IL TRIBUNALE MILITARE
Nel procedimento penale a carico di Ferrara Mummolo Ciro, nato il
31 gennaio 1972 a San Severo (FG) e residente a Milano, in via Paolo
Lomazzo n. 10 e con dimora in Milano alla via Aleardo Aleardi n. 3,
imputato del reato di "mancanca alla chiamata" (art. 151 c.p.m.p.)
perche', chiamato alla armi mediante pubblici manifesti, non si
presentava, senza giusto motivo, al distretto militare di Milano o ad
altra Autorita' militare nei cinque giorni successivi al 10 dicembre
1998, termine ultimo prefissatogli, restando arbitrariamente assente
fino a tutt'oggi.
Ha pronunziato la seguente ordinanza;
Sulla questione di legittimita' costituzionale degli artt. 5, 151 e
263 c.p.m.p. in relazione all'art. 14, commi 2 e 3, legge 8 luglio
1998, n. 230 con riferimento agli artt. 3, 25, comma 1 e 103, comma 3
della Costituzione;
O s s e r v a
In data 8 giugno perveniva a questo giudice una richiesta di rinvio
a giudizio del pubblico ministero nei confronti dell'imputato in
rubrica e per il reato militare sopra meglio descritto. L'azione
penale del 2 giugno 1999 e' relativa ad una assenza arbitraria,
qualificata quale mancanza alla chiamata, iniziata il 10 dicembre
1998 e, tutt'ora perdurante stante il fatto che l'imputato, pur
interrogato in sede di indagini, e quindi a conoscenza
dell'imputazione, non ha a tutt'oggi inteso presentarsi al reparto e
prestare il serzizio militare obbligatorio.
Questo giudice, nell'atto di disporre con decreto ex art. 418
c.p.p. l'udienza in camera di consiglio, dubita pero' della propria
giurisdizione in tema di delitto di mancanza alla chiamata per una
ipotesi di assenza arbitraria che e' contestata a tutt'oggi
perdurante (cio' che del resto emerge anche dagli atti del
fascicolo); cio' stante la sopravvenuta legge 8 luglio 1998, n. 230
(Nuove norme in materia di obiezione di coscienza) e la
giurisprudenza costituzionale sviluppatasi negli ultinn anni.
In particolare, si ritiene che non sia manifestamente infondata la
tesi per cui il delitto di mancanza alla chiamata, come per il caso
oggetto del procedimento penale a carico di Ferrara Mummolo Ciro,
debba andare sottratto alla competenza funzionale del giudice
militare per essere devoluto a quella del giudice ordinario. Tutto
questo dovrebbe essere il frutto logico di una lettura
costituzionalmente intesa degli artt. 5, 151 e 263 c.p.m.p. in
relazione con la norma di cui all'art. 14, commi 2 e 3, legge
230/1998.
Con riferimento all'art. 3 della Costituzione cui sono sottesi i
principi di uguaglianza e di ragionevolezza;
E' noto che la nuova legislazione sulla obiezione di coscienza ha
abrogato le disposizioni della legge 772/1972 e ha devoluto la
cognizione del delitto militare di rifiuto del servizio militare di
leva alla competenza funzionale del pretore del luogo ove deve essere
svolto il servizio militare (art. 14, commi 2 e 3). Anteriormente la
giurisdizione apparteneva ai tribunali militari (vd. l'abrogato art.
8), cosi' come e' sempre appartenuta a costoro la cognizione del
delitto di mancanza alla chiamata.
Orbene, fra i due delitti sopra presi in considerazione esiste una
perfetta analogia, cosi' come riconosciuto in precedenti sentenze
dalla stessa Corte costituzionale (fra le altre la nn. 409/1989, la
343/1993 e la 422/1993). L'interesse leso tutelato dalle due
fattispecie penali e' sempre militare ed e' identico: l'interesse ad
una regolare incorporazione dei soggetti obbligati al servizio di
leva.
Le modalita' oggettive di comportamento sono analoghe; trattasi di
fattispecie a forma libera: il rifiuto totale di prestare il servizio
obbligatorio con comportamenti commissivi (es. il rifiuto di
indossare la divisa) od omissivi (es. il non presentarsi al reparto
di addestramento di cui al precetto); e' noto infatti, che chi e'
imputato di mancanza alla chiamata o del delitto di cui all'art. 14,
legge 230/1998 adotta i medesimi comportamenti commissivi od omissivi
non distinguendosi affatto se non dalla adduzione dei motivi di
coscienza al rifiuto stesso.
