IL TRIBUNALE
Riunito in camera di consiglio all'esito della riserva espressa
nell'udienza camerale del 5 ottobre 2012 elette le note autorizzate,
ha pronunziato la seguente ordinanza, nella causa civile iscritta al
n. 34698 del Ruolo Generale degli Affari Contenziosi dell'anno 2011
avente ad oggetto: contenzioso elettorale
e vertente tra
C. R., rappresentato e difeso, giuste procure a margine del
ricorso e della memoria difensiva, dagli avvocati Alfonso Capotorto,
Ciro Sito ed Alfonso Vuolo ed elettivamente domiciliato presso lo
studio degli avvocati Alfonso Capotorto e Ciro Sito ubicato in Napoli
al Centro Direzionale Is. E/2, ricorrente,e
Regione Campania, in persona del legale rappresentante Presidente
pro tempore della giunta Regionale, rappresentata e difesa dall'avv.
Corrado Grande, giusta procura generale ad lites nonche'
provvedimento autorizzativo e con la stessa elettivamente domiciliato
in Napoli alla via S. Lucia n. 81, controricorrente,
e S. C., rappresentato e difeso, in virtu' di procura a margine
della comparsa di costituzione, dall'avv. Antonio Manfredi con il
quale elettivamente domicilia presso lo studio dell'avv. Salvatore
Della Corte sito in Napoli alla via Vittorio Veneto n. 288/A,
controricorrente,
nonche' il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Napoli in
persona del sostituto procuratore della Repubblica dott.ssa Valeria
Gonzales y Reyero, interventore ex lege
F a t t o
Con ricorso, proposto ex art. 22 d.lgs. n. 150/2011 e depositato
il 5 dicembre 2011, C. R. rappresentava che:
nella qualita' di Consigliere Regionale della Campania
nell'attuale legislatura, ha subito un procedimento di contestazione
definitiva di incompatibilita' alla carica ricoperta, formalizzato
con Delibera adottata nella seduta del Consiglio Regionale del 1°
agosto 2011 e notificatagli il successivo 3 agosto 2011;
il relativo procedimento non veniva concluso in alcun modo
sicche' il Tribunale di Napoli dichiarava l'inammissibilita' del
ricorso r.g. n. 29988/11 proposto per la declaratoria di
illegittimita' del predetto procedimento della Regione;
frattanto veniva pubblicato sul BURC n. 67 del 25 ottobre
2011, l'art. 9, comma 5 della legge regionale n. 1 del 19 gennaio
2007, cosi' come modificato dalla legge regionale n. 16/2011;
in virtu' di tale modifica normativa, veniva notificata al C.
in data 9 novembre 2011, la delibera del Consiglio Regionale della
Campania del 27 ottobre 2011 recante la presa d'atto della
sospensione dalla carica di consigliere regionale per tutta la durata
della consiliatura, ai sensi dell'art. 9 legge regionale n. 1/2007,
come modificata dalla legge regionale n. 16/2011.
Pertanto il ricorrente proponeva ricorso avverso e per
l'annullamento o la disapplicazione della delibera in questione
nonche' per la declaratoria del suo diritto a rivestire la carica di
consigliere regionale stante l'incostituzionalita' della normativa di
sospensione applicata.
Nelle conclusioni dell'atto introduttivo chiedeva, in via
preliminare, sollevarsi questione di legittimita' costituzionale
della legge regionale della Campania, reintegrando, in via cautelare,
il ricorrente nelle funzioni nelle more della decisione della Corte
costituzionale ed, all'esito della declaratoria di illegittimita',
reintegrarsi, in via definitiva, il predetto nella carica di
consigliere regionale della Campania.
Si costituivano la Regione Campania e S. C. che eccepivano, in
via preliminare, l'inammissibilita' del ricorso e, nel merito,
l'infondatezza dello stesso.
All'udienza del 13 aprile 2012, su richiesta concorde delle
parti, il procedimento era sospeso, ex art. 297 c.p.c., per la durata
di tre mesi e rinviato all'udienza del 5 ottobre 2012.
Con memoria depositata il 3 ottobre 2012 si costituiva, per il
C., in aggiunta ai precedenti, un altro difensore che chiedeva a
questo Tribunale di:
dichiarare l'illegittimita' della delibera consiliare
impugnata in quanto nulla/inesistente per inesistenza della legge
regionale di cui costituiva applicazione e per l'effetto reintegrare
- se del caso anche mediante pronuncia cautelare nelle more della
pubblicazione della decisione - il C. nel pieno esercizio delle sue
funzioni di consigliere regionale della Campania;
in via subordinata sollevare la questione di legittimita'
costituzionale della legge regionale della Campania n. 16 dell'11
ottobre 2011 sotto tutti i profili illustrati negli atti di causa,
reintegrando, in via cautelare il ricorrente, nelle funzioni nelle
more della decisione del Giudice delle Leggi ed, all'esito di tale
pronuncia, reintegrare definitivamente il C. nella carica di
consigliere regionale della Campania.
All'udienza camerale del 5 ottobre 2012 la difesa del C. ha
insistito nella richiesta di reintegra nell'esercizio delle sue
funzioni attesa la nullita' e/o inesistenza della delibera del
Consiglio Regionale che ne ha decretato la sospensione in quanto il
suddetto vizio deriverebbe dalla nullita' o inesistenza della legge
regionale nel testo rettificato nel Bollettino Ufficiale di cui
costituiva applicazione; in subordine ha chiesto sollevarsi questione
di legittimita' costituzionale e, nelle more, adottarsi un
provvedimento cautelare di reintegra nell'esercizio delle sue
funzioni.
La difesa del S. ha chiesto al Tribunale di non anticipare il
giudizio della Corte costituzionale.
Il Pubblico Ministero ha chiesto confermarsi la sospensione del
giudizio in attesa della decisione della Corte costituzionale sul
conflitto di attribuzione tra lo Stato e la Regione Campania; in
subordine, in relazione ai motivi nuovi, ha rilevato
l'inammissibilita' degli stessi e, nel merito, ritenendo non
manifestamente fondata la questione di legittimita' costituzionale,
ha chiesto il rigetto del ricorso.
Questioni processuali
Sulla richiesta del Pubblico Ministero di sospensione del giudizio.
Ritiene il Collegio non meritevole di accoglimento l'istanza del
Pubblico Ministero di sospensione del presente procedimento in attesa
della definizione, da parte della Corte costituzionale del conflitto
di attribuzione tra Stato e Regione a seguito del ricorso depositato
il 20 dicembre 2011 (udienza pubblica fissata per il 29 gennaio 2013)
perche', essendo stata la richiesta formulata ai sensi dell'art. 296
c.p.c., non sussistono i presupposti normativi per l'applicazione
della disposizione invocata.
Infatti, mentre all'udienza del 13 aprile 2012 su concorde
richiesta delle parti il processo e' stato sospeso per tre mesi ai
sensi della disposizione invocata, alla successiva udienza, solo il
Pubblico Ministero ha chiesto la reiterazione di detta sospensione,
tra l'altro, non consentita dal legislatore.
Pertanto va disattesa l'istanza de qua.
Per mera completezza di motivazione va, comunque, evidenziato
che, nel caso in esame, non ricorrono neppure i presupposti per la
sospensione necessaria del giudizio contemplata dall'art. 295 c.p.c.
che recita «E giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni
caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una
controversia dalla cui definizione dipende la decisione della
causa.».
Infatti secondo una pronuncia della Suprema Corte piuttosto
risalente nel tempo (cfr. Cass. Civ. Sez. I, 1° aprile 1992, n. 3922)
- emessa con riferimento al caso in cui penda giudizio di
costituzionalita' di una norma ed in relazione alla formulazione
dell'art. 295 c.p.c., prima della sostituzione di cui all'art. 35
legge n. 353/1990 - «... la soluzione del dubbio se una norma sia o
no contraria alla costituzione, soluzione appunto riservata alla
Corte costituzionale, non puo' equipararsi alla risoluzione di
un'altra controversia, civile o amministrativa, in quanto la
decisione della Corte costituzionale non risolve mai direttamente ed
immediatamente una controversia, nemmeno quella che era di fronte al
giudice della rimessione a norma dell'art. 23 legge n. 87/1953.».
Piu' di recente i Giudici di legittimita' (Cass. Civ. Sez. VI n.
170 del 30 settembre 2011) hanno ribadito che «l'ipotesi della
sospensione necessaria del processo, che non sia imposta da una
specifica disposizione di legge, ha per fondamento non solo
l'indispensabilita' logica dell'antecedente, avente carattere
pregiudiziale nel senso che la definizione della relativa
controversia si ponga come momento ineliminabile del processo logico
della causa dipendente, prendendo questa contenuto anche da quanto
affermato con la pronuncia sulla controversia pregiudiziale ma anche
l'indispensabilita' giuridica nel senso che l'accertamento
dell'antecedente logico venga postulato con effetto di giudicato, per
modo che possa eventualmente verificarsi conflitto di giudicati.».
Applicando i principi esposti al caso in esame e' agevole
desumere che la risoluzione del conflitto di attribuzione tra lo
Stato e la Regione non solo non costituisce un momento ineliminabile
del processo logico del presente procedimento, atteso che quand'anche
la Corte risolvesse il conflitto riconoscendo la potesta' a
legiferare della Regione, tale decisione non esaurirebbe, comunque,
tutti gli altri possibili profili di incostituzionalita' della norma,
ma anche perche' la decisione della Corte non produrrebbe effetti
decisivi sulla controversia in esame e, quindi, giammai potrebbe
verificarsi un contrasto di giudicati.
Sull'ammissibilita' del ricorso.
Va premesso che, per orientamento del tutto consolidato nella
giurisprudenza di legittimita' (cfr. Cass. n. 6153 del 1996; Cass. n.
