IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunciato la presente, ordinanza.
Ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale e sentenza
parziale.
1) sul ricorso numero di registro generale 8862 del 2011,
proposto da Francesco Barreca e Maria Teresa Russo, rappresentati e
difesi dall'avv. Antonio Romano, con domicilio eletto presso Bruno
Tassone in Roma, via G. Pierluigi da Palestrina, n. 19;
Contro Universita' degli studi Mediterranea di Reggio Calabria,
rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello
Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
2) sul ricorso numero di registro generale 8864 del 2011,
proposto da Angelo Federico, Vincenzo D'Ascola, Nicola Moraci,
Claudio De Capua, Giorgio Fontana, Giovanni Spampinato, rappresentati
e difesi dall'avv. Antonio Romano, con domicilio eletto presso Bruno
Tassone in Roma, via G. Pierluigi da Palestrina, n. 19;
Contro Universita' degli studi Mediterranea di Reggio Calabria,
rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello
Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
3) sul ricorso numero di registro generale 8865 del 2011,
proposto da Domenico Nicolo', rappresentato e difeso dall'avv.
Antonio Romano, con domicilio eletto presso Bruno Tassone in Roma,
via G. Pierluigi da Palestrina, n. 19;
Contro Universita' degli studi Mediterranea di Reggio Calabria,
rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello
Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
4) sul ricorso numero di registro generale 8866 del 2011,
proposto da Giuseppe Tropea, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio
Romano, con domicilio eletto presso Bruno Tassone in Roma, via G.
Pierluigi da Palestrina, n. 19;
Contro Universita' degli studi Mediterranea di Reggio Calabria,
rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Generale dello
Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Tutti e quattro gli appelli per la riforma:
della sentenza del T.a.r. Calabria - Reggio Calabria n.
666/2011, resa tra le parti, concernente diniego immissione in
servizio;
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Universita' degli
studi Mediterranea in tutti e quattro gli appelli;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2012 il
Cons. Rosanna De Nictolis e uditi per le parti l'avvocato Romano e
l'avvocato dello Stato Dettori;
Fatto e Diritto
1. I quattro appelli indicati in epigrafe sono stati gia' riuniti
con l'ordinanza collegiale 5 marzo 2012 n. 1249 e con la decisione
dell'adunanza plenaria 28 maggio 2012 n. 17.
2. Gli odierni appellanti hanno la qualita':
o di professori associati confermati o ricercatori confermati
presso l'Universita' degli studi «Mediterranea» che hanno superato,
con valutazione di idoneita', rispettivamente, i concorsi per
professore ordinario e per professore associato banditi
dall'Universita' nel giugno del 2008; ai sensi dell'art. 5, comma 4,
d.P.R. n. 117/2000 gli stessi sono stati proposti per la nomina (c.d.
«chiamata») dai rispettivi Consigli di Facolta' (con approvazione
atti e delibera di chiamata in varie date, meglio specificate in
atti; v. relazione allegata alla memoria di costituzione
dell'Avvocatura distrettuale dello Stato in primo grado);
ovvero di professore associato confermato e ricercatore
confermato presso la medesima Universita' degli studi «Mediterranea»,
che hanno conseguito una valutazione di idoneita' presso altra
Universita', sempre nella II sessione del 2008.
3. Gli appellanti hanno chiesto all'Universita' resistente di
essere assunti nella qualifica per la quale sono risultati idonei.
A tale richiesta l'Universita' ha opposto un diniego fondato
sulla ritenuta applicabilita' del c.d. «blocco delle assunzioni»
disposto dal d.l. 10 novembre 2008, n. 180 (art. 1, commi 1 e 3),
conv. in legge 9 gennaio 2009, n. 1 in quanto l'Universita'
resistente risulta aver superato il limite del 90% del rapporto tra
le spese fisse e la misura del FFO (fondo di finanziamento ordinario)
alla data del 31 dicembre 2010.
4. Contro il diniego gli odierni appellanti hanno proposto
separati ricorsi al T.a.r. della Calabria - Reggio Calabria che, con
la sentenza in epigrafe (12 agosto 2011, n. 666) ha respinto i
ricorsi.
4.1. In sintesi, la sentenza appellata, ha ritenuto che:
l'art. 1, d.l. n. 180/2008, nel prevedere il divieto, per le
Universita' che superino il suddetto limite del 90%, di procedere ad
assunzioni, conterrebbe una norma a regime, dettata sia da ragioni
finanziarie che organizzative, applicabile anche alle procedure
concorsuali gia' bandite e/o espletate;
anche il blocco del turn over previsto dall'art. 1, comma 3,
d.l. n. 180/2008 si applicherebbe al caso di specie, anche se in
ipotesi dalle nuove assunzioni per le Universita' non deriva un
aumento di costi, sia perche' la norma non risponderebbe solo a
ragioni finanziarie, ma anche organizzative, sia perche' nel caso
specifico non vi sarebbe aumento di costi solo per i primi tre anni;
non sarebbe violato il diritto all'assunzione o
all'aspettativa acquisita, perche' non vi sarebbe una definitiva
preclusione all'assunzione, ma solo un suo differimento fino
all'esercizio finanziario in cui l'Universita' rientrera' nei
parametri di legge;
quanto, poi, in particolare, alla posizione di coloro che
sono stati dichiarati idonei in concorsi banditi da altre
Universita', ostativa all'assunzione sarebbe la mancanza della previa
programmazione triennale;
non sarebbero fondate le dedotte censure di
costituzionalita', in relazione alla lesione dei principi di
uguaglianza, imparzialita', buon andamento dell'amministrazione,
autonomia universitaria.
5. La sentenza e' impugnata con quattro separati appelli, che
contengono censure di identico tenore, salvo una censura aggiuntiva
per i ricorrenti che hanno conseguito l'idoneita' presso Universita'
diverse da quella dove prestano servizio attualmente come ricercatori
o professori associati.
