite in arbitri, non avrebbe avuto necessita' di
formularne espressa previsione, poiche' tale facolta' era gia'
presente nel sistema processuale in base all'art. 806 c.p.c. ("Le
parti possono far decidere da arbitri le controversie fra di loro
insorte, tranne quelle previste negli art. 429 e 459, quelle che
riguardano questioni di stato e di separazione personale fra coniugi
e le altre che non possono formare oggetto di transazione") Ne' la
materia relativa ai rapporti contrattuali di appalto fra p.a. ed
impresa privata rientrava fra quelle non compromettibili in arbitri
in base al predetto art. 806 (il che avrebbe potuto giustificare una
espressa previsione nell'art. 32 dell'alternativa possibilita' di
ricorrere all'A.G.O. o ad un arbitro), tenuto conto che la p.a.
nell'ambito di tali rapporti contrattuali di appalto, agisce iure
privatorum: "Le controversie fra privato e p.a. di competenza del
giudice ordinario sono compromettibili, a meno che, in base al
principio generale, non si tratti di diritti indisponibili".
(Cassazione, sent. nn. 9155/1995, 1112/1981 a sez. un., 5637/1984 a
sez. un.).
Procedendo infine all'interpretazione sistematica, appare evidente
che il richiamo al titolo 8 del libro 4 del codice di procedura
civile, contenuto nel primo comma dell'art. 32, legge n. 109/1994,
non vale ad affermare la facoltativita' del ricorso all'arbitrato,
essendone stata gia' sancita l'obbligatorieta' nella prima parte del
medesimo art. 32 ("e' attribuita ad un arbitro"). Pertanto
l'espressione "ai sensi delle norme del titolo 8 del libro 4 del
codice di procedura civile", dovendo essere armonizzata con l'intera
disciplina contenuta nell'articolo, vale esclusivamente a richiamare
tutte le disposizioni del codice di procedura civile che regolano lo
svolgimento procedimento arbitrale e le formalita' preliminari e non
invece quelle relative alla libera negoziazione del compromesso,
essendo queste ultime incompatibili con l'obbligatorieta' del ricorso
all'arbitrato, che e' imposta dalla prima parte dell'art. 32, legge
n. 409/1994.
La Corte costituzionale, con sentenza 2-9 maggio 1996, n. 152
(Gazzetta Ufficiale 15 maggio 1996, n. 20 - Serie speciale), ha
dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 16, legge 10
dicembre 1981, n. 741 (sostitutivo dell'art. 47 del d.P.R. n. 1063/62
- Capitolato generale dei lavori pubblici), nella parte in cui non
stabilisce che la competenza arbitrale puo' essere derogata anche con
atto unilaterale di ciascuno dei contraenti.
L'art. 24 della Costituzione al primo comma stabilisce che tutti
possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed
interessi legittimi e l'art. 102, nel vietare l'istituzione di
giudici straordinari o speciali, sancisce che la funzione
giurisdizionale e' esercitata dai magistrati ordinari istituiti e
regolati dalle norme sull'ordinamento giudiziario.
Dall'interpretazione sistematica dei due citati articoli della
Costituzione deriva l'affermazione del principio Costituzionale della
"regola della competenza del giudice ordinario". Pertanto e'
incostituzionale qualsiasi norma di diritto positivo che, sovvertendo
tale "regola", affidi il giudizio ad un collegio arbitrale in guisa
tale da sottrarre preventivamente ed in via generale tutte le
controversie concernenti i rapporti in certe materie alla sfera di
competenza delle autorita' giurisdizionali.
La Corte costituzionale ha gia' piu' volte affermato che
"intenzione del Costituente era stata quella di tutelare la
concentrazione della funzione giurisdizionale, per cui, a seguito del
congiunto degli art. 24, primo comma e 102, primo comma della
Costituzione, il fondamento qualsiasi arbitrato e' da rinvenirsi solo
nella libera scelta delle parti e non nella legge ..." (principio
affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 127 del 1977 e
riportato nella predetta sentenza n. 156 del 2-9 maggio 1996). Ed
ancora la Corte costituzionale nella sentenza n. 156/1996 ha
ribadito: "L'illegittimita' costituzionale dell'imposizione
autoritativa del ricorso all'arbitrato e' stata ribadita da numerose
sentenze di questa Corte (n. 54 del 1996; nn. 493, 232, 206, 49 del
1994; n. 488 del 1991). In una di queste pronunce (la n. 232 del
1994) si e' anche ritenuto non conforme ai principi costituzionali il
rinvio della controversia ad una commissione arbitrale predeterminata
direttamente dalla legge" e, con riferimento all'art. 47 del
Capitolato generale, ha affermato: "Con la disposizione impugnata
(art. 16, legge 10 dicembre 1981, n. 741) l'originaria formulazione
dell'art. 47 del capitolato disciplinato dal d.P.R. n. 1063/1962 e'
stata sostituita, stabilendosi che la competenza arbitrale, prevista
dagli artt. 43 e seguenti puo' essere esclusa solo con apposita
clausola inserita nel bando o invito di gara, oppure nel contratto in
caso di trattativa privata.