13588 del 2000; Cass. n. 5323 del 2004; Cass. Sez. I n. 9533 del 12
giugno 2012), nel contenzioso elettorale, il giudice ordinario non
esercita una giurisdizione di annullamento, perche' la delibera
consiliare non costituisce l'oggetto, ma un mero presupposto del
giudizio, che tende alla tutela del diritto soggettivo violato.
Orbene, considerato che il ricorrente ha chiesto, in via
alternativa, l'annullamento o la disapplicazione della delibera ed in
quest'ultima ipotesi ha invocato il previo vaglio di
costituzionalita' ad opera del Giudice delle leggi, del tutto privi
di pregio si appalesano i rilievi di inammissibilita' del ricorso
prospettati dal controinteressato S.
Infatti non ignora il Collegio che, per consolidata
giurisprudenza costituzionale formatasi in merito alla sospensione ex
art, 15 della legge n. 55/1990, assimilabile a quella applicata al
caso in questione, il provvedimento amministrativo con cui viene
acclarato l'intervenuto effetto sospensivo connesso alla condanna non
definitiva per alcune ipotesi di reato ha valore di mera presa d'atto
di un effetto che si ricollega di diritto al dettato normativo.
Pertanto, promanando l'effetto sospensivo direttamente dall'art.
9 legge regionale n. 1/2007, come modificato dalla legge regionale n.
16/2011, il ricorso de quo costituisce l'unico rimedio esperibile
dall'istante per ottenere, previo accertamento dell'illegittimita'
costituzionale della legge, l'eliminazione dell'effetto sospensivo
della carica di consigliere regionale.
Sull'ammissibilita' di motivi nuovi e/o aggiunti al ricorso.
Osserva preliminarmente il Collegio che, come si ricava
agevolmente dalla concisa esposizione dello sviluppo del
procedimento, parte ricorrente, sulla base di motivi, in gran parte,
nuovi ed esposti in una memoria depositata ben oltre il deposito del
ricorso, ha modificato le originarie richieste cristallizate nel
primo atto difensivo e, nel corso dell'ultima udienza camerale, ha
ribadito le istanze difensive illustrate nella memoria in questione.
Orbene e' evidente che l'iniziale richiesta di annullamento o di
disapplicazione di delibera consiliare fondata su di un solo motivo -
costituito dalla prospettata illegittimita' costituzionale della
normativa di cui l'atto costituirebbe mera applicazione - e' ben
diversa dalla successiva richiesta diretta alla dichiarazione di
illegittimita' della delibera de qua per prospettata nullita' o
inesistenza della legge regionale. Cio' e' tanto piu' vero se si
considera che se e' indubbio che, in entrambi gli atti difensivi,
l'ulteriore consequenziale richiesta e' quella della reintegra del C.
nel pieno esercizio delle sue funzioni di consigliere regionale della
Campania, e' anche certo che, mentre nel ricorso, tale risultato
viene richiesto, in via principale, attraverso la previa rimessione
degli atti al Giudice delle Leggi per il giudizio di legittimita'
costituzionale della normativa regionale e la reintegra, in via
cautelare, del ricorrente nelle more della decisione su detta
questione, nell'ulteriore memoria difensiva tale effetto viene
richiesto, in via principale, mediante una pronuncia cautelare da
adottarsi nelle more della pubblicazione della decisione del giudice
a quo e, solo in via subordinata, attraverso il giudizio di
legittimita' costituzionale.
Tra l'altro va evidenziato che l'ulteriore domanda del ricorrente
- volta ad ottenere la definitiva reintegra del C. nella carica di
consigliere regionale - e' prospettata, in entrambi gli scritti
difensivi, come imprescindibile conseguenza della pronuncia di
incostituzionalita' della normativa regionale.
Tanto premesso, considerati anche i rilievi della difesa del
controinteressato S. nonche' del Pubblico Ministero, il Tribunale e'
chiamato a stabilire se la peculiarita' del rito - di recente scelto
dal legislatore per la controversia in oggetto - consenta il deposito
di una memoria contenente motivi aggiunti e/o diversi da quelli
contenuti in ricorso.
L'esame del quesito impone di ricordare che il procedimento del
contenzioso elettorale e' stato novellato dal d.lgs. 1° settembre
2011, n. 150 - pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 21 settembre 2011,
n. 220, ed in vigore dal 6 ottobre 2011 - contenente disposizioni
complementari al codice di procedura civile in materia di riduzione e
semplificazione dei procedimenti civili di cognizione ai sensi
dell'art. 54 della legge 18 giugno 2009, n. 69.
Per effetto di tale normativa - applicabile ratione temporis al
giudizio in esame ai sensi all'art. 36 comma 1 del citato decreto
legislativo, essendo stato il ricorso proposto il 5 dicembre 2011 -
in particolare in base all'art. 22, le controversie in materia di
eleggibilita', decadenza ed incompatibilita' nelle elezioni comunali,
provinciali e regionali, sono regolate dal rito sommario di
cognizione, ove non diversamente disposto dal citato articolo.
Va precisato, altresi', che per effetto del combinato disposto
degli articoli 3 e 22 del decreto legislativo e degli articoli
702-bis e ter c.p.c, il rito speciale da applicarsi alla fattispecie
in esame, sebbene inserito nella tipologia del procedimento sommario
di cognizione (contemplato nel capo III-bis aggiunto al Titolo I del
Libro Quarto del Codice di rito), presenta una serie di peculiarita'
tali da renderlo contrassegnato, per un verso, da una maggiore
celerita' in ragione della rilevanza della materia elettorale da
trattare e, per un altro, da una maggiore garanzia di ponderatezza
della decisione attraverso la collegialita' della stessa.
Volendosi soffermare, in estrema sintesi, sulle peculiarita' piu'
significative del rito da applicare al caso sub iudice, va
evidenziato che: la domanda, da proporsi con ricorso, deve contenere
i requisiti di cui agli articoli 1, 2, 3, 4, 5, 6 e l'avvertimento di
cui all'art. 7 del terzo comma dell'art. 163 c.p.c.; la competenza a
decidere - come gia' detto - e' collegiale con partecipazione
necessaria del Pubblico Ministero; sono previsti termini brevi per la
notifica del ricorso e per la costituzione delle parti e tali termini
sono tutti perentori; non e' possibile ne' una valutazione di
ammissibilita' della domanda in punto di rito ne' il mutamento dello
stesso; e' consentita un'istruttoria priva di formalita'; la
controversia deve essere trattata, in ogni grado, in via d'urgenza.
Orbene dalla previsione legislativa della natura perentoria dei
termini per la costituzione delle parti deriva, come naturale
conseguenza processuale, la cristallizzazione del thema decidendum in
quello risultante dai rispettivi atti difensivi (ricorso e memorie
dei controinteressati) e, dunque, la conseguente inammissibilita' di
qualsiasi mutamento dell'originaria domanda.
Soccorre, in proposito, la giurisprudenza di legittimita',
formatasi per lo piu' in riferimento al rito del lavoro
caratterizzato da una rigorosa scansione di termini per l'esercizio
di facolta' processuali e, come tale, piu' vicino al rito speciale in
esame. In particolare, in alcune decisioni, i Supremi Giudici hanno
detto che: «Nel rito del lavoro, mentre e' consentita - sia pure
previa autorizzazione del giudice - la modificazione della domanda
(emendatio libelli), non e' ammissibile la proposizione di una
domanda nuova per mutamento della "causa petendi" o del "petitum",
neppure con il consenso della controparte manifestato espressamente
con l'esplicita accettazione del contraddittorio od implicitamente
con la difesa nel merito. La mutatio libelli non consentita dall'art.
420 c.p.c. e' solo quella che si traduce in una pretesa
obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel
processo un tema di indagine completamente nuovo, in modo da
determinare uno spostamento dei termini della contestazione, con la
conseguenza di disorientare la difesa predisposta dalla controparte,
e, quindi, di alterare il regolare svolgimento del processo,
sussistendo, invece, soltanto una emendatio quando la modifica della
domanda iniziale incide sulla "causa petendi" unicamente nel senso di
una diversa interpretazione o qualificazione giuridica del fatto
costitutivo del diritto e sul "petitum" nel solo senso di un
ampliamento o di una limitazione di questo, al fine di renderlo piu'
idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta
valere in giudizio» (cfr. tra le altre Cass. Civ. Sez. lav. 8 ottobre
2007, n. 21017, in Giust. Civ. Mass. 2007,10) o ancora
«L'introduzione di un diverso fatto costitutivo della pretesa, pur
potendo comportare le stesse conseguenze, in tema di attribuzione del
bene della vita, costituisce domanda nuova. E' possibile, infatti,
che da una sola situazione scaturisca una pluralita' di diritti
connotati da requisiti propri e suscettibili di formare oggetto di
domande diverse, mentre puo' considerarsi virtualmente in quella
originaria solo la domanda fondata su fatti e comportamenti non
diversi, per consistenza ontologica, struttura e qualificazione
giuridica, da quelli prospettati con la domanda originaria e diretta
a precisarne o restringerne il "petitum".» (Cass, Civ. Sez. 4 ottobre
2007, n. 20798, in Guida al Diritto 2008,1,41).