6. La causa e' stata chiamata una prima volta, per la decisione
di merito, all'udienza del 14 febbraio 2012, davanti alla sezione VI.
6.1. A tale udienza la sezione, riuniti gli appelli, con
ordinanza 5 marzo 2012, n. 1249 ha ritenuto che nell'ordine logico
delle questioni, fosse prioritario l'esame del terzo motivo di
appello, nella parte in cui si assume che il divieto di assunzione
non si applicherebbe nel caso di ricercatori e professori associati
gia' in servizio presso l'Universita' Mediterranea, che siano
risultati idonei nei concorsi, rispettivamente, di' professori
associati e di professori ordinari, in quanto non si tratterebbe di
assunzione ma di passaggio a qualifica superiore [Cons. St., sez. VI,
21 aprile 2010, n. 2217; Id., 16 novembre 2004 n. 7483].
6.2. Tale ordinanza ha rilevato che la dedotta questione della
natura giuridica di assunzione o passaggio di qualifica non aveva
avuto una soluzione univoca e che si delineava un contrasto di
giurisprudenza, assumendo che:
«Secondo l'orientamento giurisprudenziale ricordato dagli
appellanti e posto a sostegno del motivo di ricorso, il divieto di
assunzione (imposto dal legislatore per esigenze di carattere
finanziario) non si applicherebbe nel caso di ricercatori e
professori associati gia' in servizio che siano risultati idonei nei
concorsi, rispettivamente, di professori associati e di professori
ordinari, in quanto non si tratterebbe di assunzione ma di passaggio
a qualifica superiore [Cons. St., sez VI, 21 apille 2010, n. 2217;
Id., 16 novembre 2004, n. 7483].
Tuttavia, secondo il diverso orientamento espresso da Cons. St.,
comm. spec. pubblico impiego, 9 novembre 2005, n. 3556/05, il blocco
delle assunzioni concerne, oltre che le assunzioni derivanti da
procedure selettive pubbliche, altresi' le progressioni da un'area
all'altra conseguenti a procedure di riqualificazione del personale
dipendente.
Il Collegio non Ritiene condivisibile la tesi di cui alla citata
decisione n. 2217/2010 e preferibile quella di cui alla citata
commissione speciale.
Anzitutto, nel caso di specie, la progressione di carriera deriva
da un concorso pubblico, sicche' sembrerebbe trattarsi di assunzione
in senso proprio e non di mero passaggio di qualifica.
Anche a ritenere che si tratti di passaggio di qualifica, sembra
preferibile la soluzione della citata commissione speciale, che
estende il blocco delle assunzioni ai passaggi di qualifica.
Invero, la ratio legis sembra quella di impedire qualsivoglia
"assunzione" conseguente ad un concorso pubblico, anche per coloro
che sono gia' dipendenti dell'Universita' e conseguono una posizione
superiore in virtu' di concorso pubblico.».
6.3. L'ordinanza, rilevata l'esistenza di un contrasto di
giurisprudenza, e pur avendo espresso una preferenza per una delle
due tesi in conflitto, ne ha rimesso l'esame e la soluzione
all'adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
7. L'adunanza plenaria si e' pronunciata con sentenza parziale,
sul solo terzo motivo degli appelli, con la decisione 28 maggio 2012,
n. 17.
Il terzo motivo di appello e' stato respinto dalla plenaria sulla
scorta dei seguenti argomenti.
«(...) il divieto di assunzione Operi anche per l'inquadramento
in ruolo, in una fascia superiore, di docenti gia' in servizio presso
la medesima universita'.
Nel caso di specie, non viene rilievo una procedura concorsuale
interna finalizzata all'attribuzione di una qualifica superiore ma un
diverso inquadramento in ruolo per effetto dell'idoneita' conseguita
all'esito di un concorso esterno, aperto anche a soggetti non legati
da alcun rapporto con l'universita' e non in possesso, ancora piu' in
radice, dello status di docenti universitari. La circostanza che non
si tratti di procedura riservata a soggetti gia' aventi la qualifica
di docenti universitari o comunque legati da un rapporto di lavoro
all'amministrazione universitaria, dimostra che la selezione non e'
finalizzata alla progressione in carriera ma all'assunzione, id est
all'instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro caratterizzato da
una soluzione di continuita' rispetto alla pregressa posizione
eventualmente rivestita dal soggetto idoneo. Non a' chi non veda,
d'altronde, come urna diversa soluzione ermeneutica, che escludesse
l'operativita' del divieto solo per i docenti gia' in servizio presso
l'Universita' che operi la chiamata, discriminerebbe in modo illogico
la posizione dei soggetti che abbiano conseguito l'idoneita'
all'esito della medesima procedura in base al dato, accidentale ed
estrinseco rispetto ai caratteri ed alla finalita' della procedura
selettiva, della sussistenza di un progresso rapporto con
l'amministrazione universitaria.
Si deve soggiungere che la ratio legis, identificata nelle
richiamate esigenze di contenimento della spesa e di stimolazione di
condotte virtuose, si estende anche all'inquadramento in un diverso
ruolo di personale docente gia' in servizio presso l'universita'.
Si deve, in particolare, convenire, sulla scorta di questa
prospettiva ermeneutica, che l'assunto, sostenuto dagli appellanti,
secondo cui non vi sarebbe aumento di costi in caso di nomina in
ruolo di soggetti gia' inquadrati presso la stessa universita' ad un
livello inferiore e', da un lato, infondato in fatto, e, dall'altro,
irrilevante in punto di diritto.
Quanto al primo aspetto, infatti, il mancato aumento di costi si
registra, in caso di transito ad una fascia superiore della docenza,
solo per il primo triennio e non a regime, in quanto la conferma del
docente non e' un fatto meramente eventuale ma l'evenienza
fisiologica da prendete in considerazione ai fini dell'indagine in
merito agli effetti finanziati sortiti, alla stregua dell'id quod
plerunque accidit, dall'inquadramento nel nuovo ruolo.
