Nel Procedimento Arbitrale promosso da: Fiorini Fausto, nato a
Bologna il 28 ottobre 1961, residente in Ozzano Emilia (BO), Via Gino
Berti n. 11 (C.F. FRNFST61B28A944B) con l'Avv. Andrea Armillotta
(C.F. RMLNDR67C28H926Y) - PEC:
andrea.armillotta@ordineavvocatibopec.it - elett.te dom.to presso e
nello studio di quest'ultimo in Bologna, Via Marsili 9.
Contro euro Corset Srl, in persona del suo legale rappr.te pro
tempore, con sede in Bologna, Via Zacconi n. S/A (C.F. 04291150375)
con l'Avv. Fabio Sacco e l'Avv. Alvise Bragadin - elett.te dom.ta
presso e nello studio di quest'ultimo in Bologna, Via Urbana n. 5 -
PEC: bragadin@ordineavvocatibopec.it
Parte resistente - avanti all'arbitro Avv. Francesca Romana Gori
che dichiara di volere ricevere le comunicazioni conseguenti
l'ordinanza che di seguito viene emessa all'indirizzo di posta
elettronica-PEC: avv.francescaromanagori@ordineavvocatibopec.it
ORDINANZA
Rilevato:
che con atto di citazione avanti al Tribunale di Bologna
notificato ad Euro Corset Srl in data 4 marzo 2011 il socio Fiorini
Fausto (detentore di quote per il 49%) ha impugnato la delibera
assembleare della medesima Euro Corset Srl del 6 dicembre 2010,
trascritta nel Libro Soci in data 6 dicembre 2010 e trasmessa al
Registro delle Imprese il 9 dicembre 2010, con la quale gli veniva
revocato l'incarico di Amministratore Delegato con effetto immediato
per giusta causa, chiedendone «la nullita' e/o annullamento, la sua
reintegrazione nella carica di amministratore con la corresponsione
dei compensi di amministratore non percepiti dalla data della revoca,
l'accertamento della insussistenza della giusta causa posta a capo
della delibera di revoca dalla sua carica di amministratore, la
condanna della societa' al risarcimento dei danni in misura non
inferiore ad euro 48.000,00 ed alla corresponsione di € 10.413,77 a
titolo di rimborsi chilometrici e spese»;
che la Euro Corset Srl si e' costituita ritualmente in
giudizio eccependo «in via preliminare l'incompetenza del Tribunale
adito per avere le parti demandato la decisione della controversia ad
Arbitro rituale ai sensi dell'Art. 24) dello Statuto di Euro Corset
Srl e nel merito chiedendo il rigetto integrale delle domande, ovvero
in via subordinata per la denegata ipotesi di accoglimento delle
predette, limitare l'ammontare della somma come dimostrata entro
l'importo massimo corrispondente a tre mensilita' del compenso conte
stabilito dall'Art. 16), ultimo comma, dello Statuto di Euro Corset
Srl»;
che con sentenza n. 22450 depositata in data 13 dicembre 2011
il Giudice Unico ha dichiarato l'incompetenza del Tribunale adito a
motivo della clausola compromissoria contenuta nell'Art. 24) dello
Statuto della societa' che rimette alla decisione dell'arbitro unico
secondo diritto in via rituale "tutte le controversie eventualmente
insorgenti in rapporto al presente contratto e le deliberazioni
sociali, solo ove concernenti interessi individuali dei soci"
compensando integralmente fra le parti le spese di lite «stante
l'obiettiva controvertibilita' della portata della clausola»;
che Fiorini Fausto ha successivamente depositato nella
Cancelleria del Tribunale di Bologna in data 10 febbraio 2012 la
domanda di arbitrato ex art. 810 c.p.c. con ricorso per la nomina di
arbitro unico in funzione del quale l'Ill.mo Sig. Presidente del
Tribunale, con provvedimento in data 7 marzo 2012, ha nominato quale
arbitro unico la sottoscritta Avv. Francesca Romana Gori che ha
ritualmente accettato l'incarico con comunicazione inviata ad
entrambe le parti che ha convocato per la prima udienza del 3 maggio
2012, in occasione della quale si e' validamente costituito il
procedimento arbitrale con sede presso lo studio dell'arbitro in
Bologna, Via Rizzoli n. 1/2, come da corrispondente verbale;
che alla successiva udienza del 13 giugno 2012, esperito
senza esito positivo il tentativo di conciliazione, su concorde
richiesta sono stati assegnati i termini ad entrambe le parti per il
deposito delle memorie con la formulazione dei quesiti, delle istanze
istruttorie e produzioni documentali, e delle corrispondenti
repliche, ed il procedimento e' stato rinviato all'udienza del 13
novembre 2012 per la trattazione ed eventuale discussione delle
istanze istruttorie;
che con la memoria introduttiva del procedimento il Sig.