Ebbene, applicando i principi esposti al caso in esame, il
Collegio ritiene che, dal raffronto tra la causa petendi di cui al
ricorso e quella di cui alla memoria, emerga una sostanziale
diversita' dal momento che, mentre nel primo atto, l'unico ed
assorbente profilo per annullare e/o disapplicare la delibera e'
l'illegittimita' costituzionale della legge regionale sull'implicito
presupposto del regolarita' formale e sostanziale dell'iter
procedimentale per l'adozione e per la proclamazione della stessa,
nel secondo atto l'unico ed assorbente profilo per dichiarare
illegittima la delibera e' costituito, al contrario, da vizi formali
e/o sostanziali del procedimento per la promulgazione e/o di
approvazione della stessa. Di conseguenza il risultato invocato in
entrambi gli atti, cioe' il petitum (costituito dalla reintegra,
prima, in via cautelare e, poi, in via definitiva nella carica di
consigliere regionale), nel primo atto, presuppone l'investitura
della Corte costituzionale della relativa questione e, nel secondo
atto, prescinde del tutto dalla stessa.
Una volta stabilito il principio in forza del quale, ai fini che
occupano, non possono essere presi in considerazioni i rilievi
difensivi esposti nella citata memoria, va poi accertato se, nel
rassegnare le conclusioni a verbale la difesa del C. abbia, comunque,
inteso insistere nelle sue richieste formulate nel ricorso
introduttivo.
Ebbene, considerato che, seppure in via subordinata, l'istante
ha, comunque, ribadito la sua richiesta di rimettere alla Corte
costituzionale il vaglio di legittimita' della legge regionale in
esame e le ulteriori istanze consequenziali, il Collegio ritiene di
essere tutt'ora chiamato ad esaminare la domanda cos/ come
originariamente formulata.
Merito della controversia
1. Ricostruzione della vicenda sulla base delle deduzioni difensive
non contestate e/o della documentazione in atti.
C. R. ha impugnato, per ottenerne l'annullamento e/o la
disapplicazione, la delibera del Consiglio Regionale della Campania
del 27 ottobre 2011 - notificata il 9 novembre 2011 - nella quale lo
stesso Consiglio ha preso atto della sospensione del predetto dalla
carica di consigliere regionale ai sensi dell'art. 9 della legge
regionale del 19 gennaio 2007, n. 1 (Disposizioni per la formazione
del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania - Legge
Finanziaria regionale 2007) come modificata ed integrata dalla legge
regionale 11 ottobre 2011, n. 16.
In detta delibera si da' atto che il 18 ottobre 2011 e' entrata
in vigore la disposizione della legge citata che recita testualmente
«i consiglieri regionali che hanno riportato condanna, anche non
definitiva per il delitto di cui all'art. 416-bis del codice penale
restano sospesi dalla carica fino alla sentenza definitiva». In
virtu' di detta disposizione il Consiglio prendeva atto
dell'intervenuta sospensione dal momento che il ricorrente era stato
condannato, il 4 giugno 2009, dal g.u.p. presso il Tribunale di
Napoli alla pena di anni due e mesi otto di reclusione per i reati di
cui agli articoli 110-416-bis commi primo, secondo, terzo, quarto,
quinto ed ottavo del codice penale ascritti nella richiesta di rinvio
a giudizio della Procura della Repubblica presso il Tribunale di
Napoli, proc. pen. n. 54040/08 con esclusione dell'aggravante di cui
all'art. 416-bis comma 6 del codice penale.
A fondamento dell'azione promossa il ricorrente ha esposto che:
e' stato eletto consigliere regionale della Campania in
occasione della competizione elettorale del 2010;
in forza di un precedente provvedimento di sospensione
(adottato l'8 maggio 2010 dalla Presidenza del Consiglio dei ministri
per il periodo di diciotto mesi a decorrere dal 18 aprile 2010, data
di avvenuta proclamazione degli eletti, ai sensi dell'art. 15 comma
4-bis della legge n. 55 del 19 marzo 1990, avendo il predetto
riportato la gia' menzionata condanna del 4 giugno 2009, soggetta a
gravame) al suo posto siede S. C.;
l'istante ha subito un procedimento di contestazione
definitiva di incompatibilita' con la delibera adottata dal Consiglio
Regionale del 1° agosto 2011 che, tuttavia, non veniva portato a
termine;
dopo la pausa estiva, a seguito di una proposta di modifica
dell'art. 9 legge regionale del 19 gennaio 2007 era aggiunto a tale
disposizione normativa un ultimo comma del seguente tenore testuale
«5. La disposizione di cui al comma 4 non trova applicazione nei
confronti di coloro che hanno riportato condanna anche non definitiva
per il delitto previsto dall'art. 416-bis del codice penale, per i
quali, nelle more dell'approvazione della legge organica di
disciplina dei casi di ineleggibilita' ed incompatibilita' del
Presidente, dei componenti della Giunta e dei Consiglieri regionali,
si applicano le disposizioni della legge 23 aprile 1981, n. 154
(Norme in materia di ineleggibilita' ed incompatibilita' alle cariche
di Consigliere regionale, provinciale, comunale e circoscrizionale ed
in materia di incompatibilita' degli addetti al Servizio sanitario
nazionale)»;
tale norma, pubblicata nel BURC n. 64 del 17 ottobre 2011,
era ripubblicata nel BURC n. 67 del 25 ottobre 2011 recante tra
l'altro «Errata corrige legge regionale 11 ottobre 2011, n. 16» ed il
testo corretto era quello posto a base della delibera oggetto di
impugnativa.
2. Profili di incostituzionalita' prospettati dalla difesa del Conte
ed i rilevi dei controricorrenti.
Va premesso che, sebbene nelle conclusioni del suo ricorso, il C.
chieda che venga sollevata questione di legittimita' costituzionale
dell'intera legge regionale della Campania n. 16 dell'11 ottobre
2011, in realta', alla luce delle specifiche doglianze illustrate
nell'atto difensivo, il Collegio ritiene che l'istante abbia inteso
agire per ottenere l'eliminazione dal mondo giuridico solo del
disposto della legge regionale di cui all'art. 1, comma 1 - nel testo
corretto ed oggetto di ripubblicazione nel BURC - e recepito nel
comma 5 dell'art. 9 della legge regionale n. 1/2007.
Cio' detto, va evidenziato, in estrema sintesi, che i profili di
incostituzionalita' sarebbero integrati dal contrasto della norma
indicata con:
1) gli articoli 117, secondo comma, lettera h) e lettera l) e
122 Cost., per avere la regione legiferato in materia riservata alla
competenza statale;
2) gli articoli 2 e 3 Cost.: a) per la disparita' di
trattamento dei consiglieri regionali della Campania rispetto ai
consiglieri regionali di altra regione, posto che la normativa per la
prevenzione della delinquenza di tipo mafioso sarebbe di competenza
statale ed uniforme su tutto il territorio nazionale; b) per la
disparita' di trattamento tra i consiglieri regionali della Campania,
sottoposti a procedimento penale per l'ipotesi di reato di cui
all'art. 416-bis c.p., e quelli perseguiti per tutte le altre ipotesi
criminose di pari gravita' della legge statale n. 55/1990, per le
quali non sarebbe previsto alcun inasprimento del regime di
sospensione; c) per il mancato rispetto dei criteri di necessita',
adeguatezza e proporzionalita' delle ipotesi previste nella legge
regionale rispetto allo scopo perseguito dal legislatore, posto che
la sospensione finirebbe con l'avere pari durata rispetto al mandato
elettorale terminando con l'adozione della sentenza definitiva;
3) gli articoli 24 e 113 Cost. per l'automatismo della
sospensione associato alla sua durata pari a quella del mandato
elettivo dal momento che sarebbe sottratta all'interessato la
possibilita' di far valere concretamente le proprie ragioni in sede
amministrativa e di giurisdizione amministrativa contro la misura di
sospensione;
4) la presunzione di non colpevolezza di cui all'art. 27
secondo comma Cost., dal momento che, per la durata della sospensione
equiparata a quella della durata del mandato, la misura verrebbe ad
assumere il carattere di una vera e propria sanzione anticipata in
contrasto con la funzione cautelare della stessa;
5) i principi di imparzialita' e di buon andamento
dell'amministrazione di cui all'art. 97 Cost., per il rigido
automatismo della sospensione tale da escludere ogni possibilita' di
apprezzamento, in concreto, da parte dell'amministrazione
dell'adeguatezza della misura al caso concreto, sia, sotto il profilo
della gravita' del reato, che, sotto quello della sua connessione con
la funzione della vita dell'organo elettivo interessato;
6) gli articoli 2 e 51 Cost., perche', data l'assenza di un
termine finale certo e la piu' che probabile parificazione della
sospensione all'intero mandato elettivo, la sospensione costituirebbe
una limitazione del diritto di elettorato passivo non rispondente
all'esigenza di salvaguardare altri beni o interessi parimenti
tutelati dalla Costituzione ed a quella della stretta strumentalita'
rispetto all'obiettivo perseguito.
Dal canto suo la difesa del S. ha puntualmente contrastato i
rilievi del ricorrente sulla base delle considerazioni sinteticamente
riportate:
1) in materia di cause di sospensione dalle cariche elettive
non vi e' un'espressa riserva di legge statale e, pertanto, ai sensi
dell'art. 117, quarto comma Cost., legittimamente la Regione Campania
ha legiferato in detta materia;
2) quand'anche si volesse ritenere la materia in esame
rientrante nell'ambito di quelle oggetto di legislazione concorrente
tra lo Stato e la Regione, in assenza di principi generali di
provenienza statale, l'attivita' legislativa regionale non
incontrerebbe alcuna limitazione;
3) la durata della sospensione dalla carica non e'
commisurata alla durata del mandato perche' la sentenza definitiva
ben potrebbe intervenire prima della scadenza del mandato elettivo;
4) non vi sarebbe diversita' di trattamento tra i consiglieri
della regione Campania, condannati con sentenza non definitiva, per
il delitto di cui all'art. 416-bis c.p. con quelli delle altre
regioni perche' gli amministratori locali ben potrebbero attivare la
propria competenza legislativa e perche', data la particolare
situazione della regione Campania, in cui piu' frequente e' il
fenomeno dell'infiltrazione della malavita organizzata nell'ambito
delle istituzioni, non sarebbe irragionevole una diversita' di
trattamento tra i consiglieri sottoposti a procedimenti penali per il
delitto di cui all'art. 416-bis c.p. rispetto a quelli perseguiti in
tutte le altre ipotesi criminose considerate dalla legge statale n.