D'altro canto, come correttamente ritenuto dal Primo Giudice, il
divieto di assunzione risponde a esigenze anche organizzative ed a
logiche incentivanti che prescindono dalla sussistenza, o meno, di un
immediato aggravio finanziario.
Le considerazioni che precedono consentono di approdare alla
conclusione secondo cui il blocco delle assunzioni interessa anche i
casi in esame in quanto il nuovo inquadramento in ruolo del docente
e' il frutto dell'esito positivo di una procedura concorsuale aperta
che da' luogo ad un'assunzione in senso proprio e non al mero
passaggio di qualifica per effetto di procedura, riservata.
Si deve per completezza osservare, con riguardo al piu' ampio
tema oggetto del contrasto interpretativo prima evidenziato, che
risulta preferibile la tesi, sostenuta dal citalo parere reso dalla
Commissione speciale, che estende il blocco delle assunzioni ai
passaggi di qualifica.
A fondamento di tale indirizzo si pone il principio, ribadito a
piu' riprese dalla giurisprudenza della Corte delle leggi (v., da
ultimo, Corte cost. 10 novembre 2011, n. 299), secondo cui il
principio del concorso come strumento di accesso all'impiego pubblico
(art. 97, comma 3, Cost.) comprende sia le procedure preordinate
all'ingresso ex novo di personale nei ruoli dell'amministrazione sia
quelle finalizzate al passaggio dei dipendenti ad una qualifica
superiore. La regola del concorso pubblico si atteggia, in
definitiva, a principio costituzionale, passibile di deroga solo
nell'ipotesi in cui la progressione non determini la novazione, con
effetti estintivo-costitutivi, dei rapporto di lavoro preesistente.
La Corte costituzionale, in sede di interpretazione della portata
della regola del concorso pubblico, ha altresi' sottolineato che la
facolta' del legislatore di introdurre deroghe al principio del
concorso pubblico aperto e' stata delimitata in modo rigoroso,
potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano
funzionali esse stesse alle esigenze di buon andamento
dell'amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie
esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle (ex plurimis,
sentenze n. 52 del 2011 e n. 195 del 2010). In particolare, si e'
piu' volte ribadito che il principio del pubblico concorso, pur non
essendo incompatibile, nella logica dell'agevolazione del buon
andamento della pubblica amministrazione, con la previsione per legge
di condizioni di accesso intese a consentire il consolidamento di
pregresse esperienze lavorative maturate nella stessa
amministrazione, non tollera, salvo circostanze del tutto
eccezionali, la riserva integrale dei posti disponibili in favore di
personale interno.
La valorizzazione della caratterizzazione sostanzialmente
novativa degli effetti sortiti, a fronte della posizione originaria,
dall'attribuzione di una qualifica superiore per effetto della
procedura concorsuale, e' l'argomento posto a sostegno anche
dell'indirizzo ermeneutico della Come di legittimita' che, in punto
di riparto di giurisdizione, afferma la giurisdizione del giudice
amministrativo sulla cognizione del contenzioso relativo alle
procedure riservate volte a sancire la progressione verticale
interna, ossia il passaggio tra diverse aree di inquadramento
previste dalla contrattazione collettiva.
Posto il principio secondo cui, nel rapporto di lavoro alle
dipendenze delle pubbliche amministrazioni, l'accesso del personale
dipendente ad un'urea o fascia funzionale superiore deve avvenire per
mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma costituente,
in definitiva, un pubblico concorso - al quale, di norma, deve essere
consentita anche la partecipazione di candidati esterni -, si osserva
che il quarto comma dell'art. 63 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165,
laddove riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo «le
controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei
dipendenti delle pubbliche amministrazioni», fa riferimento non solo
alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la
prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive
dirette a permettere l'accesso del personale gia' assunto ad una
fascia o area superiore: il temine «assunzione» deve essere conciato
alla qualifica che il candidato tende a conseguire e non all'ingresso
iniziale nella pianta organica del personale, dal momento che, oltre
tutto, l'accesso nell'area superiore di personale interno od esterno
implica, esso stesso, un ampliamento della pianta organica
(Cassazione civile, sez. un. 15 ottobre 2003, n. 15403).
E' stato, da ultimo rimarcato (Cassazione civile, sez. un. 5
maggio 2011, n. 9844), che «per procedure concorsuali di assunzione
ascritte al diritto pubblico e all'attivita' autoritativa
dell'amministrazione (alla stregua dell'art. 63, comma 4, d.lgs. 30
manzo 2001, n. 165/2001), si intendono non soltanto quelle
preordinate alla costituzione «ex novo» dei rapporti di lavoro, ma
anche le prove selettive dirette a permettere l'accesso del personale
gia' assunto ad una fascia o area funzionale superiore, e cioe' ad
una progressione verticale che consista nel passaggio ad una
posizione funzionale qualitativamente diversa, tale da comportale una
novazione oggettiva del rapporto di lavoro; tale accesso deve
avvenire per mezzo di una pubblica selezione, comunque denominata ma
costituente, in definitiva, un pubblico concorso. Alla stregua
dell'interpretazione enunciata, assume avanza determinante, ai fini
dell'indicato criterio di riparto della giurisdizione, il contenuto
della contrattazione collettiva, sicche' in presenza di progressioni,
secondo disposizioni di legge o di contratto collettivo, che
comportino una progressione verticale nel senso indicato, la
cognizione della controversia resta riservata al giudice
amministrativo; sussiste, invece, la giurisdizione del giudice
ordinario nelle controversie attinenti a concorsi per soli dipendenti
interni che comportino il passaggio da una qualifica all'altra, ma
nell'ambito della stessa area (o categoria), sia con acquisizione di
posizioni piu' elevate meramente retributive sia con il conferimento
di qualifiche superiori, in base a procedure che l'amministrazione
pone in essere con le capacita' e i poteri del privato datore di
lavoro».
