IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente sentenza sul ricorso numero di
registro generale 946 del 2012, proposto dalla Societa' il Bagatto
Sas di Valiani Alessandro & C, in persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Mazzoli,
presso il cui studio' e' elettivamente domiciliato in Roma, viale
Parioli n. 44, contro:
il Ministero dell'Economia e delle Finanze - Amministrazione
Autonoma Monopoli di Stato e il Ministero delle Politiche Agricole
Alimentari e Forestali in persona dei rispettivi legali
rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura
Generale dello Stato, con la quale sono domiciliati per legge in
Roma, via dei Portoghesi n. 12;
sul ricorso numero di registro generale 6509 del 2012, proposto
dalla. societa' il Bagatto Sas di Valiani Alessandro & C, in persona
del rappresentante legale pro tempore, rappresentato e difeso
dall'avvocato Paolo Mazzoli, presso il cui studio e' elettivamente
domiciliato in Roma, viale Parioli n. 44, contro:
il Ministero dell'Economia e delle Finanze - Amministrazione
Autonoma Monopoli di Stato e il Ministero delle Politiche Agricole
Alimentari e Forestali in persona dei rispettivi legali
rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura
Generale dello Stato, con la quale sono domiciliati per legge in
Roma, via dei Portoghesi n. 12;
A.S.S.I., in persona del suo legale rappresentante pro
tempore;
per l'annullamento:
quanto al ricorso n. 946 del 2012, della determinazione
dell'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato prot. n.
2011/51060/Giochi/SCO/ Conc. 1019 in data 23 dicembre 2011, con la
quale e' stato richiesto alla societa' ricorrente il pagamento della
somma di euro 68.683,74, a titolo di integrazione dovuta fino al
raggiungimento del minimo annuo garantito di cui al decreto
interdirigenziale 10 ottobre 2003, per gli anni 2006, 2007, 2008,
2009 e 2010, nonche' di ogni altro atto presupposto, conseguente o
comunque connesso;
quanto al ricorso n. 6509 del 2012, della determinazione
dirigenziale dell'Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato
prot. n. 2012/27171/Giochi/SCO/ Conc. 1019 in data 15 giugno 2012,
con il quale e' stato richiesto alla societa' ricorrente il pagamento
della somma di euro 81.094,21, a titolo di integrazione dei minimi
annui garantiti relativi agli esercizi 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 e
2011, nonche' di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque
connesso;
Visti i ricorsi ed i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle
Politiche Agricole Alimentari e Forestali e del Ministero
dell'Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 il
dott. Carlo Polidori e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Fatto
1. La societa' Il Bagatto - titolare (in forza di contratto di
cessione di ramo di azienda stipulato con la societa' S.P.A.T.I.
S.p.a.) della concessione c.d. "storica" per la raccolta di scommesse
ippiche n. 1019 (ossia di una concessione rilasciata dal Ministero
delle Finanze nel 1999) - con il ricorso n. 946/2012 in punto di
fatto riferisce quanto segue:
A) nell'anno 2006 il mercato del gioco e' stato rivoluzionato
dall'apertura del canale della raccolta del gioco a distanza, sia per
le scommesse su base ippica che per quelle sportive, perche' in forza
del decreto legge n. 223/2006, convertito dalla legge n. 248/2006,
sono stati indetti bandi di gara (c.d. "gare Bersani") per
l'assegnazione di nuove concessioni, con conseguente aumento
esponenziale dei concessionari della raccolta del gioco;
B) la nuova disciplina ha significativamente inciso sul
mercato, determinando una notevole diminuzione delle entrate per i
concessionari storici, pur permanendo invariate le condizioni di cui
alla convenzione di concessione dagli stessi sottoscritta;
C) tale situazione ha indotto il legislatore a prevedere
l'adozione delle c.d. misure di salvaguardia cui all'art. 38, comma
4, lettera l), del decreto legge n. 223/2006;
D) la mancata adozione di tali misure di salvaguardia ha
inizialmente indotto l'Amministrazione dei Monopoli (di seguito
A.A.M.S.) a sospendere il versamento delle somme relative
all'integrazione dei minimi garantiti per gli anni dal 2006 al 2009,
perche' il giudice amministrativo ( T.A.R. Lazio Roma, Sez. II, 9
luglio 2009, n. 6521; idem, 28 luglio 2009, n. 7641) ha ribadito, in
piu' di un'occasione che i provvedimenti di riscossione delle somme
dovute a titolo di minimi garantiti non possono essere adottati prima
della definizione delle misure di salvaguardia;
E) sebbene quadro normativo sia rimasto invariato, l'A.A.M.S.
