IL PRETORE
Decidendo sulla richiesta di astensione avanzata dal ricorrente:
O s s e r v a
Si assume che il giudice che abbia deciso la richiesta di tutela
possessoria non possa poi partecipare al giudizio di merito su quella
stessa domanda, quando la causa ritorni sul suo ruolo a seguito
dell'annullamento da parte del giudice del reclamo del provvedimento
di rigetto.
La ragione della incompatibilita' e' ravvisata nel rischio che il
giudice della fase sommaria venga chiamato a ripetere una seconda
volta una valutazione che ha gia' espresso rigettando la richiesta di
tutela possessoria, con la conseguenza dell'inevitabile
condizionamento che l'opinione gia' formatasi nella fase precedente
esercitera' sulla decisione da prendere nella successiva fase di
merito.
Tuttavia la richiesta di astensione, basata su tali ragioni, non
trova fondamento normativo, in quanto nessuna delle ipotesi
contemplate dall'art. 51 c.p.c. consente al giudice di astenersi dal
decidere il merito possessorio per il fatto di avere gia' deciso
sulla richiesta di tutela interdittale in una fase precedente del
processo: non autorizzano una tale decisione neanche le ipotesi
contemplate rispettivamente al n. 4 di quell'articolo, ed al suo
secondo comma.
La prima previsione infatti e' relativa all'ipotesi in cui il
giudice abbia gia' conosciuto quella causa in altro grado del
processo, e dunque si riferisce ad una incompatibilita'
extraprocessuale, mentre il caso presente e' relativo ad una
incompatibilita' endoprocessuale dal momento che la fase sommaria (o
cautelare) e quella di merito formano un unico procedimento, semmai
diviso in momenti diversi.
Ne' si puo' ritenere applicabile l'ipotesi prevista dall'ultimo
comma dell'art. 51 c.p.c., che autorizza il giudice ad astenersi
(rectius, a chiedere di potersi astenere) per gravi ragioni di
convenienza, in quanto questa previsione riguarda, se cosi' si puo'
dire, una incompatibilita' di fatto, e cioe' l'ipotesi che, in un
dato caso concreto, il giudice dimostri, o paventi egli stesso, un
coinvolgimento nella fase di merito, che va al di la' della normale
struttura di giudizio imposta dalla bipartizione della causa in due
fasi.
Nel caso presente non v'e'' alcuna ragione di concreto
coinvolgimento del giudicante, e d'altro canto il ricorrente,
nell'invocare l'astensione, non ha fatto riferimento a circostanze,
giudizi, o altro genere di elementi che possano integrare le "gravi
ragioni di convenienza": egli domanda l'astensione sospettando che,
avendo questo giudice gia' espresso una decisione negativa in ordine
alla richiesta di interdetto, l'esito della fase di merito sia, per
cio' stesso, e non per motivi concreti ed individuali, condizionato
da quel po' di opinione gia' fatta, che nella fase sommaria ha avuto
modo di esprimersi.
Cio' basta a rendere la questione rilevante, in quanto il sospetto
di una incompatibilita' nella decisione del merito, da un lato,
comporterebbe la necessita' di astenersi, dall'altra non potrebbe
produrre tale risultato in quanto tale ipotesi di incompatibilita'
non e' prevista tra le cause di astensione del giudice.
Venendo alla fondatezza del sospetto di incostituzionalita' della
norma, non si puo' ignorare che la Corte costituzionale ha gia'
espresso una decisione negativa su una questione che si puo' dire
analoga a questa. Con una recente sentenza (Corte costituzionale, 7
novembre del 1997, n. 326), infatti, ha negato fondamento alla
questione sollevata proprio in ordine al contrasto dell'art. 51
c.p.c. con l'art. 24 della Costituzione, nella parte in cui la norma
ordinaria non consente l'astensione, nella fase di merito, del
giudice che abbia deciso la questione cautelare.
Potrebbe sembrare che la presente questione di legittimita'
costituzionale sia una pedissequa ripetizione di quella, gia'
rigettata, e da poco tempo, da parte del giudice delle leggi.
In realta', c'e' un aspetto di novita' che questo giudice ritiene
rilevante, e per l'illustrazione del quale occorre brevemente
considerare alcuni argomenti. A parte, naturalmente, la
considerazione che la richiesta di tutela possessoria con interdetto
non e' propriamente una richiesta di provvedimento cautelare.
Ma, anche ove si volesse sostenere il contrario, restano tra la
tutela del possesso ed ogni altra tutela cautelare delle innegabili
differenze che rendono nuova la questione sollevata.
E' ormai prevalente l'idea che il giudizio possessorio debba
articolarsi in due fasi: una, di tipo sommario, e l'altra di vera e
propria cognizione nel merito; ed e' anche opinione diffusa che la
fase di merito sia necessaria non soltanto nel caso di accoglimento
della richiesta di interdetto, ma anche in caso di rigetto della
medesima (in questi termini Cass., sez. un. 24 febbraio 1998, n.
1984).
