IL PRETORE
Ha pronunziato la seguente ordinanza nella causa civile iscritta
al n. 69/98 del ruolo generale vertente tra Mileto Francesca, nata
a S. Giorgio Morgeto il 4 luglio 1959, ed elettivamente domiciliata
in Polistena, via On. L. Longo n. 35, presso lo studio dell'avv. S.
Nasso che la rappresenta e difende per procura a margine del
ricorso, ricorrente, e Berlingeri Albina, residente in S. Giorgio
Moreto, codice fiscale numero BRLLBN5M46H889T ed elettivamente
domiciliata in Polistena, via Croce n. 30, presso lo studio
dell'avv. Clelia Condello che la rappresenta e difende per procura
a margine della comparsa di costituzione e riposta, resistente,
avente ad oggetto la reiterazione nel possesso.
Conclusioni delle parti
I procuratori delle parti costituite hanno concluso come da
verbale di precisazione delle conclusioni o, in difetto, come in
atti.
Svolgimento del processo
Esponeva la ricorrente:
di essere comproprietaria, unitamente alle sorelle Daniela e
Maria, di un edificio sito in San Giorgio Morgeto, via Castello
n. 15, con antistante cortile, distinto in catasto alla partita
n. 1630, foglio n. 18, part. n. 806, con antistante cortile,
confinante tra gli altri, con l'abitazione di proprieta' della
sig.ra Berlingeri Albina, residente in San Giorgio Morgeto alla via
Altano n. 21;
che nella scorsa estate 1997, la sig.ra Berlingeri Albina,
approfittando del suo breve periodo di assenza, si faceva lecito
occupare l'area sovrastante il cortile della sua proprieta'
mediante la realizzazione di quattro tettucci in ferro e tegole a
copertura della finestre dell'edificio confinante che si affacciano
su detto cortile;
che dette opere ledono gravemente i suoi diritti di
proprieta' e quelli delle sue sorelle costituendo occupazione
illegittima del cortile di loro proprieta' e illegittima servitu' i
scolo delle acque piovane che defluiscono liberamente da dette
tettoie sul detto cortile e, particolarmente sulla scala esterna
che da' accesso alla sua abitazione creando particolari difficolta'
nell'uso e nel godimento del passaggio soprattutto nelle giornate
di pioggia.
Chiedeva pertanto di essere reintegrata nel possesso ordinando
alla residente la eliminazione delle opere realizzate e la
riduzione in pristino dello stato dei luoghi.
Si costituiva in giudizio la resistente chiedendo il rigetto
della domanda avversaria.
Venivano sentite le parti personalmente e l'11 giugno 1998 veniva
emanato il provvedimento cautelare richiesto.
Precisate le conclusioni all'udienza del 9 febbraio 1999 la causa
veniva trattenuta in decisione con termine di giorni sessanta per
il deposito delle comparse conclusionali e di ulteriori giorni
venti per il deposito delle memorie di replica.
Motivi della decisione
Questo pretore si trova ad affrontare, a conclusione della fase
di merito, le stesse questioni che aveva esaminato nella fase
cautelare.
Infatti le sezioni unite della Corte di cassazione con la
sentenza n. 1984 del 24 febbraio 1998 ponendo fine ai contrasti
giurisprudenziali manifestatisi in tema di procedimento possessorio
hanno affermato che quest'ultimo anziche' concludersi con
l'ordinanza emessa al termine della fase cautelare come ritenuto da
taluni (c.d. concezione monofasica) si articola in due fasi quella
cautelare e quella di merito (c.d. concezione bifasica).
Le sezioni unite hanno ritenuto che "il ricorso ex art. 703
c.p.c., proposto a tutela del possesso, introduce, anche dopo
l'entrata in vigore della legge n. 353/1990, sia la fase sommaria
che quella di merito. Pertanto, al termine della prima fase, il
pretore emana un'ordinanza con la quale accoglie o respinge la
richiesta dell'interdetto e fissa un'udienza per la prosecuzione
del giudizio di merito che viene definito con sentenza soggetta
alle impugnazioni ordinarie".
Il procedimento possessorio si articola quindi in due fasi: una
fase cautelare concludentesi con un'ordinanza cui segue, in ogni
caso, una fase di merito.
Ritiene quindi questo pretore di dover sollevare, d'ufficio, la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 51 c.p.c., per
contrasto con l'art. 24 della Costituzione laddove limita il dovere
di astensione del giudice all'ipotesi di previa conoscenza della
causa in altro grado del possesso e non anche nel caso in cui egli
ne abbia conosciuto per aver adottato un provvedimento nella fase
cautelare di un procedimento possessorio.
La ragione dell'incompatibilita' e' ravvisata nel rischio che il
giudice della fase sommaria venga chiamato a ripetere, una seconda
volta, un giudizio che ha gia' espresso nella fase cautelare.
Nondimeno tale situazione non puo' essere ricompresa nella
previsione dell'art. 51, n. 4, c.p.c., che si riferisce alla sola
ipotesi in cui il giudice abbia conosciuto della causa in un "altro
grado".
Quindi il nostro codice di procedura civile prevede solo
un'incompatibilita' extraprocessuale, mentre il caso in esame si
riferisce ad un'incompatibilita' endoprocessuale, dal momento che
la fase sommaria (o cautelare) e quella di merito formano un unico
procedimento, semmai diviso in momenti diversi.
Di conseguenza la questione appare rilevante non potendo il
giudice esimersi, in base all'art. 51, c.p.c., dall'esame della
controversia pur trovandosi in una situazione di incompatibilita'.
Venendo al merito della questione deve osservarsi che la Corte
costituzionale e' intervenuta piu' volte sull'art. 34, c.p.p., per
dichiararne l'incostituzionalita' in tutti i casi in cui non
prevedeva un'incompatibilita' tra il magistrato che adotta una
misura cautelare e quello che decide nel merito.