L'elemento materiale del delitto di cui alla nuova legge sulla
obiezione di coscienza e' dato dalla manifestazione di volonta'
attinente alla inottemperanza dell'obbligo di leva facente
riferimento ai motivi di coscienza riconosciuti meritevoli di
particolare tutela dal legislatore e di cui all'art. 1, medesima
legge. In altri termini, quando l'incorporando manifesti altri motivi
rispetto a quelli codificati (es. politici o privati come nel caso
dell'odierno imputato), oppure non alleghi alcuna motivazione,
ricorrera' l'altro reato militare e cioe' quello oggi contestato di
mancanza alla chiamata.
La stessa pena fra i due delitti e' identica: reclusione da sei
mesi a due anni. Devesi ulteriormente tenere presente che i soggetti
attivi dei due delitti militari in questione sono identici:
l'obiettore totale sia che manifesti le ragioni di cui all'art. 1,
legge 230/1998, sia che ne manifesti altre oppure nessuna, e' sempre
un iscritto di leva gia' arruolato (vd. d.P.R. 237/64) in attesa
d'incorporazione presso un reparto di addestramento, un militare
considerato in servizio a norma dell'art. 5 c.p.m.p.
Ogni obiettore totale al servizio militare (come nel caso di specie
e' l'odierno imputato) non e in servizio alle armi (in senso attivo)
bensi' un semplice arruolato che ha ricevuto la cartolina precetto
che gli impone di presentarsi presso un reparto oppure (come nel caso
di specie) che deve rispondere ad un manifesto di chiamata alle armi.
Una identica situazione, quella del soggetto che regolarmente
precettato non ha ancora assunto servizio militare, viene trattata ai
fini della sottoposizione alla giurisdizione militare o ordinaria in
modo assolutamente ed incongruamente diverso. L'uno, il mancante alla
chiamata viene sottoposto alla giurisdizione militare, l'altro
l'obiettore viene sottoposto alla giurisdizione ordinaria. Ma, in
entrambi i casi il soggetto riveste la stessa qualifica e, cioe',
quella di militare considerato in servizio ai sensi dell'art. 5
c.p.m.p.
Ora, poiche' e' potesta' discrezionale del legislatore attribuire
una fattispecie penale alla cognizione del giudice ordinario
anziche', a quella del giudice militare (giudice eccezionale dato il
tenore dell'art. 103, comma 3 Cost.) cui in origine era devoluta (e
la cui "militarita'" era riconosciuta dalla costante giurisprudenza
di merito e di legittimita' che mai ebbero ad eccepire alcunche' in
proposito), e' opportuno, pero', sottolineare che il giudizio sotto
il profilo costituzionale considerato deve svolgersi nelle forme
proprie del criterio di ragionevolezza cui deve sottostare
l'attivita' del potere legislativo.
E cio' non sembra essersi verificato. Il fatto che due diverse
autorita' giudiziarie debbano occuparsi del medesimo fatto con
l'unico criterio distintivo costituito dall'allegazione o meno da
parte dell'obiettore dei motivi di cui all'art. 1 della legge
230/1998 sembra non essere ragionevole bensi', sproporzionato uso
della discrezionalita' legislativa.
Con riferimento all'art. 25, primo comma della Costituzione;
Dalle considerazioni precedenti deriva che il legislatore ha
demandato all'obiettore totale la possibilita' di scegliere non solo
il giudice territorialmente competente bensi', la stessa autorita'
giudiziaria, ordinaria o militare.
Vi sara' chi ben informato e previdente addurra' o meno i motivi di
cui all'art. 1, legge 230/1998 (oltretutto non verificabili in alcun
modo dato il loro riferimento alla sfera intima personale) a seconda
della convenienza pratica del momento o, a seconda delle informazioni
acquisite sugli orientamenti giurisprudenziali, e in particolare
delle pene che si vuole irrogare da parte di una autorita'
giudiziaria localmente individuata per i reati di rifiuto totale, e
con tutte le ulteriori conseguenze che ne possono derivare in tema di
effetti penali: per esempio la differente clausola di esonero fra i
due delitti di rifiuto e la esclusione per il delitto di cui all'art.