55 del 1990.
Sulla giurisdizione del giudice adito e sulla rilevanza della
questione di legittimita' rispetto all'oggetto del giudizio.
Una volta stabilito che le uniche doglianze sottoposte
all'attenzione del Collegio sono costituite dai prospettati rilievi
di incostituzionalita' della normativa in esame, la prima questione
da risolvere e' quella dell'esatta individuazione del petitum.
E' noto, infatti, che il secondo comma dell'art. 23 della legge
11 marzo 1953, n. 87, stabilisce che «l'autorita' giurisdizionale,
qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla
risoluzione della questione di legittimita' costituzionale o non
ritenga che la questione sollevata sia manifestamente infondata,
emette ordinanza con, la quale, riferiti i termini ed i motivi della
istanza con cui fu sollevata la questione, dispone l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il
giudizio in corso».
Pertanto, se dalla valutazione dell'oggetto della domanda in
relazione alla normativa vigente ed ai consolidati orientamenti
giurisprudenziali consegue l'infondatezza, e' evidente che la
questione di legittimita' costituzionale si appalesa prima facie
irrilevante dal momento che il giudizio ben puo' - ed anzi deve -
essere definito indipendentemente dalla risoluzione della stessa.
Fatte queste doverose premesse, per una piu' esatta comprensione
dei termini del problema, e' opportuno un breve excursus
sull'evoluzione normativa in materia di ineleggibilita' e di
incompatibilita' alle cariche di consigliere regionale.
Sia prima della modifica dell'art. 122 Cost., per effetto
dell'art. 2 legge Cost. 22 novembre 1999, n. 1 (in vigore dal 6
gennaio 2000) che dopo detta modifica, per effetto dell'art. 274
comma 1 lettera l) del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, le cause di
ineleggibilita' e di incompatibilita' alle cariche di consigliere
regionale sono state, da ultimo, disciplinate dalla legge 23 aprile
1981, n. 154, che, agli articoli 2, 3, 4 ed 8, contempla dette cause,
all'art. 6 le conseguenze della perdita delle condizioni di
eleggibilita' e della sussistenza di cause di incompatibilita' ed,
infine, all'art. 7 il procedimento di contestazione di una causa di
ineleggibilita' sopravvenuta o di una causa di incompatibilita'
antecedente e/o sopravvenuta.
Con la novella del primo comma dell'art. 122 Cost., come e' noto,
e' stato riconosciuto alle Regioni il potere di legiferare in ordine
al sistema di elezione ed ai casi di ineleggibilita' e di
incompatibilita' del Presidente e degli altri componenti della Giunta
regionale nonche' dei consiglieri regionali nei limiti dei principi
fondamentali stabiliti con la legge della Repubblica che stabilisce
anche la durata degli organi elettivi.
In attuazione di quanto disposto da tale norma e' stata
promulgata la legge 2 luglio 2004, n. 165, che, agli articoli 2 e 3
ha previsto le disposizioni di principio in materia di
ineleggibilita' e di incompatibilita'.
Orbene, come detto, pur dopo la modifica della disposizione
costituzionale, sino alla data - di entrata in vigore della legge
regionale 19 gennaio 2007, n. 1 (contenente «Disposizioni per la
formazione del bilancio annuale e pluriennale della Regione Campania
- Legge finanziaria regionale 2007), per effetto della disposizione
sopra richiamata, hanno continuato ad applicarsi, ai consiglieri
regionali, le disposizioni di cui alla legge n. 154/1981.
Nella menzionata legge regionale, all'art. 9 comma 4 e' previsto
che «In armonia con i principi fondamentali della legge 2004 n. 165
ai consiglieri regionali, ai componenti della Giunta ed al Presidente
si applica la disciplina di cui all'art. 63, comma 1, n. 4, del
decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi
sull'ordinamento degli enti locali) e successive modifiche».
Tale disposizione, concernente le cause di incompatibilita', al
comma 1, n. 4, nel testo novellato dalla legge 24 aprile 2002, n. 75
(conversione in legge con modificazioni del decreto-legge 22 febbraio
2002, n. 13, recante disposizioni urgenti per assicurare la
funzionalita' degli enti locali) - da leggersi con riferimento ai
consiglieri regionali - prevede tra le incompatibilita' a ricoprire
detta carica il caso di: «colui che ha lite pendente, in quanto parte
in un procedimento civile od amministrativo, rispettivamente con il
comune o la provincia» e, nel seguito, tale disposizione recita
testualmente «La pendenza di una lite in materia tributaria ovvero di
una lite promossa ai sensi dell'art. 9 del presente decreto non
determina incompatibilita'. Qualora il contribuente venga eletto
amministratore comunale, competente a decidere sul suo ricorso e' la
commissione del comune capoluogo di circondario sede di tribunale
ovvero sezione staccata di tribunale. Qualora il ricorso sia proposto
contro tale comune, competente a decidere e' la commissione del
comune capoluogo di provincia. Qualora il ricorso sia proposto contro
quest'ultimo comune, competente a decidere e', in ogni caso, la
commissione del comune capoluogo di regione. Qualora il ricorso sia
proposto contro quest'ultimo comune, competente a decidere e' la
commissione del capoluogo di provincia territorialmente piu' vicino.
La lite promossa a seguito di o conseguente a sentenza di condanna
determina incompatibilita' soltanto in caso di affermazione con
sentenza passata in giudicato. La costituzione di parte civile nel
processo penale non costituisce causa di incompatibilita'. La
presente disposizione si applica anche ai procedimenti in corso».
In ordine alle cause di ineleggibilita' alla carica di
consigliere regionale, va ricordato che, oltre alle ipotesi
contemplate dalla legislazione sinora esaminata, la legge n. 55 del
19 marzo 1990 (intitolata «Nuove disposizioni per la prevenzione
della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di
manifestazione di pericolosita' sociale») contempla, all'art. 15 -
disposizione abrogata ma tutt'ora applicabile ai consiglieri
regionali ex art. 274, comma 1, lettera p), d.P.R. n. 267/2000 -
ulteriori cause di incandidabilita' conseguenti a condanne definitive
per reati destanti maggiore allarme sociale ed a misure di
prevenzione definitive.
Inoltre la medesima disposizione prevede una serie di casi di
sospensione di diritto dalla carica di consigliere regionale
conseguenti o a condanne, non definitive, per alcune tipologie di
delitti o alla pena della reclusione non inferiore a due anni per
delitto non colposo o all'applicazione di misure di prevenzione non
definitive o, ancora, delle misure coercitive di cui agli articoli
284, 285 e 286 c.p.p. e la stessa norma stabilisce un periodo di
durata massima di tale sospensione.
La breve sintesi normativa e' prodromica all'inquadramento degli
esatti termini della controversia dal momento che, come ampiamente
esposto, a base del presente ricorso vi e' una delibera contenente la
presa d'atto della sospensione del C. dalla carica di consigliere
regionale fino al passaggio in giudicato della relativa sentenza,
avendo lo stesso riportato - prima della proclamazione degli eletti -
una condanna di primo grado per il reato di cui all'art. 416-bis c.p.
E', dunque, pacifico che, oltre a non essere intervenuta sino ad
ora alcuna delibera del Consiglio Regionale contenente la
dichiarazione di decadenza del C. dalla carica (il procedimento di
contestazione non e' stato portato a termine), la delibera oggetto di
impugnativa, nel prevedere la sospensione del predetto dalla carica,
necessariamente presuppone la persistente titolarita' della carica in
capo al predetto.
Ne consegue che la controversia sub iudice verte sulla richiesta
di annullamento e/o disapplicazione di una delibera regionale sulla
base della prospettata illegittimita' della norma regionale di cui la
delibera costituisce applicazione.
Se questa, dunque, e' la causa petendi facilmente desumibile
dalle ragioni di fatto e di diritto di cui al ricorso, diversamente
per l'individuazione del petitum dello stesso e' necessaria
un'attivita' interpretativa dal momento che, mentre nella - premessa
dell'atto introduttivo, l'istante chiede la declaratoria del suo
diritto a rivestire la carica di consigliere regionale, nelle
conclusioni finali chiede di essere reintegrato, in via definitiva,
nella carica.
Tornando all'interpretazione del petitum va detto che, pur
volendo considerare meramente funzionale alla seconda richiesta
quella volta all'affermazione del diritto del ricorrente a rivestire
la carica di consigliere, non vi e' chi non veda l'inutilita' della
stessa dal momento che non viene neppure prospettata la sussistenza
di una causa di ineleggibilita' del ricorrente, ne' precedente ne'
successiva alle elezioni, tale da giustificare la necessita' di
un'eventuale accertamento - evidentemente incidentale - della
sussistenza di tale diritto.
Ai fini che occupano e' utile soffermarsi sulle differenze tra
gli istituti dell'ineleggibilita' e dell'incompatibilita' in ragione
delle diverse esigenze sottostanti la previsione di tali istituti.