Fausto Fiorini ha sottoposto all'arbitro i quesiti in esatta
conformita' alle conclusioni gia' proposte avanti all'Autorita'
giudiziaria ordinaria ed innanzi riportate, ed Euro Corset Srl con la
sua memoria difensiva ha chiesto in via preliminare accertarsi la
decadenza del Sig. Fausto Fiorini dal diritto di impugnare la
delibera del 6 dicembre 2012 e per l'effetto dichiarare
l'improcedibilita' del presente procedimento e quindi nel merito il
rigetto delle domande proposte con tutti i quesiti di parte attrice,
ed in via subordinata di limitare l'ammontare della somma che venisse
eventualmente dimostrata a titolo di risarcimento danni entro
l'importo massimo corrispondente a tre mensilita' del compenso, come
stabilito dall'Art. 16), ultimo comma, dello Statuto di Euro Corset
Srl;
che, sia con la prima memoria difensiva che con la seconda
autorizzata depositata in data 20 settembre 2012 Euro Corset Srl ha
eccepito in via preliminare la decadenza del Sig. Fiorini Fausto
dall'impugnare la delibera assembleare del 6 dicembre 2010 per
decorrenza del termine ex art. 2479-ter c.c. a motivo del fatto che
il ricorso per la nomina dell'arbitro unico e' stato depositato in
data 10 febbraio 2012 e quindi 14 mesi dopo la trascrizione nel Libro
Soci della delibera impugnata, poiche' l'effetto interruttivo della
decadenza non puo' essere ricondotto alla precedente impugnazione
proposta avanti al Tribunale di Bologna con l'atto di citazione
notificato in data 4 marzo 2011;
che con la memoria di replica depositata il 22 ottobre 2012
unitamente alla documentazione in essa indicata, la difesa del Sig.
Fiorini Fausto ha invece eccepito che la proposizione della domanda
avanti al Tribunale e' atto idoneo ad interrompere la decadenza
dell'azione e che la domanda arbitrale e' stata' depositata in data
10 febbraio 2012 nel rispetto del termine stabilito dall'art. 50
c.p.c. per la riassunzione della causa, e nel contempo ha paventato
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 819-ter c.p .c. nella parte
in cui prevede che nei rapporti fra arbitrato e processo NON si
applica, tra gli altri ivi indicati, la regola corrispondente
all'art. 50 c.p.c., riferendo a tal proposito che la questione e'
attualmente all'esame della Corte Costituzionale sulla quale e' stata
chiamata a pronunciarsi dal Tribunale di Catania nella causa n.