Siffatta nuova formulazione dell'art. 47, prevede un sistema
declinatorio della competenza arbitrale che non si sottrae alla
censura di incostituzionalita', in quanto sostanzialmente conferma la
natura obbligatoria dell'arbitrato, ritenuta illegittima dalla
costante giurisprudenza di questa Corte ... L'arbitrato puo' invece
ritenersi non obbligatorio - come prevedeva l'originaria formulazione
dell'art. 47 - anche dopo l'aggiudicazione dell'appalto e fino alla
nomina degli arbitri per la decisione sull'insorta controversia,
qualora sia consentita la facolta', all'una o all'altra parte del
rapporto, di scegliere ancora la competenza ordinaria ... Solo a
fronte della concorde e specifica volonta' delle parti (liberamente
formatasi) sono consentite deroghe alla regola della statualita'
della giurisdizione".
Gia' in quella sede la Corte costituzionale ha indicato, sia pure
incidentalmente, la censurabilita' per manifesta incostituzionalita'
dell'art. 32, legge n. 109/1994 nella formulazione novellata dal
d.-l. 3 aprile 1995, n. 101: "Lo stesso legislatore, d'altronde, ha
dimostrato recentemente di cercare giuste soluzioni al problema
perche', nel regolare ex novo la materia degli appalti pubblici (con
la legge n. 109/1994) aveva previsto all'art. 32 che la competenza
sulle controversie fosse attribuita al giudice ordinario, con
esplicito divieto di definire la controversia agli arbitri;
successivamente con il d.-l. 3 aprile 1995, n. 101 convertito in
legge con legge del 2 giugno 1995, n. 216, la competenza arbitrale e'
stata nuovamente introdotta, pero' con il richiamo alla disciplina
contenuta al riguardo dal codice di procedura civile. La legislazione
potrebbe ancora evolversi, tenendo conto, oltre che del coordinamento
con la disciplina comunitaria, del principio essenziale della
effettiva libera volonta' di ciascuna parte sulla scelta della
competenza nei casi in cui il contratto sia predisposto dalla p.a.".
Ogni ulteriore commento appare superfluo rispetto all'eufemistico
auspicio de iure condendo formulato dalla Corte costituzionale a
fronte del passo indietro compiuto dal legislatore con l'approvazione
dell'art. 9-bis del d.-l. 3 aprile 1995, n. 101 (convertito con la
legge 2 giugno 1965, n. 216), che ha modificato l'art. 32, legge 11
febbraio 1994, n. 109, introducendo l'istituto dell'arbitrato
obbligatorio. Lo stesso legislatore, in ossequio dei principi
indicati dalla Corte costituzionale, ha di recente risolto il
problema di legittimita' costituzionale, tornando a riformare
l'istituto in questione, sia pure con efficacia ovviamente limitata
alle future controversie; ed in particolare con l'art. 10, legge 18
novembre 1998, n. 415 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 284 del
4 dicembre 1998) ha modificato il predetto art. 32, tornando ad
escludere il carattere obbligatorio del ricorso all'arbitrato in base
alla nuova formulazione che qui di seguito si riporta: "Art. 32
(Definizione delle controversie).
1. - Tutte le controversie derivanti dall'esecuzione del contratto,
comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo
bonario previsto dal comma 1 dell'art. 31-bis, possono essere
deferite ad arbitri.
2. - Qualora sussista la competenza arbitrale, il giudizio, e'
demandato ad un collegio arbitrale costituito presso la camera
arbitrale per i lavori pubblici istituita presso l'Autorita' di cui
all'art. 4 della presente legge. Con decreto del Ministro dei lavori
pubblici, di concerto con il Ministro di grazia e giustizia, da
emanare entro tre mesi dalla data di entrata in vigore del
regolamento sono fissate le norme di procedura del giudizio arbitrale
...".
Non resta che sospendere il giudizio e rimettere alla Corte
costituzionale la questione di costituzionalita' di detta norma, in
quanto norma processuale applicabile all'epoca dell'inizio della
causa.