Il diritto di elettorato passivo di cui all'art. 51 Cost. e'
riconducibile nell'alveo dei diritti inviolabili di cui all'art. 2,
e' considerato una specificazione del principio di uguaglianza di cui
all'art. 3 Cost. ed espressione di un sistema di democrazia
rappresentativa. Ne consegue che sono ritenute ammissibili
limitazioni a tale diritto o a garanzia della sostanziale correttezza
della competizione elettorale ed, in particolare, dell'uguaglianza
effettiva tra candidati, nel rispetto anche del principio posto
dall'art. 48 Cost. in tema di elettorato attivo, oppure a tutela del
principio di imparzialita' e buon andamento dell'amministrazione
discendente dall'art. 97 Cost. il quale ha ispirato la costruzione
dell'istituto dell'incompatibilita' per le ipotesi in cui non vi sia
pericolo di inquinamento della competizione elettorale ma vi sia
anche il rischio che l'eletto non svolga correttamente i compiti
connessi al suo ufficio, trovandosi in una situazione di conflitto di
interessi. Da tali principi e' sorta l'esigenza di distinguere le
cause ostative in cause di ineleggibilita' e di incompatibilita' in
base alla loro diversa finalita' per adattare a ciascuna una
disciplina differente nell'ottica di limitare al minimo
indispensabile la lesione del diritto stabilito dall'art. 51 Cost.
Tali principi, uniti a quello che considera l'eleggibilita' la regola
e l'ineleggibilita' l'eccezione, sono, tra l'altro, desumibili dalla
giurisprudenza costante della Corte costituzionale (cfr. sent. n.
46/1969; n. 166/1972; n. 5/1978; n. 571/1989; n. 467/1991; n.
344/1993 e n. 141/1996).
In definitiva, alla stregua di quanto sinora esposto, deve
ritenersi che il fine delle cause di ineleggibilita' e', in primo
luogo, rinvenuto nella determinazione di garantire la par conditio
tra i candidati e la libera manifestazione di volonta' degli
elettori, attraverso l'esclusione di soggetti che, per ragioni
d'ufficio, si trovano in una particolare condizione tale da potere
incidere, anche solo psicologicamente, sulla libera scelta degli
elettori.
Diversamente quello delle cause di incompatibilita' consiste nel
garantire l'imparzialita' ed il disinteresse nell'esercizio delle
pubbliche funzioni vietando, ad esempio, il cumulo fra piu' cariche
in capo allo stesso soggetto ed il conseguente crearsi di situazioni
di conflitto di interessi.
A tutela di finalita' social-preventive presiedono, inoltre, le
norme (tra le quali la legge n. 55/1990 ed il decreto legislativo n.
267/2000) che contemplano quali cause ostative alla candidatura (se
la condanna definitiva e' intervenuta prima) o quali cause di
decadenza dalla carica (se la condanna e' intervenuta dopo la
proclamazione degli eletti o dopo l'assunzione delle relative
funzioni) l'aver riportato condanne definitive per determinati
delitti e/o per determinati periodi di tempo o l'essere stati
sottoposti a misure di prevenzione definitive. Rispetto a tali
esigenze le previsioni di cause di sospensione obbligatoria di
diritto dalla carica assumono gli effetti di una tutela anticipata di
natura cautelare.
Quanto all'individuazione delle citate esigenze e di quelle
sottostanti alle menzionate cause di sospensione di diritto dalla
carica soccorrono, tra l'altro, i principi desumibili dalla pronuncia
della Corte costituzionale n. 206/1999 chiamata a pronunciarsi sulla
legittimita' costituzionale dell'art. 4-septies della legge 19 marzo
1990, n. 55, nella parte in cui prevede la sospensione obbligatoria
dalla funzione o dall'ufficio nei confronti di dipendenti delle
amministrazioni pubbliche rinviati a giudizio per i reati
complessivamente considerati dalla lettera a) della disposizione. In
detta sentenza, intervenuta dopo diverse pronunce concernenti le piu'
varie questioni di legittimita' costituzionale di alcune norme dalla
legge in esame, la Corte, nel ritenere non fondata la questione,
afferma, tra l'altro, che «La norma ... censurata non comporta la
privazione della capacita' di accesso a uffici o cariche pubbliche
... e ... "nemmeno l'applicazione di una misura destitutiva
conseguente ad una accertata responsabilita' penale ... Essa
configura invece una tipica misura cautelare, collegata alla pendenza
di un'accusa penale nei confronti del funzionario pubblico». E la
Corte continua affermando che «... La misura in questione, risponde
ad esigenze proprie della funzione amministrativa e della pubblica
amministrazione presso cui il soggetto colpito presta servizio:
logicamente, dunque, essa e' svincolata da esigenze processuali e da
finalita' di prevenzione speciale, ed e' disposta con un
provvedimento dell'amministrazione, sia pure, nella specie, vincolato
dalla legge (e sottoposto, com'e' ovvio, a controllo giurisdizionale
per quanto riguarda la sua rispondenza ai presupposti legalmente
stabiliti). L'esigenza cautelare e' qui collegata all'accusa penale
solo in quanto e' la pendenza dell'accusa, come tale, che mette in
pericolo interessi connessi all'amministrazione, che la espone cioe'
ad un pregiudizio direttamente derivante dalla permanenza
dell'impiegato nell'ufficio. Il pregiudizio possibile concerne in
particolare la "credibilita'" dell'amministrazione presso il
pubblico, cioe' il rapporto di fiducia dei cittadini verso
l'istituzione, che puo' rischiare di essere incrinato dall'"ombra"
gravante su di essa a causa dell'accusa da cui e' colpita una persona
attraverso la quale l'istituzione stessa opera». Aggiunge la Corte
che «I delitti per i quali l'art. 15 della legge n. 55 del 1990
prevede la sospensione obbligatoria vuoi a seguito di condanna non
definitiva (lettera a), vuoi a seguito di rinvio a giudizio
dell'impiegato (lettera e), sono qualificati non tanto dalla loro
gravita' in relazione al "valore" del bene offeso o all'entita' della
pena comminata dalla legge, quanto da una caratteristica che tutti li
accomuna: di essere cioe' delitti di criminalita' organizzata
(associazione per delinquere di stampo mafioso, traffico di
stupefacenti, traffico di armi, favoreggiamento in relazione agli
stessi reati). Si tratta cioe' di delitti per i quali la sussistenza
di un'accusa a carico di pubblici impiegati fa sorgere immediatamente
il sospetto di un inquinamento dell'apparato pubblico da parte di
quelle organizzazioni criminali, la cui pericolosita' sociale va al
di la' della gravita' dei singoli delitti che vengono commessi o
contestati».
Conclusa la disamina delle differenze ontologiche sottostanti le
diverse limitazioni del diritto di elettorato passivo e chiarito che
la delibera, oggetto di gravame, e' meramente attuativa di una
disposizione normativa che contempla, come detto, non un'ipotesi di
incandidabilita' e/o di incompatibilita' ma solo una misura cautelare
del tipo di quella sopra esaminata, resta da stabilire, in primo
luogo, se la controversia verta in materia di diritto soggettivo la
cui risoluzione rientri nella giurisdizione del giudice adito ed, in
caso di risposta affermativa al primo quesito, se la questione di
legittimita' costituzionale sia rilevante nel presente giudizio.
Per la risposta al primo quesito e' indispensabile un sintetico
richiamo alle piu' significative pronunce della Corte costituzionale
e della Corte di Cassazione in materia di riparto di giurisdizione
tra il giudice ordinario ed il giudice amministrativo.
Quanto alle decisioni dei Giudici Costituzionali va, in primo
luogo, ricordata la sentenza n. 377/2008 in cui, a seguito di
incidente di costituzionalita' sollevato dal TAR - Puglia in
relazione dell'art. 69, comma 5, del decreto legislativo 18 agosto
2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti
locali), «nella parte in cui devolve al Tribunale ordinario la tutela
giurisdizionale avverso la delibera di decadenza dalla carica di
consigliere, per incompatibilita'», nonche', con riferimento agli
articoli 3, 24 e 51 della Costituzione, questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 63, comma 1, numero 4), dello stesso decreto
legislativo, «nella parte in cui prevede, anche agli effetti di cui
al successivo art. 68, comma 2, che, colui il quale ha una lite
pendente, in quanto parte di un procedimento, civile (od
amministrativo) con il comune, e' incompatibile con la carica di
consigliere comunale», la Corte, nel ritenere non fondata la
questione in relazione all'art. 69, quinto comma del citato decreto
legislativo afferma, tra l'altro, che «Non e' convincente ...
l'affermazione secondo la quale, in materia elettorale, possono
essere fatte valere soltanto situazioni soggettive di interesse
legittimo, con esclusione di diritti soggettivi» e che il fatto che
venga emanato un provvedimento amministrativo, per dichiarare la
decadenza dell'amministratore locale, non e' sufficiente a escludere
la sussistenza di diritti soggettivi, sui quali detto provvedimento
possa incidere, ribadendo, al contrario, un costante orientamento
della giurisprudenza di legittimita', secondo il quale i
provvedimenti che dichiarano la decadenza dell'amministratore locale
incidono sul diritto di elettorato passivo.
Degna di nota e' anche la sentenza n. 259/2009 nella quale la
Corte, nel dichiarare inammissibile la questione di legittimita'
costituzionale degli articoli 23 e 87 del decreto del Presidente
della Repubblica 30 marzo 1957, n. 361 (Approvazione del testo unico
delle leggi recanti norme per la elezione della Camera dei deputati),
sollevata dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione
Siciliana, sezione giurisdizionale, oltre a non condividere la
prospettazione del remittente che qualifica interessi legittimi - la
cui tutela spetta, in linea di principio, alla giurisdizione
amministrativa - le situazioni giuridiche soggettive che vengono in
rilievo nel procedimento elettorale preparatorio, ribadisce
l'orientamento della giurisprudenza di legittimita', che ha statuito
appartenere alla giurisdizione ordinaria la cognizione delle
controversie, pur sorte nel procedimento elettorale preparatorio,
coinvolgenti il diritto a prendere parte al procedimento medesimo (ex
plurimis, cfr. Cass. Sez. U. 22 gennaio 2002, n. 717).