Si deve allora concludere, in fina dei rilievi fin qui svolti,
che soggiacciono al blocco delle assunzioni di cui alla normativa in
esame anche le progressioni verticali e le procedine di
riqualificazione variamente denominate che sanciscono il passaggio ad
una diversa area con la conseguente attribuzione di un nuovo posto
per effetto della novazione del precedente rapporto».
8. Respinto il terzo motivo di appello, la plenaria ha rimesso
alla Sezione VI, ai sensi dell'art. 99, comma 4, del codice del
processo amministrativo, la definizione del giudizio con riguardo
agli altri motivi che investono tematiche estranee al quesito
devoluto al vaglio della plenaria, e ha rimesso alla sentenza
definitiva anche la statuizione sulle spese di giudizio.
8.1. Occorre pertanto passare all'esame dei residui motivi di
appello.
9. Con il primo motivo di appello si contesta l'interpretazione
che il T.a.r. ha dato dell'art. 1, d.l. n. 180/2008.
9.1. Si assume con l'appello che essendo tale disposizione
normativa successiva al bando delle procedure comparative in cui gli
appellanti sono risultati idonei, essa sarebbe inapplicabile ad esse,
avendo i ricorrenti maturato una situazione di aspettativa e di
legittimo affidamento. Il silenzio della disposizione normativa
sarebbe da interpretare nel senso della sua non retroattivita'.
9.2. Inoltre, mentre il d.l. n. 180/2008 aveva inizialmente
bloccato le procedure concorsuali della prima sessione 2008, la legge
di conversione le ha riavviate con nuove regole; sarebbe percio'
contraddittorio far proseguire le procedure concorsuali e poi
bloccare le assunzioni.
9.3. Ancora, il d.m. n. 665/2010 che ripartisce il FFO per il
2010, all'art. 5 pone a carico dello Stato le chiamate di idonei in
dette procedure concorsuali, a condizione che l'Universita' non abbia
sfondato il tetto del 90% del rapporto spese fisse-FFO.
Sarebbe una disposizione premiale e incentivante da cui si
desumerebbe che lo sfondamento del 90% e il blocco del turn over non
sarebbero condizioni ostative all'assunzione.
9.4. La stessa adunanza plenaria, con la decisione 24 maggio
2011, n. 9, avrebbe affermato, sia pure con riguardo a fattispecie
diversa (le regole sull'ammissione dei candidati), che lo ius
superveniens non puo' modificare procedure in itinere.
9.5. Ove, poi, si insistesse a interpretare l'art. 1, d.l. n.
180/2008 nel senso di applicarsi anche alle procedure concorsuali in
itinere, la disposizione sarebbe in contrasto con l'art. 14 della
Convenzione europea dei diritti dell'uomo, perche' creerebbe una
irragionevole discriminazione tra soggetti vincitori di concorsi
banditi nella medesima sessione, che, in base a circostanze del tutto
contingenti (la rapidita' maggiore o minore delle Universita'
nell'espletare le procedure concorsuali), sono stati o meno assunti
prima dell'entrata in vigore della disposizione in commento.
Le norme della CEDU sarebbero immediatamente applicabili
nell'ordinamento nazionale, con il conseguente obbligo per il giudice
nazionale di interpretare le leggi nazionali in coerenza con il
principio internazionale di non discriminazione.
9.6. Il T.a.r. avrebbe dato una visione restrittiva dei criteri
di riparto del FFO, tra i quali rientra anche la qualita' della
classe docente. Errerebbe, poi, il T.a.r., laddove afferma che i
concorsi e i relativi atti finali rimangono solo in stato di
quiescenza, potendo dare luogo all'assunzione quando l'Universita'
sara' rientrata nei parametri di legge.
In tal modo il T.a.r. ignorerebbe che l'idoneita' ha una precisa
durata temporale, pari a cinque anni, decorsi i quali gli idonei non
potrebbero comunque essere piu' assunti.
10. Le censure devono essere respinte.
10.1. Si deve anzitutto escludere che in capo ai ricorrenti
sussista un diritto o una aspettativa all'assunzione, ancorche' siano
risultati vincitori nelle procedure concorsuali.
E' costante affermazione della giurisprudenza di questo Consesso
che i vincitori di un concorso pubblico non hanno un diritto
soggettivo incondizionato all'assunzione atteso che l'amministrazione
ha il potere di non procedere ala loro nomina tutte le volte in cui
siano presenti non solo valide e motivate ragioni di interesse
pubblico che abbiano fatto venir meno la necessita' o la convenienza
alla copertura dei posti messi a concorso, ma anche, e a maggior
ragione, quando sia sopravvenuto un intervento normativo che si sia
posto come factm pincipis impeditivo della nomina [Cons. St., sez.
IV, 30 novembre 2009, n. 7497].
Anche con riguardo alla normativa del blocco delle assunzioni, si
e' affermato che essa non si arresta a fronte di un asserito diritto
all'assunzione, nemmeno con riguardo alle c.d. categorie protette
[Cons. St., scz. VI, 7 agosto 2007 n. 4378: «Coloro che fanno parte
delle categorie protette non maturano il diritto all'assunzione nel
caso in cui abbiano superato le prove di una procedura selettiva ad
una certa data, qualora, nelle more del c.d. blocco delle assunzioni,
l'amministrazione abbia rideterminato la propria pianta organica
riducendone i posti, con esubero del personale gia' in servizio nella
qualifica interessata al concorso»].
10.2. Cio' premesso, occorre procedere all'esegesi dell'art. 1,
comma 1, d.l. 10 novembre n. 180 conv. in legge 9 gennaio 2009, n. 1.