14, legge 230/1998 di circostanze aggravanti obbligatorie quali
quella dell'art. 154, n. 1 c.p.m.p.
Sembra impossibile che la semplice adduzione di motivi da parte
dell'imputato possa essere elemento di individuazione della
giurisdizione e del mantenimento o meno della giurisdizione militare
in determinate fattispecie penali.
Con riferimento all'art. 103, terzo comma della Costituzione;
ll costituente, nell'interpretazione datane dalla Corte
costituzionale, ha inteso configurare la giurisdizione militare in
tempo di pace come giurisdizione eccezionale, circoscritta entro
limiti rigorosi, nel senso che anche per i militari la giurisdizione
naturale e' quella ordinaria e solo in via eccezionale e residuale
subentra quella militare.
Nell'ambito di questa linea interpretativa anche il requisito di
"appartenenza alle forze armate" e' stato inteso in senso piu'
ristretto di quello usato dal legislatore; la nozione adottata dal
costituente e' infatti, destinata a dare una misura limitata alla
giurisdizione speciale militare, l'altra invece e' sottesa ad una
coincidenza fra giurisdizione e assoggettamento alla legge penale
militare.
Cosi' si e' pronunciato il giudice delle leggi nella nota sentenza
n. 429 del 1992: "la diversita' di piani di iurisdictio e lex,
presente in Costituzione, assente nel codice penale militare di pace,
vale inoltre a sottolineare il principio che la giurisdizione
normalmente da adire e' quella dei giudici ordinari anche nella
materia penale.
Questa Corte ha sempre inteso la giurisdizione militare "come una
giurisdizione eccezionale circoscritta entro limiti rigorosi
(omissis), ''vale a dire come una deroga alla giurisdizione
ordinaria'' la cui eccezionalita' e' sottolineata, per giunta,
dall'uso dell'avverbio ''soltanto'' nell'art. 103, terzo comma, della
Costituzione, a conferma che la giurisdizione ordinaria e' da
considerare, per il tempo di pace, come la giurisdizione normale". I
medesimi concetti sono insiti anche nella pronuncia n. 78 del 1989
laddove la Consulta ha dichiarato l'incostituzionalita' dell'art. 263
c.p.m.p. laddove attribuiva la cognizione ai tribunali militari dei
reati militari commessi da militari minorenni.
"Il Costituente ha inteso conservare la giurisdizione militare in
tempo di pace ''soltanto'' per i reati militari commessi da
appartenenti alle forze armate, nella accezione ristretta di
cittadini che, al momento della cominissione del reato, stanno
prestando il servizio militare e non in quella dilatata da riferire
allo status militis di chi e' titolare di obblighi militari..."
(sempre sentenza Corte cost. n. 429/1992). In altri termini, la
nozione di "appartenente alle forze armate" deve intendersi soltanto
in quella del militare non soltanto arruolato bensi', incorporato che
sta prestando servizio cioe', del militare in servizio attivo.
Pertanto, appare compatibile con la Costituzione solo un sistema
che limiti la sottoposizione alla giurisdizione militare ai soli
soggetti che siano in attualita' di servizio alle armi. In questo
senso la Corte costituzionale ha affermato che la giurisdizione
penale militare deve occuparsi esclusivamente dei militari in
servizio e di quelli considerati tali (art. 5 c.p.m.p.).
Per quanto riguarda il concetto di militare in servizio non puo'
fondatamente revocarsi in dubbio che il mancante alla chiamata sia in
una posizione del tutto diversa da quella di militare in attualita'
di servizio.
Tutte le norme che regolano gli status militari, infatti, sono
molto chiare nel distinguere il militare in stato di mancanza alla
chiamata da quello in servizio. L'art. 151 c.p.m.p., incrimina "il
militare che, chiamato alle armi per adempiere il servizio di ferma,
non si presenta nei cinque giorni successivi a quello prefisso". La
nozione di ferma di leva e' stabilita dal d.P.R. 237/64 come "quella
parte dell'obbligo del servizio militare che si compie sotto le
armi".
La decorrenza della ferma di leva e' stabilita "nel giorno in cui
ha inizio la prestazione del servizio alle armi" e non gia' dalla
ricezione della cartolina precetto per la presentazione al reparto di
addestramento o dal manifesto di chiamata alle armi, come invece
sarebbe stato piu' logico se il mancante alla chiamata fosse un
militare in effettivita' di servizio. Infine, l'art. 146 d.P.R.
