IL TRIBUNALE
Procedimento penale contro persona da identificare, indagata per il
reato di cui all'art. 328 c.p.
F a t t o
In data 25 luglio 1998 le sorelle P. C. e I. C. (generalita' omesse
a tutela della privacy dovendo questo provvedimento essere pubblicato
sulla Gazzetta Ufficiale) presentava denunzia contro il medico di
guardia dell'ospedale, identificato in atti, esponendo suoi
comportamenti, sfociati nella morte della loro madre, curata dallo
stesso, configurabili come omissione di atti d'ufficio.
Il p.m. svolgeva indagini, sentendo anche il medico come persona
informata sui fatti, e poi chiedeva l'archiviazione degli atti, con
ampia motivazione circa l'insussistenza del reato.
Le parti offese proponevano rituale opposizione alla richiesta di
archiviazione, chiedendo che venissero svolte nuove indagini con
assunzione di testimonianze ed eventualmente di consulenza medica.
L'opposizione e' sicuramente ammissibile in quanto presentata in
termini e contenente la richiesta di nuove prove non palesemente
irrilevanti ma che, a parere dello scrivente, non porterebbero
comunque ad una diversa valutazione conclusiva.
A questo punto pero' il g.i.p. pertanto tenuto a fissare udienza in
camera di consiglio per discutere sull'opposizione e deve invitare il
medico di guardia, gia' identificato e contro cui e' indirizzata
espressamente la denunzia, a nominarsi un difensore di fiducia o ad
accettare un difensore d'ufficio (poco importa invero che egli non
sia stato iscritto nel registro degli indagati, essendo certa
l'attribuzione a lui di un reato e comportando la sua mancata
convocazione la sicura nullita' di ogni ulteriore atto).
Premessa
Il nostro sistema processuale presenta un'anomalia (non ignota
comunque ad altri ordinamenti) che lo pone in contrasto con l'art.
23 della Costituzione, secondo cui nessuna prestazione personale o
patrimoniale puo' essere imposta se non in base alla legge,
disposizione che va ovviamente correlata con il principio di
eguaglianza; il che sta a significare che ogni prestazione deve
rispondere a due requisiti imprescindibili:
1) essere prevista specificamente dalla legge;
2) essere applicata al singolo cittadino in forza di regole
generali che prevedano esattamente le situazioni oggettive che, nel
rispetto del principio di eguaglianza, comportano l'obbligo della
prestazione nel caso concreto. E' percio' da escludersi che la
prestazione possa derivare quale comportamento occasionale e libero
di un funzionario pubblico.
Questa regola non trova applicazione nel nostro codice di proceduta
penale il quale prevede che ogni persona indagata deve essere munita
di un difensore, che assegna un difensore di ufficio a chi sia privo
di un difensore di fiducia e che poi (art. 31 Disp. att. c.p.p.)
stabilisce l'obbligo per l'indagato di retribuire il difensore
d'ufficio assegnatogli. Questo significa, in termini concreti, che
anche l'indagato per sbaglio, anche l'indagato che senza alcuna
difficolta' puo' comprovare la sua estraneita' all'indagine (si pensi
all'errore di identificazione o al possesso di un alibi documentale),
solo per il fatto che il p.m. decide di convocarlo per un
interrogatorio o di dargli avviso di una perizia, si trova poi ad
essere obbligato al pagamento di una parcella.
Siamo di fronte quindi ad una situazione in cui il fatto di dover
effettuare una prestazione nasce si' in forza di una norma di legge,
ma poi, nell'applicazione concreta, trova o meno applicazione a
seconda delle scelte operate dal p.m., molto spesso ampiamente
discrezionali: egli puo' iscrivere o meno come persona indagata,
egli puo' anticipare o ritardare la richiesta di archiviazione, egli
puo' decidere se sia o meno necessario procedere all'interrogatorio
dell'indagato.