Esso dispone (nel testo vigente e applicabile ratione temporis, prima
che il primo periodo venisse soppresso dal d.lgs. n. 49/2012) che «Le
universita' statali che, alla data del 31 dicembre di ciascun anno,
hanno superato il limite di cui all'art. 51, comma 4, della legge 27
dicembre 1997, n. 449, fermo restando quanto previsto dall'art. 12,
comma 1, del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con
modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, non possono
procedere all'indiziane di procedure concorsuali e di valutazione
comparativa, ne' all'assunzione di personale. Alle stesse universita'
e' data facolta' di completare le assunzioni dei ricercatori
vincitori dei concorsi di cui all'art. 3, comma 1, del decreto-legge
7 settembre 2007, n. 147, convertito, con modificazioni, dalla legge
25 ottobre 2007, n. 176, e all'art. 4-bis, comma 17, del
decreto-legge 3 giugno 2008, n. 97, convertito, con modificazioni,
dalla legge 2 agosto 2008, n. 129, e comunque di concorsi espletati
alla data di entrata in vigore della legge di conversione del
presente decreto, senza oneri aggiuntivi a carico della finanza
pubblica».
E' evidente che la previsione in commento impedisce, in caso di
superamento del limite di cui all'art. 51, comma 4, legge n. 449/1997
(a tenore della quale disposizione «le spese fisse e obbligatorie per
il personale di ruolo delle universita' statali non possono eccedere
il novanta per cento dei trasferimenti statali sul fondo per il
finanziamento ordinario») sia l'indizione di procedure concorsuali e
di valutazione comparativa, sia le assunzioni di personale.
Il divieto di assunzioni e' netto e assoluto, e si riferisce
chiaramente anche alle assunzioni a cui dovrebbe procedersi sulla
base di procedure concorsuali gia' bandite, in corso di espletamento,
o concluse.
Che questa sia la corretta interpretazione discende da due dati
testuali inequivoci:
infatti, si prevede una espressa deroga al divieto di
assunzioni, con riferimento ai soli ricercatori che siano vincitori
di procedure concorsuali gia' espletate alla data di entrata in
vigore della legge n. 1/1999; se ne desume, come argomento a
contrario, che il divieto di assunzione (in caso di superamento del
predetto limite), opera in tutti gli altri casi di procedure
concorsuali in itinere, vale a dire di procedure concorsuali che
riguardino professori ordinari o associati, ovvero di procedure
concorsuali che riguardino ricercatori, ma per le quali non si sia
ancora arrivati alla selezione dei vincitori;
in secondo luogo, se la disposizione non trovasse
applicazione alle procedure concorsuali bandite prima della sua
entrata in vigore, sarebbe stato del tutto superfluo l'inciso secondo
cui le Universita' non possono procedere «all'assunzione di
personale»; sarebbe infatti stato sufficiente l'inciso secondo cui le
Universita' «non possono procedere all'indizione di procedure
concorsuali e di valutazione comparativa». E, invero, la disposizione
in commento contiene un duplice divieto per le Universita', quello di
indire nuove procedure concorsuali, quello di procedere ad
assunzioni: e' evidente che se si volevano far salve le procedure
concorsuali gia' bandite e in corso di espletamento, non si sarebbe
posto il divieto di assunzioni, essendo sufficiente il divieto di
bandire nuovi concorsi.
10.3. E' irrilevante l'argomento difensivo secondo cui la legge
n. 1/2009 ha inteso riavviare le procedure concorsuali bandite nel
2008, sulla base di nuove regole circa le commissioni di concorso
(art. 1, comma 4, d.l. n. 180/2008).
Non vi e' infatti alcuna contraddittorieta' tra l'art. 1, comma 1
e l'art. 1, comma 4, d.l. n. 180/2008, il primo che blocca le
assunzioni per le Universita' che superino i parametri legali, e il
quarto che riavvia le procedure concorsuali bandite nel 2008.
E' chiaro che la prosecuzione delle procedure concorsuali
esitera' nell'assunzione solo se si verifichi la condizione del comma
1, ossia il rispetto dei parametri legali.
10.4. Neppure convince l'argomento difensivo che fa leva sul d.m.
n. 665/2010 che ripartisce il FFO per il 2010, il cui art. 5 pone a
carico dello Stato le chiamate di idonei in dette procedure
concorsuali, a condizione che l'Universita' non abbia sfondato il
tetto del 90% del rapporto spese fisse-FFO.
Infatti da un lato tale disposizione non fa che confermare la
necessita' del rispetto del suddetto tetto del 90%, dall'altro lato
si tratta comunque di un atto di natura amministrativa, che pertanto
non vincola il giudice nell'interpretazione delle norme di legge.
10.5. Neppure e' pertinente il richiamo alla sentenza
dell'adunanza plenaria 24 maggio 2011, n. 9, che, con riguardo a
fattispecie diversa (le regole sull'ammissione dei candidati), ha
affermato che lo ius superveniens non puo' modificare procedure in
itinere.
Il citato pronunciamento della plenaria ha statuito che nei
pubblici concorsi le disposizioni normative sopravvenute in materia
di ammissione dei candidati, di valutazione dei titoli o di
svolgimento di esami di concorso e di votazioni non trovano
applicazione per le procedure in itinere alla data della loro entrata
in vigore, in quanto il principio tempus regit actum attiene alle
sequenze procedimentali composte di atti dotati di propria autonomia
funzionale, e non anche ad attivita' (quale e' quella di espletamento
di un concorso) interamente disciplinate dalle norme vigenti al
momento in cui essa ha inizio. Pertanto, mentre le norme legislative
o regolamentari vigenti al momento dell'indizione della procedura
devono essere applicate anche se non espressamente richiamate nel
bando, le norme sopravvenienti per le quali non e' configurabile
alcun rinvio implicito nella lex specialis, non modificano, di
regola, i concorsi gia' banditi a meno che diversamente non sia
espressamente stabilito dalle norme stesse.
La pronuncia della plenaria, dunque, da un lato si riferisce allo
ius superveniens nella fase di espletamento del concorso, e non a
quello che incide sulla fase successiva dell'assunzione, dall'altro
lato ammette che lo ius superveniens possa applicarsi alle procedure
in concorso, se cosi' sia stabilito dallo ius superveniens medesimo.
Ora, nel caso di specie, lo ius superveniens non incide sullo
svolgimento dei concorsi universitari, ma si limita a impedire
l'assunzione, che e' successiva all'espletamento dei concorsi
medesimi, per le sole Universita' che non rispettino i parametri di
legge.