Nell'ambito delle piu' rilevanti pronunce dei Supremi Giudici
vanno ricordate le seguenti: 1) Cass. Sez. prima sez. n. 9533 del 12
giugno 2012 secondo la quale «nel contenzioso elettorale, il giudice
ordinario non esercita una giurisdizione di annullamento, perche' la
delibera consiliare non costituisce l'oggetto, ma un mero presupposto
del giudizio, che tende alla tutela del diritto soggettivo violato»
(la pronuncia e' stata resa in riferimento ad un caso di impugnativa
di una delibera di convalida dell'elezione di un consigliere della
regione Lombardia sulla base di una prospettata sussistenza di una
causa di ineleggibilita'); 3) Cass. Sez. U. n. 22640 del 29 ottobre
2007 secondo la quale «In tema di contenzioso elettorale
amministrativo, la giurisdizione e' distribuita tra giudice ordinario
e amministrativo - ai sensi degli articoli 82 e seguenti del d.P.R.
n. 570 del 1960 e dell'art. 6 della legge n. 1034 del 1971 - nel
senso che al primo spettano tutte le controversie che concernono
l'ineleggibilita', le incompatibilita' e le decadenze, ossia aventi
ad oggetto diritti soggettivi, mentre al secondo spettano quelle
aventi ad oggetto in via diretta l'annullamento degli atti
amministrativi attinenti alle operazioni elettorali; ne' la
giurisdizione del giudice ordinario viene meno per il fatto che la
questione sull'ineleggibilita' venga introdotta mediante
l'impugnazione del provvedimento di convalida degli eletti» (Conf.
Cass. S.U. n. 8469 del 4 maggio 2004); 4) Cass. Sez. U. n. 3601 del
12 marzo 2003 secondo la quale: «In tema di contenzioso elettorale
amministrativo, le controversie aventi ad oggetto, in modo diretto,
l'accertamento della titolarita' o meno del diritto di elettorato
attivo in capo alle persone ammesse alla votazione, sono devolute
alla giurisdizione del giudice ordinario, quale che sia la natura
(pubblica o privata) dell'ente interessato, atteso che i diritti di
elettorato rilevano quali diritti soggettivi pubblici e, in quanto
tali, non possono essere degradati dalla pubblica amministrazione»;
5) Cass. S.U. n. 717 del 22 gennaio 2002 secondo la quale «La
giurisdizione in tema di contenzioso elettorale amministrativo e'
distribuita tra giudice ordinario e giudice amministrativo, spettando
al primo le questioni che, ancorche' insorte nel procedimento
elettorale preparatorio, attengono alla eleggibilita', e al secondo
quelle che riguardano le operazioni elettorali; e' devoluta pertanto
all'autorita' giudiziaria ordinaria la cognizione della controversia
promossa da un candidato alle elezioni comunali escluso dalla lista
elettorale dalla commissione elettorale circondariale perche'
versante in una situazione di incandidabilita' in quanto condannato
per uno dei reati previsti dall'art. 15 della legge 19 marzo 1990, n.
55».
Orbene alla stregua dei consolidati principi giurisprudenziali
ritiene il Collegio sussistente la giurisdizione del giudice adito.
Ed invero, premesso che ai fini del riparto della giurisdizione
tra giudice ordinario e giudice amministrativo rileva non tanto la
prospettazione compiuta delle parti quanto il petitum sostanziale che
va identificato soprattutto in funzione della causa petendi, ossia
dell'intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio (cfr. tra
le molte altre Cass. S.U. n. 20902 dell'11 ottobre 2011), in base a
detti parametri deve ritenersi che, nel caso in esame, l'istante
agisca al fine di ripristinare tutte le prerogative insite nella
carica dallo stesso tutt'ora rivestita, previa disapplicazione della
delibera consiliare.
Affermata la giurisdizione del giudice adito, rileva il Collegio
che, dall'attenta lettura del contenuto del ricorso come sopra
riportato, si ricava agevolmente che il ricorrente ha proposto due
domande: una diretta all'accertamento del suo diritto a rivestire la
carica - rectius ad esercitare le funzioni - di consigliere
regionale, stante la prospettata incostituzionalita' della normativa
di sospensione applicata, e l'altra di reintegra nella carica -
rectius nelle funzioni.
E' evidente che la risoluzione della prima domanda dipende dalla
definizione della questione di costituzionalita' laddove, per la
seconda, logicamente dipendente dalla prima, si pone il problema
dell'ambito dei poteri del giudice ordinario nei confronti della p.a.
Quindi il primo nodo da sciogliere e' quello relativo alla
rilevanza, nel caso in esame, dei rilievi di incostituzionalita'
sollevati tenendo presente che la delibera, oggetto di impugnativa,
costituisce diretta applicazione della normativa regionale e che
l'eventuale decisione della Corte costituzionale consentirebbe al
giudice adito di dirimere solo la prima delle due domande proposte.
Ebbene, premesso che spetta al giudice a quo ritenere quale sia
l'ordine logico di esame delle varie domande, oltre che valutare se
la controversia non possa essere decisa senza affrontare la questione
di costituzionalita' (si vedano le sentenze n. 73 del 1991, n. 97 del
1987, n. 139 del 1980, n. 100 del 1993 della Corte costituzionale),
va ricordato che, secondo la stessa Corte (cfr. sent. n. 108/1995)
«Perche' sussista la rilevanza della questione incidentale di
costituzionalita', e' sufficiente che le disposizioni indubbiate
debbano essere applicate per risolvere una o piu' delle domande
formulate nel giudizio "a quo", pur se l'ambito complessivo delle
domande degli attori sia piu' ampio di quello cui si riferiscono le
disposizioni censurate. Ne' in tal caso l'ordinanza di rimessione e'
tenuta a motivare in merito alla capacita' delle norme indubbiate di
"paralizzare" le altre azioni esercitate nel giudizio "a quo"».
Sulla scorta di tali principi, e' evidente la rilevanza, nel caso
di specie, della questione di costituzionalita' della legge regionale
dal momento che, senza la risoluzione della stessa, il giudice adito
non e' messo in condizione di decidere ne' sulla prima domanda ne'
sulla seconda, direttamente collegata alla prima.
D'altronde non va sottaciuto che l'eventuale dichiarazione di
illegittimita' costituzionale della normativa a base della delibera
con la quale il C. e' stato sospeso dalla carica di consigliere
regionale comporterebbe effetti diretti sulla possibilita' per il
ricorrente di esercitare le funzioni connesse alla sua carica dal
momento che risulta ormai definitivamente decorso il termine di
durata della precedente sospensione ex lege disposta con
provvedimento dell'8 maggio 2010; dato fattuale che avvalora la
rilevanza della questione di legittimita' costituzionale.
Sulla non manifesta infondatezza di alcune delle questioni di
legittimita' costituzionale prospettate dal ricorrente.
In ordine all'ulteriore requisito imposto dall'art. 23 legge n.
53/1987 per sollevare la questione di legittimita' costituzionale, ad
avviso del Collegio tale parametro discende dalla funzione di filtro
del giudice a quo, il quale deve sottoporre all'attenzione della
Corte questioni di legittimita' costituzionale «serie» e non
meramente dilatorie. Sebbene con l'espressione «non manifesta
infondatezza» il legislatore abbia indicato uno stato dubitativo,
ossia una condizione psicologica minima, anche al fine di evitare
eventuali conflitti tra giudici «a quibus» e Corte costituzionale, la
giurisprudenza della Consulta ha sempre richiesto, sul punto, un
esame approfondito e non semplicemente delibatorio, giungendo a non
ritenere sufficiente - nelle sentenze additive - un semplice dubbio
ed esigendosi, invece, da parte del giudice a quo l'indicazione del
verso dell'addizione. Inoltre vi deve essere identita' tra l'istanza
di parte e l'ordinanza di rimessione del giudice.
Tanto premesso, vanno singolarmente esaminate le censure proposte
dal ricorrente sulla base del citato parametro.
a. Sulla prospettata violazione dell'art. 117 comma 2, lettere h) ed
l) Cost. e dell'art. 122 Cost. dall'art. 1 della legge regionale
della Campania 11 ottobre 2011, n. 16, nel testo corretto pubblicato
nel Burc n. 67 del 25 ottobre 2011.
La norma in questione - intitolata «Modifica ed integrazione
dell'art. 9 della legge regionale 19 gennaio 2007, n. 1»
(Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale
della Regione Campania - Legge regionale finanziaria regionale 2007)
testualmente recita: l. All'art. 9 della legge regionale 19 gennaio
2007, n. 1, e' aggiunto il seguente comma: "5. I consiglieri
regionali che hanno riportato condanna, anche non definitiva, per il
delitto di cui all'art. 416-bis del codice penale restano sospesi
dalla carica fino alla sentenza definitiva".».
E' evidente che, avendo la norma introdotto un ulteriore comma
all'art. 9 della legge regionale 19 gennaio 2007, n. 1, la questione
deve necessariamente intendersi estesa, con riferimento alle norme
costituzionali sopra indicate ed a tutte le altre che si andranno ad
esaminare, anche al comma 5 della disposizione citata.
In ordine alle questioni prospettate, come gia' ampiamente
esposte, ritiene il Collegio non manifestamente infondata solo quella
integrata dal prospettato contrasto della disposizione in esame con
l'art. 117, comma 2, lettera h) Cost. per essere il legislatore
regionale intervenuto in una materia - qual e' quella dell'ordine
pubblico e della sicurezza - riservata alla legislazione esclusiva
dello Stato.