11039/2010 R.G. con ordinanza del 21 giugno 2012 (che ha prodotto in
copia) che ha sollevato questione di illegittimita' costituzionale
dell'art. 819-ter, comma 2, c.p.c. nella parte in cui prevede che non
si applichi l'art. 50 c.p.c. nei rapporti tra arbitrato e processo;
Ritenuto:
che deve essere esattamente condivisa anche nel presente
procedimento di arbitrato la motivazione in diritto circa
l'incostituzionalita' della norma de quo espressa nella richiamata
ordinanza del Tribunale di Catania posto che l'arbitro nominato nel
presente procedimento valuta ai fini della sua decisione con la
pronuncia del Lodo rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita-costituzionalita' dell'art. 819-ter, comma
2, c.p.c. laddove siffatta norma, nei rapporti tra arbitrato e
processo civile, prevede espressamente che non si applichi, fra le
altre disposizioni del codice di rito, l'art. 50 c.p.c. a tenore del
quale quando la riassunzione della causa davanti al Giudice
dichiarato incompetente avviene nel termine fissato il processo
continua davanti al nuovo giudice»;
che l'applicazione di tale norma, introdotta per la prima
volta nell'ordinamento processuale italiano del codice di rito del
1940 ed in origine prevista per regolare esclusivamente i rapporti di
mera «competenza» tra Giudici tutti appartenenti al complesso della
giurisdizione ordinaria, determina che si esplichi la c.d. translatio
iudicii, con l'effetto che occorre fare riferimento all'originario
atto introduttivo al fine di verificare l'ammissibilita' della
domanda in relazione ai termini di decadenza a cui la legge sottopone
la proponibilita' della stessa (tra le tante, Cass. 30 gennaio 1998,
n. 974);
che le Sezioni Unite della Cassazione, con sentenza del 22
febbraio 2007, n. 4109, considerato che il giusto processo non e'
diretto allo scopo di sfociare in una decisione di mero rito, ma di
rendere una pronuncia di merito stabilendo chi ha torto e chi ha
ragione, in base ad una lettura costituzionalmente orientata della
disciplina della materia, hanno ritenuto che nell'ordinamento
processuale oggi sia stato dato ingresso al principio della
translatio iudicii dal Giudice ordinario al Giudice speciale e,
viceversa, anche in caso di pronuncia resa sulla «giurisdizione»
nell'ambito cioe' dei rapporti tra giudici appartenenti ad ordini
diversi;
che, successivamente, con sentenza del 12 marzo 2007, n. 77,
la Corte Costituzionale ha dichiarato incostituzionale l'art. 30
della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 - Istituzione dei tribunali
amministrativi regionali, nella parte in cui non prevede che gli
effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a
Giudice privo di giurisdizione si conservino, a seguito di
declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al
Giudice munito di giurisdizione;
che anche il Giudice delle Leggi, nella richiamata pronuncia,
ha avuto modo di evidenziare come il vigente codice di procedura
civile, nel regolare questioni di rito - ed in particolare nella
disciplina che all'individuazione del Giudice competente si ispira al
principio per cui le disposizioni processuali non sono fini a se
stesse, ma funzionali alla miglior qualita' della decisione di
merito, non sacrificando il diritto delle parti ad ottenere una
risposta, affermativa o negativa, in ordine al «bene della vita»
oggetto della loro contesa;
che il Legislatore ordinario, preso atto dei descritti
arresti giurisprudenziali, e' intervenuto per regolare i rapporti tra
Giudici appartenenti a diverse giurisdizioni, prima con l'art. 59
della legge 18 giugno 2009, n. 69, e poi con l'art. 11 del decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104 - Codice del processo
amministrativo, norme in forza delle quali oggi, nel caso in cui il
Giudice adito dichiari il proprio difetto di giurisdizione, se il
processo e' tempestivamente riproposto innanzi al Giudice indicato
nella pronuncia che declina la giurisdizione, «sono fatti salvi gli
effetti sostanziali e processuali della domanda»;
che, allora, alla luce della descritta recente evoluzione del
quadro giurisprudenziale e normativo, la norma - art. 819-ter, comma
2, c.p.c. - qui sospettata di incostituzionalita', quale espressione
del sistema delle c.d. vie parallele (che consente la contemporanea
pendenza della medesima lite sia innanzi al Giudice ordinario che
all'arbitro rituale) facendo espresso divieto di applicare il
richiamato art. 50 c.p.c. nei rapporti tra Giudici ordinari e arbitri
rituali, finisce tuttavia per mostrarsi in contrasto con gli artt. 3,
24 e 111 Cost. poiche' irragionevolmente ed in plateale disarmonia
con la vigente disciplina codicistica che regola i rapporti tra i
Giudici ordinari e tra questi ultimi e quelli speciali, violando il
diritto di difesa delle parti e i principi del giusto processo,
determina in caso di pronuncia di diniego della competenza del
Giudice ordinario adito in favore dell'arbitro l'impossibilita' di
fare salvi gli effetti sostanziali e processuali dell'originaria
domanda, proposta dall'attore davanti al Giudice ordinario, nel
giudizio arbitrale successivamente instaurato; la reciproca
estraneita' fra giudizio statuale ed arbitrato non puo' escludere a
priori che in caso di passaggio dall'uno all'altro si conservino gli
effetti dell'atto introduttivo, cosi' come avviene nei rapporti tra
il Giudice ordinario e quello amministrativo in forza delle pronunce
della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale
che per l'evolversi della giurisprudenza come sopra
richiamata e come sostenuto da parte predominate della dottrina (F.