10.6. Non sussiste la lamentata violazione dell'art. 14 della
CEDU. Infatti il divieto di discriminazione posto da tale
disposizione si riferisce al godimento dei diritti e delle liberta'
riconosciute dalla CEDU, tra i quali diritti e liberta' non rientra
il diritto all'assunzione nei pubblici impieghi.
La lamentata discriminazione e' pertanto al di fuori del campo di
applicazione della CEDU.
In ogni caso, e per completezza, il Collegio osserva che la c.d.
«trattatizzazione» della Carta di Nizza, e dunque dei diritti
fondamentali in essa riconosciuti, peraltro con ambito limitato alle
materie di competenza dell'Unione europea, non ha comportato anche
una «comunitarizzazione» della CEDU; per l'effetto, eventuali norme
nazionali in contrasto con la CEDU non possono essere disapplicate
dal giudice nazionale (come invece accade nel caso di contrasto tra
la norma nazionale e la norma comunitaria), ma solo denunciate con
incidente di costituzionalita' [Corte cost. 7 marzo 2011, n. 80].
Anche la Carta di Nizza, nel porre il principio di uguaglianza e
il divieto di discriminazioni, si riferisce alle materie di
competenza dell'Unione europea, tra cui non rientra l'accesso a
pubblici impieghi. Ne' puo' ravvisarsi una violazione del principio
di uguaglianza sancito dall'art. 3 Cost., in quanto la disposizione
dell'art. 1, comma 1, d.l. n. 180/2008 non pone direttamente alcuna
discriminazione, che semmai discende, in concreto, dalla prassi
amministrativa, a seconda che le Universita' siano state piu' o meno
rapide nell'espletamento delle procedure concorsuali.
10.7. Quanto, infine, alla circostanza che l'idoneita' nei
concorsi universitari ha una durata di cinque anni, sicche' il
divieto di assunzione, imposto alle Universita' non virtuose, rischia
di tradursi in una definitiva penalizzazione per gli idonei, ove in
ipotesi l'Universita' non rientri nei parametri di legge durante
l'arco temporale di durata dell'idoneita', la stessa, dal momento che
pone una questione di legittimita' della legge, e non dei
provvedimenti impugnati, verra' esaminata dopo l'esame di tutte le
altre censure dedotte.
11. Con il secondo motivo di appello si lamenta che anche ammesso
che il citato art. 1, comma 1, d.l. n. 180/2008 si applicasse alle
procedure bandite nella I sessione 2008, comunque il blocco del turn
over e delle assunzioni sarebbe divenuto inapplicabile in virtu' del
ius superveniens e, segnatamente, dell'art. 1, comma 24, legge di
stabilita' 2011; e se e' vero che tale disposizione eccettua dal
blocco del turn over solo i ricercatori che diventano professori
associati, tuttavia per identita' di ratio andrebbe applicata anche
agli associati che diventano ordinari, e anche al divieto di
assunzioni per sfioramento del parametro del 90%.
11.1. La censura e' infondata.
Dispone l'art. 1, comma 24, 1. n. 220/2010 (legge di stabilita'
2011) che «la dotazione del Fondo per il finanziamento ordinario
delle universita' e' incrementata, per l'anno 2011, di 800 milioni di
euro, nonche' di 500 milioni di euro annui a decorrere dall'anno
2012. A valere su quota parte delle risorse di cui al primo periodo
del presente comma, con decreto del Ministro dell'istruzione,
dell'univensila' e della ricerca, da emanare entro il 31 gennaio di
ciascun anno, di concerto con il Ministro dell'economia e delle
finanze, e' approvato un piano straordinario per la chiamata di
professori di seconda fascia per ciascuno degli anni 2011-2016. Per
le predette chiamate non trovano applicazione le disposizioni di cui
all'art. 66, comma 13, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112,
convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e
successive modificazioni».
La disposizione e' di stretta interpretazione, come tutte le
disposizioni di finanza pubblica, e si riferisce ai soli ricercatori
che diventano professori associati, comportando, solo per essi, una
deroga al blocco del over di cui all'art. 66, comma 13, di. n.
112/2008.
La previsione non comporta alcuna deroga, e alcuna
inapplicabilita' sopravvenuta, in relazione all'art. 1, comma 1, d.l.
n. 180/2008.
12. Il terzo motivo di appello, come gia' osservato, e stato
esaminato e respinto dalla sentenza parziale dell'adunanza plenaria
n. 17/2012.
13. Con il quarto motivo di appello si contesta il capo di
sentenza relativo all'interpretazione dell'art. 1, comma 3, d.l. n.
180/2008. I provvedimenti rettorali impugnati hanno ammesso
l'esistenza di risorse da destinare all'assunzione di professori
ordinari e associati, attraverso la formula dei punti organico (0,68
quale residuo del turn over 2008 e 1,10 per il 2009).
Si lamenta che l'art. 1, comma 3, citato non parla di punto
organico, e siccome i ricorrenti sarebbero immessi in servizio a
costo zero, la somma da destinarsi per la presa di servizio dei
ricorrenti sarebbe pari a zero.
Errerebbe il T.a.r. a ritenere che il blocco del turn over
risponde ad una ratio non solo finanziaria ma anche qualitativa.