con l'impugnata determinazione dirigenziale in data 23 dicembre 2011
ha richiesto il versamento dei minimi garantiti dovuti per gli anni
dal 2006 al 2010, motivando tale richiesta con la considerazione che
«non e' possibile individuare, allo stato, misure di salvaguardia
ulteriori rispetto a quelle gia' individuate secondo i criteri delle
procedure selettive indette nel corso del 2006»;
2. Di tale provvedimento la societa' ricorrente chiede
l'annullamento deducendo le seguenti censure:
I) Violazione dell'art 7 e ss. della legge n. 241/1990; eccesso
di potere per difetto di istruttoria. La presente censura e'
incentrata sul fatto che il provvedimento impugnato non sia sto
preceduto dalla comunicazione dell'avvio del procedimento.
II) Violazione e falsa applicazione dell'art. 38, comma 4,
lettera l), del decreto legge n. 223/2006, convertito dalla legge n.
248/2006, nonche' dell'art. 1-bis, comma 6, del decreto legge n.
149/2008, convertito dalle legge n. 184/2008; eccesso di potere per
difetto di istruttoria. La presente censura e' incentrata, da un
lato, sul fatto che l'A.A.M.S. abbia omesso di individuare le misure
di salvaguardia previste dall'art. 38, comma 4, lettera l), del
decreto legge n. 223/2006; dall'altro, sul fatto che le gia' minime
garanzie (ossia vincolo delle distanze) previste dal decreto legge n.
223/2006 per i concessionari di cui al decreto del Presidente della
Repubblica n. 169/1998 siano state eliminate dall'art. 1-bis, comma
6, del decreto legge n. 149/2008. In particolare, quanto al primo
aspetto, la ricorrente deduce che dall'art. 38, comma 4, lettera D,
del decreto legge n. 223/2006 si evince che al mutato assetto
normativo connesso all'entrata in vigore del decreto legge n.
223/2006 consegue l'obbligo di definire le modalita' di salvaguardia
dei concessionari storici, come dimostra il fatto che il T.A.R. del
Lazio con la sentenza n. 8520/2011 abbia affermato l'inapplicabilita'
del decreto interministeriale del 10 ottobre 2003, con il quale era
stato stabilito (prima dell'entrata in vigore del decreto legge n.
223/2006) il metodo di calcolo dei minimi garantiti. Quanto poi al
secondo aspetto, la ricorrente deduce che l'obbligo, per i nuovi
concessionari che si aggiudicavano i diritti del cd. "bando Bersani",
di ubicare i propri punti di vendita nel rispetto delle distanze
(rispetto ai punti vendita preesistenti) previste dall'art. 38, comma
4, lettere f) e g), del decreto legge n. 223/2006, costituiva di
fatto una garanzia previsto a tutela dei concessionari storici;
tuttavia tale obbligo e' stato eliminato dall'art. 1-bis, comma 6,
del decreto legge n. 149/2008 e, quindi, allo stato non sussistono
vincoli in tema di distanze, ne' diverse forme di tutela per i
concessionari storici;
III) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneita' nei
presupposti, difetto di motivazione, illogicita' minifesta e lesione
del principio del legittimo affidamento.
La societa' ricorrente sostiene che il provvedimento impugnato
non e' stato preceduto da una adeguata istruttoria perche':
A) le somme richieste sono state quantificate in base ai
criteri individuati con il decreto interdirigenziale del 10 ottobre
2003, sebbene lo stesso sia stato dichiarato inapplicabile dal T.A.R.
del Lazio con la predetta sentenza n. 8520/2011;
B) la stessa Amministrazione riconosce nella motivazione che
neppure a seguito della conferenza di servizi del 30 novembre 2011 e'
stato possibile individuare le misure di salvaguardia;
C) l'Amministrazione non ha tenuto conto degli. affidamenti
ingenerati nei concessionari dall'art. 38, comma 4, lettera 1), del
decreto legge n. 223/2006;
IV) Violazione dell'art. 3, della legge n. 241/1990; eccesso di
potere per contraddittorieta' ed apoditticita' della motivazione La
presente censura riguarda la motivazione del provvedimento impugnato,
nella parte in cui si afferma che «non e' possibile, allo stato,
individuare misure di salvaguardia ulteriori rispetto a quelle gia'
individuate secondo i criteri delle procedure selettive indette nel
corso del 2006». In particolare, secondo la ricorrente, il
ragionamento dell'AA.M.S. e' palesemente illogico perche' - pur
partendo dalla duplice premessa che le richieste di versamento dei
minimi garantiti sono state sospese per effetto di alcune sentenze
del giudice amministrativo e che e' stato avviato il procedimento per
l'individuazione di tali misure - si perviene comunque alla
conclusione che, non essendo stato possibile individuare le misure di
salvaguardia, i minimi garantiti devono essere comunque versati.