Diversamente non sono condivisibili gli ulteriori rilievi di
parte prospettati in ordine alla lettera l) della norma
costituzionale teste' menzionata ed all'art. 122 della Costituzione
dal momento che, per un verso, la disposizione in esame, contemplando
esclusivamente una causa di sospensione ex lege dalla carica di
consigliere regionale, non contiene alcuna normativa, direttamente o
indirettamente, inquadrabile nelle ulteriori materie riservate alla
legislazione statale esclusiva (giurisdizione e norme processuali;
ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa) e, per un
altro, non introduce un'ulteriore ipotesi di ineleggibilita' e/o di
incompatibilita' rispetto alla quale, essendo alle regioni
riconosciuta una potesta' legislativa concorrente, potrebbe porsi il
problema del rispetto o meno dei principi fondamentali stabiliti con
legge della Repubblica.
Tornando alla censura di incostituzionalita' che si ritiene non
manifestamente infondata, ritiene il Collegio che elementi decisivi
ai fini dell'esatto inquadramento delle cause di sospensione ex lege
da una carica elettiva, per effetto di condanne non definitive per
alcune tipologie di reati, si traggono dall'inserimento di dette
ipotesi nell'ambito della legislazione statale ed, in particolare,
nella legge 19 marzo 1990, n. 55 (Nuove disposizioni per la
prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme
di manifestazione di pericolosita' sociale) che all'art. 15 -
formalmente abrogato tra gli altri, dall'art. 274, comma 1 lettera
p), del sopravvenuto d.lgs. n. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico
delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), ma il cui contenuto
precettivo e' stato integralmente riprodotto dal combinato disposto
degli articoli 58, comma 1 lettera a), e 59, comma 1, lettera a), e
comma 4 del medesimo decreto legislativo - nonche' dai principi
desumibili nei vari interventi dei Giudici delle leggi su diverse
disposizioni di cui alla legge citata.
A titolo meramente semplificativo va ricordato che la Corte
costituzionale, nella sentenza n. 25 del 2002, nel dichiarare non
fondata la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 15,
commi 1 lettera a), 4-bis lettera a) (che prevede ipotesi di
sospensione di diritto da cariche elettive conseguenti a condanne non
definitive per determinate tipologie di reato), e 4-ter della legge
19 marzo 1990, n. 55 (Nuove disposizioni per la prevenzione della
delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione
di pericolosita' sociale), sostituiti, come gia' detto, dalle
menzionate disposizioni del legge n. 18 agosto 2000, n. 267,
sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 51 della Costituzione, ha
ribadito l'orientamento secondo il quale le norme dell'art. 15 della
legge n. 55 del 1990 e successive modificazioni perseguono finalita'
di salvaguardia dell'ordine e della sicurezza pubblica, di tutela
della libera determinazione degli organi elettivi, di buon andamento
e trasparenza delle amministrazioni pubbliche, contro i gravi
pericoli di inquinamento derivanti dalla criminalita' organizzata e
dalle sue infiltrazioni (sentenze n. 407 del 1992, n. 141 del 1996,
n. 288 del 1993, n. 118 e n. 295 del 1994), coinvolgendo cosi'
esigenze ed interessi dell'intera comunita' nazionale connessi a
«valori costituzionali di rilevanza primaria» (sentenza n. 197, 218 e
288 del 1993).
Ne consegue che, prospettandosi un'invasione da parte della legge
regionale della Campania dell'ambito di competenza legislativa dello
Stato in materia di ordine pubblico e sicurezza, va sollevata la
questione di legittimita' costituzionale per violazione dell'art.
117, comma 2, lettera h) Cost.
b. Sugli ulteriori profili di incostituzionalita'.
Passando alla valutazione degli ulteriori profili di
incostituzionalita' della normativa in esame - dal cui esame il
Collegio non puo' prescindere dal momento che la Corte costituzionale
ben potrebbe non condividere la censura di incostituzionalita' in
relazione al primo ed assorbente profilo - ritiene il Collegio non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
delle disposizioni sopra menzionate in relazione agli articoli 2, 3
primo comma e 51 primo comma della Costituzione.
In ordine a tali profili, ritiene il Tribunale che, sulla scorta
dei consolidati principi espressi dalla Corte costituzionale in
relazione alle disposizioni della legge n. 55/1990, la normativa in
esame, nella parte in cui fa coincidere la durata della sospensione
dalla carica di consigliere regionale della Campania, dopo una
condanna non definitiva per il solo delitto di cui all'art. 416-bis
c.p., alla durata del processo penale fino alla sua naturale
conclusione con la sentenza definitiva, appare contrastante con i
principi di uguaglianza, ragionevolezza e proporzionalita' di cui
all'art. 3 della Costituzione nonche' con il principio di
inviolabilita' di un diritto fondamentale dell'uomo, qual e' quello
all'elettorato passivo, codificato negli articoli 2 e 51 della
Costituzione (cfr. Corte cost. sent. n. 571/1989 e sent. n.
235/1998).
Quanto alle prime censure va, innanzi tutto, rimarcato che, dal
raffronto tra le cause di sospensione ex lege contemplate dalla
normativa statale (art. 15 comma 4-bis legge n. 55/1990, come
integralmente riformulato dall'art. 1 comma 4 della legge 13 dicembre
1999, n. 475; norma tutt'ora applicabile, come gia' detto, ai
consiglieri regionali) e quella prevista dalla legge regionale in
esame, risulta che i consiglieri regionali della Campania vengono a
subire, in caso di condanna non definitiva per il solo delitto di cui
all'art. 416-bis c.p., un trattamento deteriore sia rispetto
all'ipotesi di condanna non definitiva riportata per una qualunque
delle altre ipotesi di delitti, analiticamente previste dalla legge
statale al comma 1 lettera a) del medesimo articolo, che rispetto
alla condanna non definitiva per il delitto di cui all'art. 416-bis
c.p. riportata da tutti gli altri consiglieri regionali eletti in una
qualunque delle restanti regioni d'Italia. Infatti mentre per le
altre ipotesi di reato e/o per i consiglieri regionali delle altre
regioni la sospensione dalla carica, ai sensi dell'ultima parte del
secondo comma del comma 4-bis legge n. 55/1990, come riformulato, ha
una durata massima predeterminata dalla legge (diciotto mesi a cui si
possono aggiungere, in caso di rigetto dell'impugnazione, in punto di
responsabilita' anche con sentenza non definitiva, ulteriori dodici
mesi dalla sentenza di rigetto), in caso di condanna non definitiva
riportata da un consigliere regionale della Campania solo per delitto
di cui all'art. 416-bis c.p. la sospensione non avrebbe una durata
predeterminata dipendendo dai tempi imprevisti ed imprevedibili della
durata del procedimento penale.
Ebbene la scelta del legislatore regionale si appalesa,
innanzitutto, irragionevole. A tal fine giova ricordare che i delitti
per i quali l'art. 15 citato prevede - dopo la condanna definitiva -
la decadenza o anche - in caso di condanna non definitiva - la
sospensione obbligatoria dalla carica elettiva sono qualificati,
secondo la giurisprudenza costituzionale (n. 184/1994, n. 132/2001 e
n. 206/1999), non tanto dalla loro gravita' in relazione al «valore»
del bene offeso o all'entita' della pena comminata, ma piuttosto dal
fatto di essere considerati tutti dal legislatore come manifestazione
di delinquenza di tipo mafioso o di altre gravi forme di
pericolosita' sociale, non irragionevolmente ritenendoli il
legislatore stesso, nell'ambito delle proprie, insindacabili scelte
di politica criminale, parimenti forniti di alta capacita' di
inquinamento degli apparati pubblici da parte delle organizzazioni
criminali. Si giustifica in questo modo una disciplina molto rigorosa
ispirata alla comune ratio di prevenire e combattere tali gravi
pericoli allo scopo appunto di salvaguardare «interessi fondamentali
dello Stato». Questa disciplina e' stata, dunque, formulata dal
legislatore in modo unitario, pur prendendo in considerazione diverse
figure di reato, proprio per realizzare un efficace strumento -
secondo la precisazione contenuta nel titolo della legge - di
«prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme
di manifestazione di pericolosita' sociale», attraverso
l'individuazione, sulla base di criteri omogenei, di una serie di
reati la cui commissione e' appunto valutata - di per se' stessa e
senza distinzione alcuna - come indice di oggettiva pericolosita'.
Ebbene se, dunque, i delitti contemplati dalla normativa statale
sono considerati tutti come manifestazione di delinquenza di tipo
mafioso o di altre gravi forme di pericolosita' sociale, la scelta
discrezionale del legislatore regionale contrasta con il canone della
ragionevolezza in quanto non e' dato comprendere la ragione per la
quale dalla condanna non definitiva riportata, esclusivamente, da un
consigliere regionale della Campania e per uno solo dei reati
ugualmente espressivi della delinquenza di tipo mafioso debbano
discendere conseguenze piu' limitative del diritto all'elettorato
passivo.
Inoltre va sottolineato che sempre secondo i Giudici delle leggi
la sospensione ex lege dalla carica elettiva a seguito di condanna
non definitiva non si configura come sanzione disciplinare, ma
consiste in un provvedimento cautelare di carattere speciale ed
obbligatorio (sent. n. 184/1994) o anche come una tipica misura
cautelare, collegata alla pendenza di un'accusa penale nei confronti
del funzionario pubblico (sent. n. 206/1999). In considerazione della
funzione cautelare di detta sanzione, proprio perche' finalizzata a
proteggere l'interesse pubblico nelle more dell'accertamento
giudiziale definitivo, la norma che la contempla, per essere adeguata
allo scopo e non ingiustificatamente lesiva del diritto
all'elettorato passivo, non solo deve prevedere limiti di durata ma
tali limiti non devono neppure apparire irragionevoli.