13.1. Il mezzo e' infondato.
L'art. 1, comma 3, d.l. n. 180/2008 dispone che l primo periodo
del comma 13, dell'art. 66 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112,
convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e'
sostituito dai seguenti: «Per il triennio 2009-2011, le universita'
statali, firmi restando i limiti di cui all'art. 1, comma 105, della
legge 30 dicembre 2004, n. 311, possono procedere, per ciascun anno,
ad assunzioni di personale nel limite di un contingente
corrispondente ad una spesa pari al cinquanta per cento di quella
relativa al personale a tempo indeterminato complessivamente cessato
dal servizio nell'anno precedente. Ciascuna universita' destina tale
somma per una quota non inferiore al 60 per cento all'assunzione di
ricercatori a tempo [determinato e] indeterminato, nonche' di
contrattisti ai sensi dell'art. 1 comma 14, della legge 4 novembre
2005, n. 230, e per una quota non superiore al 10 per cento
all'assunzione di professori ordinari. Sono fatte salve le assunzioni
dei ricercatori per i concorsi di cui all'art. 1, comma 648, della
legge 27 dicembre 2006, n. 296, nei limiti delle risorse residue
previste dal predetto art. 1, comma 650.». Conseguentemente,
l'autorizzazione di spesa di cui all'art. 5, comma 1, lettera a),
della legge 24 dicembre 1993, n. 537, concernente il fondo per il
finanziamento ordinario delle universita', e' integrata....
(Omissis)».
La previsione in commento pone un limite al c.d. turn over; che
va letto in coerenza con il blocco delle assunzioni di cui al comma 1
della medesima disposizione.
Le assunzioni previste dal comma 3 sono, da un lato, ovviamente,
facoltative, e dall'altro lato sono subordinate all'assenza del
divieto di cui al comma 1.
Non essendo in fatto contestata la violazione, da parte
dell'Universita' appellata, del limite del comma 1, non vi e' spazio
per l'applicazione del comma 3.
Ne' puo' dirsi che rispetto all'art. 1, comma 3, l'assunzione dei
ricorrenti sarebbe a costo zero, atteso che il contingente da
assumere deve comportare una spesa pari al 50% di quella relativa al
personale a tempo indeterminato cessato dal servizio nell'anno
precedente; sicche' i ricorrenti gia' in servizio presso
l'Universita', andrebbero da un lato computati nel contingente che
cessa dal servizio, e dall'altro lato nel contingente dei nuovi
assunti, con l'ulteriore limite all'assunzione di professori ordinari
e associati rispetto all'assunzione di ricercatori. 14. Con il quinto
motivo degli appelli n. 8865/2011 e 8866/2011 si propone una censura
che riguarda solo la posizione degli idonei che hanno conseguito
l'idoneita' presso Atenei diversi dall'Universita' appellata.
Si contesta il capo di sentenza secondo cui per tali idonei
ulteriore ostacolo all'assunzione deriva dalla circostanza che il
posto preteso non e' stato previsto dall'Universita' appellata nella
programmazione triennale del fabbisogno del personale.
Si lamenta che la normativa vigente all'epoca di pubblicazione
del bando prevedeva la doppia idoneita', e che il T.a.r. avrebbe
fornito una interpretatio abrogans: di tale doppia idoneita'. Gli
appellanti avrebbero una posizione qualificata e differenziata, sia
per la regola della doppia idoneita', sia perche' chiamati
dall'Universita' Mediterranea, essendo il diniego di assunzione
successivo a detta chiamata.
14.1. Il mezzo e' infondato.
Disponeva l'art. 2, comma 1, lett. g) legge n. 210/1998, vigente
ratione temporis, che i regolamenti relativi alle procedure per la
nomina in ruolo devono, tra l'altro, prevedere «la possibilita', nel
caso di procedure relative a professori associati e ordinari, per le
universita' che non hanno emanato il bando per la copertura del posto
ovvero che, pur avendolo emanato, non hanno nominato in ruolo gli
idonei di cui alla lettera f), di nominare in ruolo per chiamata i
candidati risultati idonei a seguito di valutazioni comparative
svoltesi in altre sedi universitarie per lo stesso settore
scientifico-disciplinare, dopo il decorso nelle medesime sedi del
termine di cui alla lettera f). Gli idonei nelle procedure di
valutazione comparativa relative a professori associati e ordinati,
salvo il caso di rinuncia ai sensi della lettera n. 1), hanno titolo
alla nomina in ruolo da parte delle universita' entro il termine di
tre anni, decorrente dalla data del provvedimento di accertamento
della regolarita' formale degli atti della commissione che li ha
proposti».
Alla luce di tale previsione, e considerato anche che gli
appellanti, ancorche' vincitori del concorso per professore associato
o universitario presso altre Universita', erano stati chiamati
dall'Universita' appellata, effettivamente la loro posizione non puo'
essere differenziata rispetto a quella di coloro che hanno vinto il
concorso presso la medesima Universita' appellata.
15. Con il sesto motivo degli appelli n. 8865/2011 e 8866/2011 e
con il quinto motivo degli altri due appelli, si propone una censura
di incostituzionalita' dell'art. 1, comma 1, d.l. n. 180/2008.
Si lamenta che la disposizione violerebbe il principio di
autonomia dell'Universita', recato dall'art. 33 Cost. atteso che si
preclude all'Universita' l'immissione in ruolo anche se a costo zero,
cosi' compromettendo le scelte strategiche dell'Ateneo.
Siccome la norma si baserebbe su ragioni non economiche, essa
inciderebbe sulle scelte autonome delle Universita'.
Sarebbe violato l'art. 97 Cost., sotto il profilo che un divieto
di assunzioni non motivato da esigenze economiche inciderebbe sul
buon andamento dell'Universita'.
Se poi il blocco delle assunzioni dovesse essere ritenuto
giustificato da intenti sanzionatori, sarebbe incostituzionale in
quanto colpisce i vincitori di concorso, anziche' le sole Universita'
da sanzionare.
15.1. Le tre censure sono infondate.
Ai sensi dell'art. 33, ultimo comma, Cost., le universita' hanno
diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti da leggi
dello Stato. Se dunque la Costituzione demanda alle leggi dello Stato
di porre limiti all'autonomia universitaria, non puo' ritenersi
incostituzionale una legge dello Stato per il solo fatto che ponga
limiti all'autonomia universitaria.
Puo' semmai discutersi della ragionevolezza e proporzionalita' di
tali limiti.