Danovi «Gli arbitri rituali come Giudici» con ivi numerosi richiami)
l'elaborato dell'arbitro rituale e' espressione dello jais decidere
in stringente similitudine tra quanto operato dal giudice togato e
dall'arbitro, giudice del caso singolo, eletto dall'autonomia privata
delle parti ma pur sempre in virtu' di una precedente investitura
legislativa ed in questo senso potendosi ritenere questi a tutti gli
effetti equivalente giurisdizionale; tanto comporta in fatto la
parificazione tra arbitri e giudici dal punto di vista della funzione
del giudizio in senso programmatico ed impone che il processo
arbitrale debba godere necessariamente di tutte le prerogative insite
nel processo ordinario poiche', come sottolineato correttamente dalla
Corte, il giudizio arbitrale e' potenzialmente fungibile con quello
degli organi della giurisdizione (con cio' ribadendo anche la
possibilita' di simultanea presenza di due processi che dovrebbero
partecipare di analoghe garanzie formali ) venendo altresi' precisato
che la ricerca e l'interpretazione delle norme applicabili alla
fattispecie avviene non dissimilmente da quanto si verifica per la
giurisdizione ordinaria ammettendo anche il giudizio arbitrale allo
strumento della rimessione alla Corte Costituzionale questioni di
legittimita' ex art. 23, legge n. 87/1953.
che quindi, nel caso in specie, l'arbitro dovrebbe applicare
una norma l'art. 819-ter, 2° comma c.p.c. in correlazione all'art. 50
c.p.c. - che appare oltremodo manifestamente incostituzionale in
riferimento ai principi di cui agli art. 3 (tutti i cittadini sono
uguali davanti alla legge) art. 24 (tutti possono agire in giudizio
per la tutela dei propri diritti o interessi legittimi, la difesa e'
diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento) art. 111
(la giurisidizione si attua mediante il giusto processo regolato
dalla legge, ogni processo ... si svolge in condizione di parita')
poiche' porterebbe al rigetto sic et sempliciter della domanda a
motivo della sua intervenuta decadenza in aperto contrasto pero' con
le norme del processo del Giudice togato che, al contrario, proprio
in riferimento al principio contenuto nell'art. 50 c.p.c. avrebbe nel
caso de qua potuto conoscere e decidere, nel merito, sulla domanda, a
motivo del fatto che «se la riassunzione della causa avanti al
giudice dichiarato competente avviene nel termine fissato
nell'ordinanza ed in mancanza in quello di tre mesi dalla
comunicazione della sentenza (...) che dichiara l'incompetenza del
giudice adito il processo continua avanti al nuovo giudice».
che quindi non pare oggi potersi sostenere - come ritiene
Euro Corset Srl nella memoria difensiva e ribadito in replica - che
la clausola compromissoria e' deroga alla giurisdizione e quindi che
la «erronea» proposizione della domanda avanti ad un Giudice poi
dichiaratosi incompetente consenta di impedire la decadenza del
diritto azionato solo quando il Giudice competente (in questo caso
l'arbitro) nei confronti del quale la causa venga riassunta faccia
parte del medesimo Ordine giurisdizionale;
che, pure a ritenere il compromesso come atto di rinuncia
alla giurisdizione statale, rimane arduo rinvenire la ratio di un
assetto normativo che, a fronte della medesima domanda giudiziale
svolta originariamente innanzi ad un Giudice ordinario, faccia
conseguire la perdita irrimediabile degli effetti sostanziali e
processuali che discendono dalla ridetta domanda, nel caso in cui
venga accertata la stessa «improponibile» innanzi al Giudice adito
(poiche' doveva essere promossa innanzi all'arbitro privato), mentre
escluda qualsivoglia decadenza sostanziale o processuale quando
sussista il difetto di competenza o di giurisdizione in favore di
altro Giudice, rispettivamente, ordinario o speciale;
che, inoltre, pure dovendosi riconoscere la persistente
problematicita' dell'esatta qualificazione dei rapporti fra la
giurisdizione ordinaria e quella arbitrale, va ancora una volta
evidenziato come gia' il Giudice delle Leggi, nella nota pronuncia
che ha riconosciuto all'arbitro il potere di sollevare in via
incidentale questione di legittimita' costituzionale delle leggi, ha
avuto modo di chiarire che il giudizio Arbitrale non si differenzia
da quello che si svolge davanti agli Organi Statuali della
giurisdizione, trattandosi di un giudizio che e' potenzialmente
fungibile con quello degli organi giurisdizionali (cosi' Corte Cost.