Avviene cosi', ad esempio, che se il p.m., prima di indagare un
soggetto, procede ad accertamenti preliminari di p.g. l'interessato
possa chiarire la propria posizione tempestivamente e senza danni; se
il p.m. procede direttamente alle indagini e' quasi inevitabile che
il soggetto si veda costretto, suo malgrado, a prendersi un difensore
di fiducia o d'ufficio. E talvolta, nella mente del cittadino ignaro
degli inesorabili meccanismi giudiziari, puo' persino sorgere il
sospetto che il p.m., abbia scelto una certa via processuale,
piuttosto di un'altra, proprio per "castigarlo" mediante le
altrettanto inesorabili spese legali.
Questa premessa non attiene strettamente alla questione in esame,
ma e' stata fatta per porre in evidenza come nel nostro sistema
giudiziario sia rilevante il problema dei costi che il cittadino e'
costretto a sopportare quando, anche senza sua colpa e
responsabilita', sia coinvolto nel meccanismo giudiziario: una
denunzia o querela infondata, un errore da parte della polizia
giudiziaria, un eccesso di zelo della pubblica accusa, comportano il
pagamento obbligatorio di somme anche rilevanti, senza che il
cittadino abbia modo alcuno di rifarsi contro il responsabile o verso
lo Stato.
Avviene cosi', ad esempio, che chiunque puo' sporgere querela per
diffamazione a mezzo stampa e, se il p.m., non decide di archiviare
la querela, il querelato si trova a difendersi, affiancato
dall'ineludibile difensore, davanti al giudice; pero' anche il caso
di proscioglimento con la formula che il fatto non costituisce reato
(formula di rito quando si sia fatto esercizio del diritto di
cronaca), il querelante non risponde in alcun modo ne' per le spese
ne' per i danni (artt. 427 e 542 c.p.p.) e non rischia assolutamente
nulla.
Avviene cosi', ad esempio, che un soggetto possa far causa civile
ad altri, anche del tutto temeraria, che possa causare danni e spese
per decine di milioni, senza che il danneggiato possa pretendere una
preventiva garanzia di essere poi rimborsato (in altri paesi e'
espressamente previsto che il giudice possa imporre la prestazione di
una cauzione).
Il caso in esame e' esemplare sotto questo profilo. Di fronte ad
una denunzia il p.m. ha svolto delle indagini e poi ha deciso che non
vi erano elementi per configurare un reato a carico di chicchessia.
Ha quindi chiesto l'archiviazione degli atti per infondatezza della
notizia di reato. Il denunziante ha proposto opposizione chiedendo
l'assunzione di ulteriori prove.
A questo punto sarebbe ragionevole che il g.i.p. investito
dell'archiviazione, potesse fare una delibazione degli elementi in
atti e delle prove proposte, che potesse fare una prognosi circa la
sostenibilita' dell'accusa in giudizio, anche nel caso di esito
favorevole delle nuove prove, e che quindi effettuasse un controllo
di garanzia di fronte ad una iniziativa di un privato sicuramente
dannosa per il possibile indagato. Ed invece no, perche' la
Cassazione, in ripetute sentenze, ha affermato che il g.i.p. in una
tale situazione e' obbligato a fissare udienza di comparizione delle
parti avanti a se'.
Se pero' il g.i.p. fissa l'udienza, e' obbligato a nominare un
difensore all'indagato ed a mettere cosi' in moto un meccanismo che
portera' inevitabilmente l'indagato ad ansie, preoccupazioni, perdita
di tempo e, ovviamente, al trasferimento forzoso di parte dei suoi
redditi ad un avvocato. Nel caso di specie, per di piu' si verifica
anche che l'istanza del privato provoca l'attribuzione della qualita'
di indagato ad un altro cittadino.
Si realizza percio' appieno l'ipotesi esaminata nelle premesse, di
una prestazione prevista si per legge, ma la cui applicazione nel
caso concreto e' rimessa all'iniziativa di un cittadino, senza alcun
controllo, senza alcuna possibilita' di rivalsa, senza alcuna
responsabilita' per danni.