237/64 individua gli autori del reato di mancanza alla chiamata nei
semplici iscritti di leva arruolati.
Dal complesso normativo citato emerge in modo evidentissimo come il
mancante alla chiamata sia in uno status militis del tutto diverso da
quello del soggetto in attualita' di servizio.
Per quanto riguarda i militari considerati in servizio la Corte
costituzionale ha, invece, affermato che in questi casi sussiste un
legame organico con la forza armata tale da giustificare detta
sottoposizione. In altri termini, tale legame organico sorge solo
quando effettivamente, a seguito dell'incorporamento (che per il
mancante alla chiamata manca) si instaura un rapporto con la
amministrazione di supremazia speciale, l'instaurazione di forti e
rigidi rapporti disciplinari e gerarchici, la sottoposizione al
regolamento di disciplina militare e alle relative cogenti sanzioni.
Se e' vero che il leslatore del '41 ha statuito all'art. 5, primo
comma n. 3 c.p.m.p., che i militari mancanti alla chiamata "sono
considerati in servizio alle armi" tuttavia tale artifizio
interpretativo non puo' certo essere stato avallato dal Costituente.
Nei mancanti alla chiamata difetta, come gia' sopra detto, quel
legame organico con la forza armata che depone per ritenerli
"appartenenti alla forza armata". Essi non sono cittadini che stanno
prestando il servizio militare ne', possono ritenersi sussistenti nei
loro confronti quei legami organici con la forza armata che invece
sussistono per le altre categorie di militari considerati in servizio
e che sono richiesti dalla Corte costituzionale per giustificare la
sottoposizione dei predetti militari alla giurisdizione militare.
Infatti, in tutti gli altri casi di militari considerati in
servizio di cui all'art. 5 c.p.m.p. risulta esservi formale
incorporazione presso un reparto, intesa come atto con il quale il
soggetto viene inserito nell'attivita' di una compagine militare per
svolgervi il suo servizio, di leva, permanente o temporaneo.
Nel mancante alla chiamata difetta l'incorporazione, esso e' privo
di legami organici con la forza armata, non e' mai stato sottoposto
neppure ad un minimo addestramento tale da collocarlo con
consapevolezza del suo status all'interno del consorzio militare.
Tale situazione non puo' essere accomunata in un indistinto genus
con i reati di assenza arbitraria di allontanamento illecito e di
diserzione, ipotesi che sussistono nella loro materialita' solo
quando un militare arruolato e' stato incorporato, inserendosi cosi'
pienamente nel consorzio militare, e che si allontana senza
autorizzazione. Il presupposto dei delitti di diserzione e di
allontanamento illecito e' l'attualita' di servizio del soggetto
attivo; nelle norme di cui agli artt. 147 e 148 si recita: "il
militare che, essendo in servizio alle armi ...".
D'altra parte, anche la giurisprudenza ha ben chiaro come la
posizione del militare mancante alla chiamata sia del tutto diversa
da quella del militare in servizio, allorquando fatica non poco ad
applicare al mancante alla chiamata la circostanza attenuante di
recluta di cui all'art. 48 n. 2 c.p.m.p. in quanto afferma non si
possa applicare una circostanza che si fonda sulla durata del
servizio militare a chi tale servizio non ha mai intrapreso. Tutte
perplessita' che non avrebbero ragione di sussistere se vi fosse una
pura parvenza di legame organico con la forza armata rappresentato
dall'incorporazione.
Pertanto, erroneamente il legislatore, con gli artt. 5 e 263
c.p.m.p., ha inserito nell'indistinto genus dei militari considerati
in servizio il soggetto in stato di mancanza alla chiamata in quanto
siffatta equiparazione importa violazione dell'art. 103, terzo comma
della Costituzione, determinando l'effetto di sottoporre un soggetto
non appartenente alle forze armate alla giurisdizione militare.
Da quanto sopra esposto, sembra a questo giudice remittente che
emerga la non manifesta infondatezza delle questioni di legittimita'
costituzionale prospettate.
Il profilo della rilevanza delle stesse emerge ictu oculi sol che
si consideri che il provvedimento che questo giudice dovrebbe
emettere non puo' prescindere dalla soluzione delle prospettate
questioni; in caso di accoglimento si dovrebbe emettere declaratoria
di difetto di giurisdizione ex art. 20 c.p.p.