3. Questa Sezione, con l'ordinanza n. 1033 in data 22 marzo 2012,
nelle more della conversione del decreto legge 2 marzo 2012, n. 16,
ha accolto la domanda cautelare proposta con il ricorso n. 946/2012,
evidenziando in motivazione che: A) analoghi provvedimenti sono stati
annullati da questa Sezione, con sentenze passate in giudicato
(T.A.R. Lazio; Sez. II Sezione, 28 luglio 2009 n. 7641; T.A.R. Lazio,
Sez. II, 21 dicembre 2010 n. 37894 e, da ultimo, 13 gennaio 2011, n.
865), in ragione del condivisibile rilievo per cui i provvedimenti di
riscossione di cui trattasi non avrebbero potuto essere adottati
prima della definizione delle cd. misure di salvaguardia, di cui
all'art. 38, comma 4, lett. l), del decreto legge n. 223/2006,
convertito dalla legge n. 248/2006; B) non appare sufficiente a
differenziare la fattispecie in esame la circostanza che nei
provvedimenti impugnati l'Amministrazione affermi che: a) «in
attuazione della sentenza del TAR Lazio n. 6520 in data 31 luglio
2009 e' stato avviato il procedimento per l'individuazione di
possibili misure di salvaguardia, mediante provvedimento
interministeriale, per il quale era necessario acquisire il
preventivo avviso dei Ministero delle politiche agricole, alimentari
e forestali»; b) «alla data del deposito della successiva sentenza
del T.A.R. Lazio n. 7400 del 2011 il procedimento precedentemente
avviato non era concluso e che, pertanto, in data 30 novembre 2011 si
e' tenuta una conferenza di servizi con il Ministero delle politiche,
agricole, alimentari e forestali»; c) «all'esito della predetta
istruttoria, non e' possibile individuare, allo stato, misure di
salvaguardia ulteriori rispetto a quelle gia' individuate secondo i
criteri delle procedure selettive indette nel corso del 2006».
Infatti, come evidenziato nel secondo motivo di ricorso, questa
Sezione nella suddetta sentenza n. 7400 del 2011 ha affermato che
l'art. 38, comma 4, lettera D, del decreto legge n. 223/2006,
convertito dalla legge n. 248/2006 «ha imposto che l'Amministrazione
si impegni ad adottare le misure in questione (dovendosi pertanto
escludere che cio' costituisca una,sua facolta', esercitabile a
discrezione)», sicche' la laconica motivazione dei provvedimenti
impugnati non consente neppure di comprendere le effettive ragioni
che hanno determinato la mancata adozione delle predette misure.
4. Nelle more della definizione del giudizio introdotto con il
ricorso n. 946/2012: A) la legge 26 aprile 2012, n. 44, ha convertito
il decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, il quale all'art. 10, comma 5,
dispone che, "al fine di perseguire maggiore efficienza ed
economicita' dell'azione nei settori di competenza, il Ministero
dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei monopoli
di Stato, il Ministero delle politiche agricole alimentari e
forestali e l'Agenzia per lo sviluppo del settore ippico - ASSI,
procedono alla definizione, anche in via transattiva, sentiti i
competenti organi, con abbandono di ogni controversia pendente, di
tutti i rapporti controversi nelle correlate materie e secondo i
criteri di seguito indicati: ... b) relativamente alle quote di
prelievo di cui all'art. 12 del decreto del Presidente della
Repubblica 8 aprile 1998, n. 169 ed alle relative integrazioni,
definizione, in via equitativa, di una riduzione non superiore al 5
per cento delle somme ancora dovute dai concessionari di cui al
citato decreto del Presidente della Repubblica n. 169 del 1998 con
individuazione delle modalita' di versamento delle relative somme e
adeguamento delle garanzie fideiussorie. Conseguentemente, all'art.