Il fondamento di tali pronunzie va ricercato nell'esigenza
dell'imparzialita' e terzieta' del giudice che costituisce la
premessa per avere un "giusto processo".
E' infatti evidente che il giudice il quale si sia gia'
pronunziato su un certo oggetto subisca la c.d. "forza della
prevenzione" individuata dalla Corte in "quella naturale tendenza a
mantenere un giudizio gia' espresso o un atteggiamento gia' assunto
in altri momenti decisionali dello stesso procedimento" (cosi'
Corte costituzionale n. 432/1995).
Tale forza della prevenzione, secondo la Corte costituzionale, si
produce quando un magistrato ha adottato un provvedimento basato su
una "valutazione contenutistica e non formale del merito della
questione" (Corte costituzionale n. 432/1995).
Sussiste quindi, ad avviso di questo pretore, un profilo di
illegittimita' dell'art. 51, c.p.c., nella parte in cui prevede la
sola incompatibilita' del giudice che abbia conosciuto il processo
in "altro grado".
Questo pretore e' a conoscenza della sentenza n. 326 del 7
novembre 1997 della Corte costituzionale che ha respinto la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 51, c.p.c.,
nella parte in cui non prevede l'obbligo di astensione nella causa
di merito per il giudice che abbia concesso una misura cautelare
ante causam in riferimento all'art. 24 della Costituzione e
dell'ordinanza n. 0315 del 9 luglio 1998 con cui e' stata
dichiarata manifestamente infondata, con riferimento all'art. 24,
secondo comma, della Costituzione, la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 51, cod. proc. civ., "laddove limita il
dovere di astensione del giudice alla ipotesi di previa conoscenza
della causa in altro grado del processo e non anche nel caso in cui
egli ne abbia conosciuto per aver adottato un provvedimento
d'urgenza nella fase cautelare".
Le pronuncie della Corte si fondano su duplice rilievo della non
estensibilita' alla giurisdizione civile della giurisprudenza
formatasi sul processo penale e della assenza di identita' di res
iudicanda tra il giudizio di merito ed il giudizio espresso sulla
domanda cautelare.
Pertanto la presente censura di legittimita' costituzionale
sembrerebbe la mera riproposizione di una questione gia' decisa.
In realta' il procedimento possessorio presenta caratteristiche
peculiari che lo distinguono dai procedimenti cautelari.
Infatti, gia' sotto il profilo procedurale, puo' osservarsi che
la fase di merito segue, secondo l'impostazione accolta dalla Corte
di cassazione, anche in caso di rigetto della richiesta di
provvedimento cautelare.
Le azioni possessorie mirano poi a cautelare una situazione di
fatto per assicurare la pace sociale ed evitare che ciascuno possa
farsi giustizia da se' mentre alla base dei procedimenti cautelari
c'e' un diritto che rischia di subire un danno irreparabile durante
il tempo necessario allo svolgimento del giudizio ordinario.
Ne consegue che, al contrario di quanto avviene nei procedimenti
cautelari, in quelli possessori non ce' alcuna valutazione del
fumus boni iuris e del periculum in mora.
Inoltre la res iudicanda e' la medesima sia nella fase cautelare
che in quella di merito e si identifica nella situazione fattuale
di cui il ricorrente lamenta la lesione e l'eventuale provvedimento
di accoglimento conclusivo della fase cautelare e' pienamente
satisfattivo delle ragioni del ricorrente e privo di connotati di
strumentalita'.
Infine l'istruttoria si esaurisce, nella grande maggioranza dei
casi, nella fase cautelare nella quale vengono sentite le parti,
acquisiti i documenti e sentiti gli informatori.
Quindi tutto il materiale raccolto nella fase cautelare e'
destinato a refluire nella fase di merito ed ad essere utilizzato
per la decisione.
Del resto essendo identico l'oggetto delle due fasi (accertamento
della lesione del possesso) ne consegue l'identita'
dell'istruzione.
Quindi l'incompatibilita' si verifica quando il giudice che ha
gia' conosciuto la causa per aver adottato un provvedimento
possessorio si trova a decidere la fase di merito del procedimento,
essendo inevitabile il condizionamento delle valutazioni e giudizi
gia' operati nella prima fase con riferimento a tutti i presupposti
che saranno oggetto di giudizio nella seconda.
Emblematico in tal senso e' il caso in esame.
Sono state sentite le parti in sede di interrogatorio libero ed
acquisito il materiale fotografico rappresentante i luoghi di causa
e quindi e' stato emesso il provvedimento cautelare richiesto.
Nessuna attivita' istruttoria o ulteriore si e' svolta nella fase
di merito cosicche' questo pretore si trova ad affrontare la
medesima questione gia' affrontata e decisa sulla base del medesimo
materiale probatorio.
Quindi non una mera valutazione del fumus boni iuris inteso nel
senso di indagine superficiale della questione ma esame dello
stesso oggetto gia' affrontato negli stessi termini in cui si
presentava in occasione del primo giudizio.
L'attuale formulazione dell'art. 51, c.p.c., pertanto non appare
rispettosa del principio dell'imparzialita' del giudice come
individuato nelle decisioni della Corte costituzionale citate
riguardanti prevalentemente il processo penale, come elemento
essenziale della funzione giurisdizionale, e presupposto per un
giusto processo (Corte costituzionale 24 aprile 1996, n. 131; Corte
costituzionale 15 settembre 1995, n. 432), come tale garantito
dagli artt. 3 e 24 della Costituzione.
Il procedimento va quindi sospeso e gli atti vanno trasmessi alla
Corte costituzionale.