Infatti le restrizioni del contenuto di un diritto inviolabile
sono ammissibili solo nei limiti indispensabili alla tutela di altri
interessi di rango costituzionale, e cio' in base alla regola della
necessarieta' e della ragionevole proporzionalita' di tale
limitazione (sentenza n. 467 del 1991, cons. dir., n. 5; sui limiti
posti a diritti inviolabili da esigenze di conservazione dell'ordine
pubblico, v., fra le varie, le sentenze nn. 138 del 1985 e 102 del
1975). In altri termini, per valutare se una limitazione del diritto
di elettorato passivo sia conforme ai principi costituzionali deve
valutarsi se sia indispensabile per assicurare la salvaguardia di
detti valori, se sia misura proporzionata al fine perseguito o non
finisca piuttosto per alterare i meccanismi di partecipazione dei
cittadini alla vita politica, delineati dal titolo IV, parte 1, della
Carta costituzionale, comprimendo un diritto inviolabile senza
adeguata giustificazione di rilievo costituzionale. Nel compiere tale
verifica, non bisogna dimenticare che «l'eleggibilita' e' la regola,
e l'ineleggibilita' l'eccezione»: le norme che derogano al principio
della generalita' del diritto elettorale passivo sono di stretta
interpretazione e devono contenersi entro i limiti di quanto e'
necessario a soddisfare le esigenze di pubblico interesse cui sono
preordinate (v. gia' la sentenza n. 46 del 1969, indi la sentenza n.
166 del 1972, fino alle sentenze nn. 571 del 1989 e 344 del 1993).
Orbene ritiene il Collegio che dall'assenza di un limite di
durata predeterminato nella normativa regionale consegua il serio
sospetto di contrasto della previsione di una causa di sospensione ex
lege collegata alla durata del processo penale anche con gli articoli
2 e 51 comma 1 Cost.
Considerazioni diverse valgono per gli ulteriori profili di
incostituzionalita' prospettati dal ricorrente in quanto, ad avviso
del Collegio, l'automatismo della sospensione e l'assenza di un
termine di durata predeterminato non appare contrastante ne' con
l'art. 24 comma 1 Cost. (diritto di difesa) ne' con l'art. 113 comma
1 Cost. (diritto di tutela dei diritti soggettivi ed interessi
legittimi in sede giurisdizionale avverso gli atti della pubblica
amministrazione) dal momento che la normativa regionale non contempla
alcuna limitazione al diritto di impugnare in sede giurisdizionale la
delibera contenente la presa d'atto della sospensiva; circostanza,
tra l'altro, confermata dalla proposizione dell'odierno ricorso
dinanzi a questo giudice.
Parimenti la disposizione regionale non si appalesa in contrasto
con l'art. 97 comma 1 della Costituzione (principio di buon andamento
e di imparzialita' dell'amministrazione) perche' l'automatismo
dell'applicazione della causa di sospensione rispetto alla condanna
non definitiva anche per il delitto di cui all'art. 416-bis c.p., e'
stato ripetutamente considerato dal Giudice delle leggi - nelle
pronunce gia' richiamate in relazione all'art. 117 Cost. - funzionale
all'esigenza di buon andamento e di trasparenza delle amministrazioni
pubblica contro i gravi pericoli di inquinamento derivanti dalla
criminalita' organizzata e dalle sue infiltrazioni.
Infine ritiene il Tribunale che l'assenza di un termine massimo
di durata della sospensione ex lege di cui alla normativa regionale
sub iudice non contrasti con la presunzione di non colpevolezza
dell'imputato sino alla condanna definitiva (art. 27 comma 1 Cost.)
perche' la norma contempla esclusivamente una causa di sospensione
dalla carica destinata, comunque, a cessare per effetto della
definizione del giudizio penale.
In conclusione il Tribunale ritiene rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
dall'art. 1 della legge regionale della Campania 11 ottobre 2011, n.
16, nel testo corretto pubblicato nel Burc n. 67 del 25 ottobre 2011
nonche' dell'art. 9 comma 5 della legge regionale della Campania 19
gennaio 2007, n. 1, per contrasto con gli articoli 117 comma 2
lettera h), 2, 3, primo comma e 51 primo comma della Costituzione.
Pertanto, ai sensi dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87,
va disposta l'immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale e la sospensione del presente giudizio. Sara' cura
della cancelleria provvedere agli adempimenti previsti nell'ultima
parte della citata disposizione ed analiticamente riportati nella
parte dispositiva.
Sulla richiesta di reintegra nelle funzioni nelle more del giudizio
di costituzionalita'.
Ritiene il Collegio - per le considerazioni di seguito esposte -
non meritevole di accoglimento la richiesta di reintegra, in via
cautelare, del ricorrente, nell'esercizio delle funzioni di
consigliere regionale durante il tempo necessario per la trattazione
dall'incidente di costituzionalita'.
Ed invero, premesso che, come si ricava dal chiaro tenore del
ricorso, l'istante non ha chiesto, in via cautelare, la mera
disapplicazione della delibera e, dunque, della normativa sottoposta
al vaglio di costituzionalita', bensi' ha sollecitato l'emissione di
un provvedimento di reintegra nell'esercizio delle funzioni di
consigliere regionale, ritiene il Tribunale che, in ossequio ai
consolidati principi giurisprudenziali, non rientri nelle prerogative
del giudice ordinario l'adozione del provvedimento invocato in base
alle norme generali di cui agli articoli 2, 4 e 5 allegato E legge n.
2248/1865.
E' noto che l'art. 2 della legge citata stabilisce che «Sono
devolute alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per
contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione
d'un diritto civile o politico, comunque vi possa essere interessata
la pubblica amministrazione, e ancorche' siano emanati provvedimenti
del potere esecutivo o dell'autorita' amministrativa» e che l'art. 4
recita «1. Quando la contestazione cade sopra un diritto che si
pretende leso da un atto dell'autorita' amministrativa, i tribunali
si limiteranno a conoscere degli effetti dell'atto stesso in
relazione all'oggetto dedotto in giudizio. 2. L'atto amministrativo
non potra' essere revocato o modificato se non sovra ricorso alle
competenti autorita' amministrative, le quali si conformeranno al
giudicato dei Tribunali in quanto riguarda il caso deciso».
Dunque, senza volersi soffermare sulla copiosa giurisprudenza
formatasi in ordine ai poteri del giudice ordinario e del giudice
amministrativo, va detto che, in linea di principio, il giudice
ordinario, oltre ad avere cognizione incidentale sull'atto
amministrativo, ha il potere di disapplicazione dell'atto illegittimo
nei casi in cui esso venga in rilievo non gia' come causa della
lesione del diritto soggettivo dedotto in giudizio, ma solo come mero
antecedente sicche' la questione della sua legittimita' venga a
prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico, restando esclusa
dalla sua giurisdizione l'azione risarcitoria avente ad oggetto il
pregiudizio derivante da un atto amministrativo definitivo per
difetto di tempestiva impugnazione, essendogli precluso il sindacato,
in via principale, sull'atto o sul provvedimento amministrativo
(Cassazione civile Sez. Un. 23 gennaio 2006, n. 1207).
Orbene, secondo l'orientamento espresso, in alcune pronunce,
dalla Suprema Corte (cfr. per il caso di sospensione dalla carica di
consigliere regionale: Cass. Sez. I n. 17020 del 12 novembre 2003 e
per il caso di sospensione dalla carica di consigliere comunale Cass.
Sez. I n. 1990 del 20 gennaio 2003 e Cass. Sez. I n. 16052 dell'8
luglio 2009), nelle controversie - come quella in esame - aventi ad
oggetto l'impugnativa di una delibera applicativa di una sospensione
dalla carica si applicano - secondo un'interpretazione estensiva del
concetto di «delibere in materia di eleggibilita'» - le disposizioni
di cui all'art. 82 d.P.R. 16 maggio 960, n. 570, in quanto l'art.
9-bis del citato decreto - abrogato dall'art. 274, comma 1, lettera
e) del d.lgs. 8 agosto 2000, n. 267, fatta salva l'applicabilita'
agli amministratori regionali - ai sensi dell'art. 19, legge 17
febbraio 1968, n. 108, richiama per i relativi giudizi i termini
stabiliti dall'art. 82.
Quanto, poi, all'ambito dei poteri del giudice adito in detta
materia, ritiene il Collegio che, pur nell'ampiezza delle prerogative
allo stesso riconosciute nel contenzioso elettorale, oltre
all'eventuale disapplicazione dell'atto amministrativo, non spetti al
giudice ordinario anche il potere di sostituirsi, del tutto, alla
pubblica amministrazione al punto da immettere direttamente
nell'esercizio delle funzioni il consigliere precedentemente sospeso.
D'altronde un'indiretta conferma della correttezza di tale
interpretazione si ricava dal fatto che, in tutti i casi esaminati
dai Giudici di legittimita', di impugnativa di delibere aventi ad
oggetto la sospensione da una carica, i giudici di merito, nei casi
di accoglimento, si sono limitati a disapplicare le delibere a
seguito dell'accertamento dell'inesistenza di una causa di
sospensione di diritto dalla carica, senza adottare ulteriori
provvedimenti consequenziali, evidentemente, demandati alla pubblica
amministrazione.
Pertanto, considerato che, per sua natura, ogni provvedimento
cautelare destinato ad anticipare gli effetti di un'eventuale
pronuncia favorevole nel merito al fine di evitare il pregiudizio al
diritto vantato connesso al tempo necessario per l'accertamento
dell'esistenza dello stesso, e' evidente che, a prescindere
dall'ammissibilita' in astratto della disapplicazione di una legge
oggetto di un giudizio di costituzionalita', la carenza del potere -
in capo al giudice adito - di reintegra del C. nelle funzioni e'
ostativa all'accoglimento della richiesta di un provvedimento
cautelare.