38, comma 4, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con
modificazioni, dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, la lettera l) e'
soppressa»; B) sulla scorta del mutato quadro normativo, l'A.A.M.S.
ha notificato alla societa' Il Bagatto la determinazione dirigenziale
in data 15 giugno 2012, con la quale ha richiesto il versamento dei
minimi garantiti dovuti per gli anni dal 2006 al 2011, applicando la
riduzione equitativa prevista dall'art. 10, comma 5, decreto-legge n.
16/2012 ed evidenziando in motivazione che tale riduzione, da un
lato, deve essere intesa come attuativa dell'obbligo di
individuazione delle misure di salvaguardia e, dall'altro, ha
comportato l'abrogazione espressa dell'art. 38, comma 4, del
decreto-legge n. 223/2006.
5. La societa' Il Bagatto con il ricorso n. 6509/2012 ha
impugnato la suddetta determinazione dirigenziale in data 15 giugno
2012, chiedendone l'annullamento per i seguenti motivi:
I) Questione di legittimita' costituzionale dell'art. 10,
comma 5, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, convertito dalla
legge 26 aprile 2012, n. 44, in relazione agli articoli 3 e 97 Cost.
La societa' ricorrente, dopo aver ricordato che le concessioni
storiche sono state stipulate sulla base di una situazione di mercato
ben diversa da quella determinatasi per effetto dell'aumento del
numero dai concessionari e della conseguente esponenziale crescita
della concorrenza nel mercato, evidenzia che attualmente le
concessioni storiche, caratterizzate dall'applicazione del meccanismo
dei minimi garantiti, coesistono con le nuove concessioni
«caratterizzate da oneri decisamente meno gravosi e tali da rendere i
titolari soggetti piu' agili rispetto alla attuale realta'
economica». L'abrogazione delle misure di salvaguardia, disposta
dall'art. 10, comma 5, decreto-legge n. 16/2012, introduce, quindi,
un ulteriore ostacolo ed un ulteriore elemento di differenziazione
tra i concessionari storici ed i nuovi concessionari, che pure si
trovano ad operare nel medesimo segmento di mercato. Infatti «e'
facilmente intuibile che la riscossione degli importi dovuti per i
minimi garantiti portera' al collasso delle vecchie concessioni col
conseguente fallimentare risultato di contrarre un settore gia'
fortemente in crisi e che, paradossalmente, la riforma si proponeva
di razionalizzare e rilanciare. Un equo intervento, ai sensi
dell'art. 3, comma 2, della Costituzione avrebbe dovuto uguagliare i
concessionari e sottoporli ad analoghe condizioni economiche in
considerazione dell'uguaglianza della. loro posizione sul mercato»;
II) Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneita',
difetto nei presupposti, erroneita' nella motivazione, illogicita'
manifesta; violazione degli artt. 1326 e 1965 e ss. del codice
civile. La societa' ricorrente si duole del fatto che l'A.A.M.S. con
il provvedimento impugnato abbia pedissequamente applicato la
disposizione dell'art. 10, comma 5, decreto-legge n. 16/2012, senza
considerare la natura transattiva del meccanismo introdotto dal
legislatore, da cui discende la necessita' di attendere
l'accettazione della proposta stessa, con conseguente inibizione
della pretesa del pagamento finche' raccordo non e' concluso. Inoltre
la societa' ricorrente si duole del fatto che l'A.A.M.S.,
nell'ingiungere il pagamento, abbia previsto la possibilita' di
dilazionarlo in sei rate trimestrali, subordinandola pero' alla
prestazione di una fideiussione pari all'importo del dovuto e,
quindi, aggiungendo ulteriori oneri economici derivanti dalla stipula
della fideiussione.
6. Questa Sezione, con l'ordinanza n. 3290 in data 13 settembre
2012, ha respinto la domanda cautelare proposta con il ricorso n.
6509/2012, evidenziando in motivazione «la natura non provvedimentale
dell'atto impugnato... atteso che, in virtu' del chiaro dettato
normativo che si pone a presupposto della comunicazione di AAMS,
quest'ultima si sostanzia in una mera proposta transattiva rivolta al
soggetto destinatario della stessa, senza che nessuna conseguenza
pregiudizievole possa legalmente conseguire a cagione della eventuale
non (tempestiva) accettazione di quanto in essa contenuto».