Ma nel caso di specie il limite posto dal legislatore, dettato
per esigenze di finanza pubblica e di razionalizzazione delle
assunzioni presso le Universita', non appare ne' irragionevole ne'
sproporzionato, e inoltre l'assunto degli appellanti, che le
assunzioni avverrebbero a costo zero, e' dimostrato solo in una
prospettiva di breve periodo (primo triennio) e non in una
prospettiva di lungo periodo, che e' quella a cui avere riguardo in
una logica di seria riforma e programmazione.
Per le stesse ragioni non e' violato l'art. 97 Cost.
Infine non e' fondato il terzo profilo di censura, non avendo le
disposizioni in commento alcun intento sanzionatorio, ma solo di
contenimento della spesa pubblica e di razionalizzazione delle
assunzioni presso le Universita'.
16. Va, infine, esaminata la censura, contenuta nel primo motivo
di appello, con cui si deduce che l'idoneita' nei concorsi
universitari ha una durata di cinque anni, sicche' il divieto di
assunzione, imposto alle Universita' non virtuose, rischia di
tradursi in una definitiva penalizzazione per gli idonei, ove in
ipotesi l'Universita' non rientri nei parametri di legge durante
l'arco temporale di durata dell'idoneita'.
La censura si rivolge, a ben vedere, contro la stessa legge, e ad
avviso del Collegio si pone una questione di legittimita'
costituzionale rilevante e non manifestamente infondata.
Dispone l'art. 1, comma 1, d.l. 10 novembre n. 180 conv. in legge
9 gennaio 2009, n. 1 (nel testo vigente e applicabile ratione
temporis, prima che il primo periodo venisse soppresso dal d.lgs. n.
49/2012) che «Le universita' statali che, alla data del 31 dicembre
di ciascun anno, hanno superato il limite di cui all'art. 51, comma
4, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, fermo restando quanto
previsto dall'art. 12, comma 1, del decreto-legge 31 dicembre 2007,
n. 248, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008,
n. 31, non possono procedere all'indizione di procedure concorsuali e
di valutazione comparativa, ne' all'assunzione di personale. Alle
stesse universita' e' data facolta' di completare le assuntemi dei
ricercatori vincitori dei concorsi di cui all'art. 3, comma 1, del
decreto-legge 7 settembre 2007, n. 147, convertito, con
modificazioni, dalla legge 25 ottobre 2007, n. 176, e all'art.
4-bis., comma 17, del decreto-legge 3 giugno 2008, n. 97, convertito,
con modificazioni, dalla legge 2 agosto 2008, n. 129, e comunque di
concorsi espletati alla data di entrata in vigore della legge di
conversione del presente decreto, sella oneri aggiuntivi a carico
della finanza pubblica».
La disposizione dell'art. 1, comma 1, d.l. n. 180/2008, si limita
a porre un divieto di assunzione per le Universita' non virtuose,
senza considerare la possibile penalizzazione per i vincitori di
procedure concorsuali, per i quali il rischio non e' solo il
differimento dell'assunzione, ma anche quello della perdita
definitiva della chance di assunzione, tutte le volte in cui
l'Universita' non virtuosa non rientri nei parametri di legge durante
l'arco temporale di durata dell'idoneita' (pari a cinque anni).
In tal modo, una misura, che mira a razionalizzare la finanza
pubblica e l'organizzazione universitaria, si traduce anche in una
penalizzazione per soggetti che hanno partecipato, con esito
vittorioso, ad un concorso pubblico.
Tale penalizzazione puo' ritenersi giustificata dalle superiori
esigenze di finanza e organizzazione pubblica solo se sia un
sacrificio temporalmente limitato (differimento dell'assunzione) e
non anche se sia un sacrificio definitivo (perdita della chance di
assunzione), che sarebbe manifestamente sproporzionato rispetto alle
finalita' perseguite.
L'art. 1, comma 1, di n. 180/2008 si limita, invece, a vietare le
assunzioni alle Universita' non virtuose, senza preoccuparsi del
decorso del termine di durata delle idoneita'.
In tal modo, la disposizione ha come possibile effetto una
penalizzazione definitiva dei vincitori di concorsi.
La penalizzazione definitiva, sembra contrastare con il principio
di razionalita' e ragionevolezza della legge, dando luogo ad eccesso
di potere legislativo, nonche' con il principio di buon andamento
della pubblica amministrazione, atteso che a causa del divieto delle
assunzioni, in combinazione con il decorso del termine di durata
delle idoneita', si toglie efficacia a procedure concorsuali gia'
espletate, sicche' le Universita' devono bandire all'occorrenza nuove
procedure, sostenendo aggravi di tempi e di costi.
La disposizione normativa avrebbe pertanto dovuto prevedere, in
concomitanza con il divieto di assunzioni e per tutta la durata di
tale divieto, una sospensione del termine di durata delle idoneita'.
Appare pertanto rilevante, nel giudizio in corso, e non
manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 97 Cost., la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 1, d.l.
10 novembre 2008, n. 180 conv. in legge 9 gennaio 2009, n. 1, nella
parte in cui, nel prevedere il divieto di assunzione - a carico delle
Universita' non virtuose - non prevede anche una sospensione del
termine di durata delle idoneita' conseguite nei concorsi di
ricercatore e professore universitario, per tutto il tempo in cui
opera il divieto di assunzione, cosi' determinando l'effetto
sproporzionato, irragionevole e in contrasto con il principio di buon
andamento dell'amministrazione, che il termine di durata
dell'idoneita' decorre durante il periodo in cui opera il divieto di
assunzione, sicche' il divieto stesso imposto alle Universita' si
traduce anche in una perdita definitiva, per gli idonei, della chance
di assunzione, tutte le volte in cui le Universita' non rientrino nei
parametri di legge durante il periodo di validita' dell'idoneita'.
17. In conclusione, il giudizio va sospeso limitatamente
all'esame di un profilo del primo motivo di appello, sul quale va
sollevata questione di legittimita' costituzionale; gli appelli vanno
nel resto respinti.
La pronuncia sulle spese e' riservata alla decisione definitiva.