Gia' da questo punto di vista, il procedimento possessorio esibisce
una sua diversita' rispetto al procedimento cautelare in generale,
almeno a seguire l'interpretazione fornita dalle sezioni unite citate
in precedenza, e cioe' si bipartisce in due fasi, sia nell'ipotesi di
accoglimento del ricorso, che in quella di rigetto, caso,
quest'ultimo, in cui nel procedimento cautelare in generale non si
da' giudizio di merito (arg. ex art. 669-septies c.p.c.).
Si dice questo anche al fine di rafforzare il presupposto di
rilevanza della questione, in quanto il giudice del reclamo,
annullando l'ordinanza di rigetto della richiesta di tutela
possessoria, ha rinviato al giudice di primo grado proprio in ragione
di quell'orientamento interpretativo che impone la fase di merito,
sempre e comunque, sia che la fase sommaria si concluda con un
provvedimento positivo, sia che abbia come esito un rigetto della
richiesta. Ma, e' ovvio che la questione vale per il merito
possessorio in generale.
Cio' che rende peculiare, ai fini della questione di legittimita',
il procedimento possessorio rispetto ad ogni giudizio cautelare, sta
proprio nella natura della stessa cognizione sul possesso.
Se, infatti, si ritiene, secondo l'interpretazione corrente,
avallata dalla sezioni unite civili, che alla fase sommaria debba
seguire una fase di merito, non si puo' pero' fare a meno di
considerare che il rapporto tra le due fasi - dal punto di vista del
loro oggetto e del risultato cui tendono - non puo' essere inteso
negli stessi
termini in cui e' inteso quando quelle due fasi riguardino un
qualunque procedimento cautelare.
La stessa Corte costituzionale (sent. 7 novembre 1997, n. 326) ha
avvertito l'esigenza di precisare che il giudizio di merito non e'
meramente ripetitivo di quello gia' espresso nella fase cautelare, o
meglio: "non e' descrivibile quale valutazione operata sulla medesima
res iudicanda, si da dover ravvisare nel precedente giudizio espresso
sulla domanda cautelare la ragione degli asseriti condizionamenti
sucettibili di minare l'imparzialita' del giudicante".
Ritiene, infatti, la Corte che il giudizio espresso nella fase
cautelare si basa su due presupposti che non sono ripetibili nella
successiva fase di merito: (a) il periculum in mora; (b) il fumus
boni iuris.
Secondo la Corte, poiche' il primo di tali presupposti non fara'
piu' parte del successivo giudizio a cognizione piena, se ne deve
dedurre che il giudice decide in ordine alla cautela su ragioni e
presupposti che non valutera' piu' nella fase di merito.
Il secondo caratterizza il giudizio cautelare come meramente
sommario, tanto e' vero che l'istruzione probatoria e' diversa
rispetto a quella necessaria nella successiva fase a cognizione
piena. Con la conseguenza che gli elementi raccolti nella fase
sommaria, non costituendo delle vere e proprie prove, ma solo degli
argomenti di prova, non possono influenzare la decisione del giudice
nella fase di merito, "in considerazione della diversa ottica in cui
egli si pone".
Ora, si tratta di argomenti che, svolti in ordine al procedimento
cautelare in generale, non possono valere per il procedimento
possessorio, e precisamente per alcune ragioni.
In primo luogo, nel giudizio possessorio il giudice non valuta il
periculum in mora, che e' il primo dei presupposti che distingue la
cautela dal merito, e dunque viene meno quell'importante elemento di
differenziazione, messo in luce dal giudice delle leggi, tra la fase
sommaria e quella successiva a cognizione piena.
Rimane soltanto l'altro elemento distintivo, e cioe' il fatto che
la prima fase e' inevitabilmente sommaria, caratterizzata da una
istruzione diversa rispetto alla seconda, e che fa si' che il giudice
che ha conosciuto della prima, per la stessa natura della istruzione
probatoria, dovendo approfondire l'indagine nella seconda fase, non
puo' ritenersi condizionato dalla decisione gia' assunta in
precedenza.
E' questo un argomento che, se puo' valere per un qualunque
giudizio cautelare (tipico o atipico che sia), e non e' compito del
giudice a quo contraddirlo, non si puo' dire che valga per quello
possessorio.
C'e', infatti, una caratteristica da tenere presente in questo
ultimo procedimento, e che neanche i fautori del merito possessorio
possono negare: a differenza dei provvedimenti cautelari,
l'interdetto possessorio non ha alcuna funzione di strumentalita'
rispetto al merito.
Nel caso del procedimento possessorio, infatti, la decisione presa
nella fase sommaria, soddisfa pienamente l'interesse del ricorrente,
o, in caso negativo, quello del convenuto: il possesso del ricorrente
e' tutelato nella sua forma piu' piena e definitiva gia' con il
provvedimento conclusivo della fase sommaria, rispetto al quale la
decisione del merito nulla potra' aggiungere.
A conclusione della fase di merito il ricorrente avra' ottenuto la
stessa tutela che aveva gia' lucrato con il provvedimento
interdittale se, domanda, per esempio, la reintegra nel possesso di
una servitu', la otterra' subito, con il provvedimento interdittale,
rispetto al quale la sentenza conclusiva della fase di merito non
potra' apportare alcun ulteriore vantaggio.