7. La Difesa erariale con memoria depositata in data 31 ottobre
2012 ha eccepito che la disposizione dell'art. 10, comma 5, del
decreto-legge n. 16/2012 non e' lesiva di interessi della societa'
ricorrente, ne' limitativa della tutela giurisdizionale, perche'
definisce la problematica in questione, stabilendo una misura
economica delle somme dovute e non versate (che, in base alla
giurisprudenza del giudice amministrativo, non potevano essere
richieste prima della individuazione delle c.d. misure di
salvaguardia) e abrogando la disposizione fonte delle ed. misure di
salvaguardia, in linea con i principi enunciati nella sentenza della
Corte di Giustizia del 16 febbraio 2012 medio tempore depositata. In
particolare la Difesa erariale richiama il punto 57 della predetta
sentenza della Corte di Giustizia, ove si afferma che il principio di
parita' di trattamento impone che «tutti i potenziali offerenti
dispongano di uguali opportunita', ed implica dunque che costoro
siano assoggettati alle medesime condizioni. Cio' vale a maggior
ragione in una situazione quale quella in esame nei procedimenti
principali, in cui una violazione del diritto dell'Unione da parte
dell'autorita' aggiudicatrice interessata ha gia' avuto come
conseguenza una disparita' di trattamento in danno di alcuni
operatori», ed il punto 59 della medesima sentenza., ove si afferma
che il principio di parita' di trattamento impone che «ragioni di
natura economica - come l'obiettivo di garantire agli operatori
aggiudicatari di concessioni dopo la gara del 1999 la continuita', la
stabilita' finanziaria o una giusta remunerazione degli investimenti
realizzati - non possono essere riconosciute quali motivi imperativi
di interesse generale idonei a giustificare una restrizione di una
liberta' fondamentale garantita dal Trattato (sentenza
Commissione/Italia, cit., punto 35 e la giurisprudenza ivi citata,
nonche' sentenza dell'11 marzo 2010, Attanasio Group, G-384/08, Racc.
pag. I-2055, punti 53-56».
8. Alla pubblica udienza del 5 dicembre 2012 il ricorso e' stato
chiamato e trattenuto per la decisione.
Diritto
1. In via preliminare il Collegio ritiene che - stanti gli
evidenti profili di connessione soggettiva ed oggettiva tra i due
ricorsi in epigrafe indicati, aventi entrambi ad oggetto richieste di
pagamento dei c.d. minimi garantiti inviate dall'A.A.M.S. alla
societa' Il Bagatto - sussistano i presupposti per disporre la
riunione degli stessi.
2. Sempre in via preliminare il Collegio ritiene che il ricorso
n. 946/201.2 debba essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta
carenza di interesse, alla luce delle seguenti considerazioni:
A) la presente controversia rientra tra le "controversie
pendenti" alle quali si riferisce la disposizione dell'art. 10, comma
5, del decreto-legge n. - 16/2012;
B) a prescindere da ogni considerazione in merito alla
legittimita' costituzionale di tale disposizione, si deve ritenere
che la stessa abbia imposto alle Amministrazioni interessate un vero
e proprio obbligo di procedere alla definizione, anche in via
transattiva, delle controversie relative all'integrazione dei c.d.
minimi garantiti, attraverso la "definizione, in via equitativa, di
una riduzione non superiore al 5 per cento delle somme ancora dovute
dai concessionari ... con individuazione delle modalita' di
versamento delle relative somme e adeguamento delle garanzie
fideiussorie";
C) stante quanto precede, si deve ritenere altresi' che
l'insorgenza di tale obbligo abbia determinato l'inefficacia delle
precedenti richieste di pagamento delle somme dovute a titolo di
integrazione dei minimi garantiti, perche' la riduzione non superiore
al 5 per cento delle somme ancora dovute dai concessionari storici e'
evidentemente prevista in connessione con l'abrogazione espressa
della disposizione dell'art. 38, comma 4, la lettera l), del
decreto-legge n. 223/2006, che prevedeva l'obbligo di individuare
misure di salvaguardia per i predetti concessionari, ma che non ha
mai avuto attuazione da parte delle Amministrazione interessate (come
si evince dal verbale della conferenza di servizi del 30 novembre
2011).