28 novembre 2001, n. 376);
che, del resto, dopo la novella della disciplina
dell'arbitrato introdotta dal D.Lgs. n. 2 dicembre 2006, n. 40 alla
luce del nuovo art. 819-ter c.p.c. si afferma una «competenza degli
arbitri» che non e' esclusa dalla pendenza della stessa causa avanti
al Giudice con precipuo riferimento anche al suo comma 1, a tenore
del quale «La sentenza, con la quale il giudice afferma o nega la
propria competenza in relazione ad una convenzione d'arbitrato, e'
impugnabile a norma degli artt. 42 e 43», sicche', alla stregua del
c.d. diritto vivente formatosi in base alle piu' recenti pronunce
della Corte regolatrice, il legislatore ha inteso inequivocabilmente
ricondurre nell'ambito della «competenza» siffatti rapporti, avendo
espressamente approntato come mezzo di reazione contro una pronuncia
in uno di tali sensi, il regolamento di competenza, necessario o
facoltativo, a seconda che la pronuncia al riguardo sia esclusiva
oppure concorrente con una decisione su una questione di merito
(cosi': Cass. 4 agosto 2011, n. 17019; Cass. 5 giugno 2011, n. 5110;
Cass. 26 novembre 2010, n. 24082; Cass. s.u. 6 settembre 2010, n.
19047);
che la questione di costituzionalita' dell'art. 819-ter,
comma 2, c.p.c. e' quindi di carattere rilevante nel presente
procedimento arbitrale in quanto la pronuncia di incompetenza del
Tribunale adito, data inter partes con la sentenza n. 22450
depositata in data 13 dicembre 2011, a giudicare sulla impugnativa
della delibera assembleare in data 6 dicembre 2010 della Euro Corset
Srl, ove non fossero fatti salvi gli effetti sostanziali e
processuali della domanda giudiziale in precedenza svolta dal Sig.
Fiorini Fausto con l'atto di citazione notificato in data 4 marzo
2011 innanzi al Giudice ordinario, mediante il meccanismo offerto
dall'art. 50 c.p.c., determinerebbe comunque la decadenza dell'attore
(ex artt. 2479-ter c.c) dall'impugnazione della medesima delibera
assembleare proposta mediante il procedimento arbitrale che e' stato
instaurato con la domanda di nomina di arbitro ex art. 810 c.p.c.
depositata in data 10 febbraio 2012, e quindi vanificherebbe il
principio della Corte Costituzionale del 28 novembre 2011 n. 376, in
funzione del quale il giudizio arbitrale e' fungibile rispetto a
quello avanti al Giudice statale, poiche' il primo rappresenta una
via equivalente alla seconda con caratteristiche ed effetti
sostanzialmente analoghi;
che il termine di incostituzionalita' concernente l'art.
819-ter c.p.c. nella parte in cui' prevede che non si applichi l'art.
50 c.p.c. nei rapporti tra arbitrato e processo si riverbera nella
mancata conservazione degli effetti dell'atto introduttivo in caso di
riassunzione del processo nel termine di legge, come nel caso de quo,
che non corrisponde al carattere della fungibilita' della
giurisdizione del Giudice dello Stato con quello dell'Arbitro,
ammettendo la conservazione degli effetti dell'atto introduttivo solo
nel primo caso ed escludendola invece nel secondo, cosi' in aperto
contrasto con gli artt. 3, 24 e 111 Cost., poiche' nel caso in specie
il principio contenuto dall'art. 50 c.p.c. determinerebbe
inevitabilmente pronuncia di decadenza del Sig. Fiorini Fausto ex
art. 2479-ter c.c. dall'azione proposta con il deposito della domanda
del procedimento arbitrale in data 10 febbraio 2012,