Ne' e' sostenibile che il precetto costituzionale sia osservato
solo perche' l'incappare in una grana giudiziaria senza aver fatto
nulla per meritarselo, sarebbe una specie di disgrazia mandata dal
cielo che assicura l'eguaglianza solo perche' puo' capitare a tutti
senza distinzioni. La casualita', e' evidente, per essere tale non
deve dipendere da iniziative o scelte umane, mentre nei casi sopra
esposti si e' invece proprio di fronte ad un meccanismo anomalo che
consente ad un cittadino (poco importa se in buona fede o in malafede
o querulomane) di creare danni e costi ad altri senza risponderne in
alcun modo.
Si aggiunga che l'obbligo di retribuire il difensore d'ufficio non
e' minimamente vincolato all'accertamento di un comportamento colposo
o doloso del soggetto che potrebbe, questo si', far scattare
l'obbligo di legge con il prescritto carattere di generalita', ma e'
riconnesso al semplice fatto di essere incappati nelle maglie della
giustizia, fatto che per l'innocente non e' dovuto al caso, ma deriva
sempre da errore, dolo o colpa di altri soggetti ben individuabili.
La circostanza che questo onere scatti automaticamente, comporta che
il cittadino e' del tutto privo di ogni tipo di difesa anche di
fronte a comportamenti illegittimi di terzi (violazione dell'art. 24
Cost.) e viola il principio di presunzione di innocenza (art. 27
Cost.) perche' addossa degli oneri al cittadino non a seguito di una
condanna, ma in relazione al solo fatto casuale di essere indagato.
D i r i t t o
Lo scrivente ritiene che siano prospettabili, in relazione al caso
in esame, i seguenti due aspetti di incostituzionalita':
1) incostituzionalita' dell'art. 410, comma 3, c.p.p. nella parte
in cui, secondo l'interpretazione datane dalla Corte di cassazione,
consente al privato che assume di essere parte offesa di un reato, di
provocare la fissazione dell'udienza in camera di consiglio per
discutere in merito alla richiesta di archiviazione proposta dal
p.m., senza possibilita' di un severo vaglio della richiesta da
parte del g.i.p. cosi' legittimando qualunque cittadino a far subire
ad altri spese legali ed a protrarre a suo carico nel tempo la
qualita' di soggetto indagato.
La giurisprudenza della Cassazione nel senso indicato e'
assolutamente costante e confermata a sezioni unite 15 marzo 1996 n.
2 (cfr. anche Cass. 28 maggio 1996, n. 1440, 23 luglio 1996 n. 3474);
2) incostituzionalita' dell'art. 31 disposizioni di attuazione al
c.p.p. che addossa obbligatoriamente al cittadino l'onere di pagare
l'onorario al difensore di ufficio in funzione di un comportamento di
un terzo, sia esso un privato o un pubblico ministero,
indipendentemente dall'accertamento di un suo comportamento colposo o
doloso e di un provvedimento che, effettuato tale accertamento, gli
addossi l'onere.
Entrambe le questioni sollevate sono rilevanti nel caso di specie,
in modo autonomo l'una dall'altra perche' questo g.i.p. nel caso che
le norme fossero costituzionalmente legittime, dovrebbe fissare
udienza con tutte le conseguenze prospettate e si deve accertare se
sia giusto l'automatismo che porta alla fissazione dell'udienza e,
d'altro canto, se sia giusto che un privato possa essere legittimato,
anche in mancanza di una richiesta dell'Autorita', a mettere in moto
un meccanismo che provochera' un sicuro esborso a carico di un altro
cittadino. Si consideri che anche in questo caso questo g.i.p. e'
tenuto a nominare un difensore all'indagato e che pertanto la
questione sub 2) e', per cosi' dire, in re ipsa.