2. Passando al ricorso n. 6509/2012 - avente ad oggetto la
determinazione dirigenziale in data 15 giugno 2012 con la quale
l'A.A.M.S. ha richiesto alla societa' Il Bagatto il pagamento delle
somme dovute a titolo di integrazione dei minimi annui garantiti
ricalcolate con una riduzione del 5% ai sensi della predetta
disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16/2012 - il
Collegio osserva che non puo' essere confermato in questa sede quanto
affermato da questa Sezione, nella suddetta ordinanza cautelare n.
3290 in data 13 settembre 2012, in merito alla «natura non
provvedimentale dell'atto impugnato». Infatti, come gia' evidenziato
in precedenza, l'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16/2012 ha
imposto all'Amministrazione l'obbligo di procedere alla definizione,
anche in via transattiva, delle controversie relative
all'integrazione dei c.d. minimi garantiti, attraverso la
«definizione, in via equitativa, di una riduzione non superiore al 5
per cento delle somme ancora dovute dai concessionari ... con
individuazione delle modalita' di versamento delle relative somme e
adeguamento delle garanzie fideiussorie". Inoltre, da un attento
esame della determinazione dirigenziale in data 15 giugno 2012 si
desume che l'A.A.M.S. ha ritenuto di dare applicazione a tale
disposizione richiedendo nuovamente alla societa' ricorrente il
pagamento delle somme dalla stessa dovute a titolo di minimi
garantiti applicando nella misura massima (ossia nella misura del 5
per cento) la riduzione ivi prevista. Pertanto non puo' ritenersi che
la predetta determinazione dirigenziale contenga una «mera proposta
transattiva rivolta al soggetto destinatario della stessa», perche' a
tale conclusione si sarebbe potuti pervenire solo se l'art. 10, comma
5, del decreto-legge n. 16/2012 non avesse abrogato la disposizione
dell'art. 38, comma 4, la lettera l), del decreto-legge n. 223/2006.
Invece proprio dall'abrogazione dell'obbligo di prevedere apposite
misure di salvaguardia per i concessionari storici e dalla
contestuale previsione dell'obbligo di procedere alla definizione
delle controversie relative all'integrazione dei c.d. minimi
garantiti, mediante la possibilita' di applicare una riduzione (nella
misura massima del 5 per cento) delle somme ancora dovute dai
concessionari, si desume che la suddetta determinazione dirigenziale
costituisce un nuovo provvedimento (sostitutivo di quello
precedentemente adottato con la determinazione dirigenziale del 23
dicembre 2011) finalizzato al recupero delle somme ancora dovute.
3. Posta tale premessa, il Collegio ritiene necessario
evidenziare che - secondo la condivisibile interpretazione fornita
dall'A.A.M.S. nella motivazione del provvedimento impugnato - la
riduzione equitativa prevista dell'art. 10, comma 5, del
decreto-legge n. 16/2012, da un lato, deve essere intesa come
attuativa dell'obbligo di individuazione delle misure di salvaguardia
e, dall'altro, la comportato l'abrogazione espressa dell'articolo 38,
comma 4, la lettera p, del decreto-legge n. 223/2006. In altri
termini, il Collegio condivide la tesi (su cui si fonda la nuova
richiesta di pagamento formulata dall'A.A.M.S.), secondo la quale - a
fronte della mancata definizione in via amministrativa delle misure
di salvaguardia previste dall'art. 38, comma 4, la lettera 1), del
decreto-legge n. 223/2006 e delle numerose controversie insorte a
seguito delle richieste di pagamento dei minimi garantiti formulate
dall'A.A.M.S. all'inizio del 2012 nonostante la mancata definizione
in via amministrativa delle predette misure di salvaguardia - il
legislatore e' intervenuto con una legge-provvedimento (l'art. 10,
comma 5, del decreto-legge n. 16/2012) destinata ad incidere sulle
controversie-pendenti, abrogando il meccanismo di salvaguardia
previsto dall'art. 38, comma 4, la lettera D, del decreto-legge n.
223/2006 sostituendolo con un diverso meccanismo, costituito
essenzialmente da una riduzione, predeterminata per legge in misura
non superiore al 5 per cento, delle somme ancora dovute dai
concessionari a titolo di minimi garantiti. Ne consegue che risulta
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
sollevata dalla societa' ricorrente - incentrata sulla disparita'
trattamento, tra i concessionari storici (tenuti al pagamento dei
minimi garantiti) ed i nuovi concessionari (non tenuti al pagamento
dei minimi garantiti), derivante dall'abrogazione delle misure di
salvaguardia, disposta dall'art. 10, comma 5, decreto-legge n.