Diverso, e sembra superfluo ricordarlo, e' il caso di ogni altra
cautela: se sono creditore di Tizio, che sta per alienare il suo
patrimonio, con il sequestro ottengo un risultato (che e' quello di
conservazione della garanzia del credito), ma con l'azione di merito
ne ottengo un altro (ed e' quello di condanna al pagamento del
debito).
Si puo' obiettare che tale diversita' attiene alla funzione dei due
procedimenti, e non incide sulla struttura del giudizio, in quanto in
entrambi i casi cio' che conta e' che ad una prima fase sommaria ne
segue una seconda a cognizione piena, e che dunque il giudizio della
prima, per il diverso approfondimento che la caratterizza, e' diverso
da quello ordinario della seconda fase, diversita' che evita il
condizionamento dell'uno sull'altro.
Ora, questa obiezione non tiene conto della diversita' di giudizio
che viene richiesta al giudicante nel procedimento possessorio
rispetto ad ogni altra cautela o ad ogni altro procedimento
caratterizzato dalla bipartizione delle fasi, in quanto se e' vero
che la fase sommaria e' caratterizzata da una assunzione fatta "nel
modo che il giudice ritiene piu' opportuno" dei mezzi istruttori
"indispensabili in relazione ai presupposti ed ai fini del
provvedimento richiesto", e per cio' stesso vero che l'istruzione
della fase sommaria si caratterizza come tale (ed anche come diversa,
secondo il parere della Corte) proprio perche' i presupposti ed i
fini del provvedimento cautelare sono - o comunque e' ammesso che
siano - diversi da quelli del provvedimento di merito.
In altri termini, l'istruzione sommaria e' astrattamente diversa da
quella di merito proprio perche' - rimanendo alla prospettazione
della Corte costituzionale - e' rivolta ad accertare due presupposti
(fumus e periculum in mora) che sono tipici del provvedimento
cautelare da emettere e che nella fase di merito non ricorrono piu'.
Si puo' pertanto opinare che, in quest'ultima fase, l'istruzione e
la cognizione saranno diversi proprio perche' non piu' rivolti ad
accertare quei due presupposti.
Non si puo' trasporre questa regola all'ambito proprio del giudizio
sulla lesione del possesso, in quanto in quest'ultimo caso la fase
sommaria non mira ad accertare presupposti diversi (fumus e periculum
in mora) rispetto a quelli che saranno oggetto della fase di merito,
ma mira ad accertare esattamente cio' che sara' oggetto anche della
fase a cognizione piena, e cioe' la lesione o la turbativa del
possesso.
Non si puo' trascurare il fatto che il giudice del merito ripetera'
la medesima istruzione che ha compiuto nella fase sommaria, sentendo
gli stessi informatori e assumendo le stesse prove, e non perche' lo
possano imporre alcune circostanze del caso concreto, ma proprio
perche' e' la assoluta identita' di giudizio tra le due fasi che
impone l'identita' della istruzione probatoria. O meglio, e' la
assoluta identita' del risultato che rende inevitabile l'identita'
del giudizio tra le due fasi.
Nel procedimento possessorio, la fase sommaria puo' dirsi tale
soltanto da un punto di vista delle formalita' di assunzione della
prova (giuramento degli informatori, regole per la produzione
documentale, ecc.), ma non da un punto di vista del risultato e del
valore probatorio, che e' il medesimo della fase di merito: d'altro
canto, se quest'ultima fase mira a garantire la stessa tutela gia'
offerta da quella sommaria (per esempio, la reintegra), sulla base
degli stessi presupposti di quella (per esempio, lo spoglio), e'
normale - e non solo meramente occasionale - che l'istruzione sia
identica quanto ai fatti da provare ed ai mezzi per farlo. Ne' si
riscontrano giudizi di merito possessorio in cui l'istruzione abbia
ad oggetto presupposti o fatti diversi da quelli gia' indagati nella
fase sommaria.
E' chiaro che, se tale e' il rapporto tra le due fasi di giudizio,
non si puo' negare il sospetto di incompatibilita' che si verifica
quando si tratta di decidere la fase di merito del procedimento, dopo
che e' stata decisa quella sommaria, in ragione del fatto che
l'opinione che il giudice si e' fatto nella prima fase investe, con
pienezza, tutti i presupposti che saranno oggetto di giudizio nella
seconda.
Il principio dell'imparzialita' del giudice e' ampiamente
illustrato nelle precedenti decisioni della Corte costituzionale, in
interventi riguardanti prevalentemente il processo penale, come
elemento essenziale della funzione giurisdizionale, e presupposto per
un giusto processo (Corte costituzionale 24 aprile 1996, n. 131;
Corte costituzionale 15 settembre 1995, n. 432), come tale garantito
dagli artt. 3 e 24 della Costituzione.
Il procedimento va quindi sospeso e gli atti vanno trasmessi alla
Corte costituzionale.