16/2012 perche' in realta' il legislatore ha manifestato la volonta'
di tener conto della peculiare posizione dei concessionari storici
introducendo il diverso meccanismo costituito dalla riduzione, in
misura non superiore al 5 per cento, delle somme ancora dovute a
titolo di minimi garantiti. Cio' non toglie pero' che appaia
rilevante e non manifestamente infondata la diversa questione di
legittimita' costituzionale della disposizione dell'art. 10, comma 5,
decreto-legge 16/2012 (per violazione degli articoli 3, 24, comma 1,
103, comma 1, e 113 della Costituzione) che il Collegio intende
sollevare, d'ufficio, nei termini di seguito indicati.
4. Innanzi tutto, in punto di rilevanza della questione, occorre
ribadire che l'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16/2012, ha
abrogato la disposizione dell'art. 38, comma 4, del decreto-legge n.
223/2006, che aveva introdotto - in favore dei concessionari storici
(ivi compresa la societa' ricorrente), in quanto tenuti al pagamento
dei minimi garantiti - l'obbligo di definire in via amministrativa
misure di salvaguardia volte a garantire l'equilibrio economico di
tali soggetti ed ha previsto a tutela di costoro soltanto la
possibilita' di ottenere una riduzione, peraltro non superiore al 5
per cento, delle somme ancora dovute a titolo di minimi garantiti.
Infatti questa stessa Sezione nella sentenza n. 8520 in data 7
novembre 2011 (puntualmente richiamata dai ricorrenti) ha da ultimo
ribadito che la disposizione dell'art. 38, comma 4, lett. l), della
legge n. 223 del 2006 e' stata introdotta a garanzia dei
concessionari storici, essendo l'obbligo di definire le modalita' di
salvaguardia di tali soggetti finalizzato «a consentire il
riequilibrio delle obbligazioni consacrate nelle concessioni per la
raccolta di scommesse ippiche gia' rilasciate, in ragione del mutato
assetto del mercato delle scommesse ippiche e della riconfigurazione
dell'assetto distributivo territoriale dell'offerta di gioco, come
ridisegnati dalla riforma introdotta dall'art. 38 del decreto legge
«Bersani», che ha determinato l'apertura del mercato dei giochi
pubblici e l'attivazione di .nuove concessioni secondo una diffusione
capillare sul territorio e con piu' favorevoli condizioni di
esercizio e di reddivita', ed ha evidenziato, nel contempo, come
l'introduzione dell'obbligo di definire tali modalita' di
salvaguardia rendesse «inapplicabile il contenuto del decreto
interministeriale del 10 ottobre 2003 che aveva stabilito, sotto la
vigenza della precedente normativa, il metodo di calcolo per
individuare il c.d. minimo garantito». Risulta, quindi, evidente che,
per effetto dell'abrogazione della disposizione dell'art. 38, comma
4, del decreto-legge n. 223/2006, la ricorrente non puo' beneficiare
delle modalita' di salvaguardia previste da tale disposizione.
6. Passando ora al profilo della non manifesta infondatezza della
questione, il Collegio preliminarmente rammenta che (come rilevato da
questa stessa Sezione nella recente ordinanza n. 685 in data 26
luglio 2012) la questione della compatibilita' costituzionale delle
c.d. leggi-provvedimento (e cioe' di quegli atti formalmente
legislativi che tengono luogo di provvedimenti amministrativi in
quanto dispongono, in concreto, su casi e rapi; orti specifici) e'
ormai definitivamente risolta dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale e dei Giudici amministrativi con l'affermazione di
principi ormai consolidati. In particolare:
A) la Consulta ha riconosciuto l'ammissibilita' di tali atti
normativi in base al rilievo dell'insussistenza di una "riserva di
amministrazione", ossia evidenziando che la Costituzione non
garantisce ai pubblici poteri l'esclusivita' delle pertinenti
attribuzioni gestorie e non configura per il legislatore limiti
diversi da quelli (formali) dell'osservanza del procedimento di
fon-nazione delle leggi, omettendo di prescrivere il contenuto
sostanziale ed i caratteri essenziali dei precetti legislativi (ex
multis, sentenza n. 347 del 1995);
B) una volta ammessa la compatibilita' delle leggi in
sostituzione di provvedimento con il vigente assetto costituzionale,
la prevalente giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV,
9 marzo 2012, n. 1349) ritiene che, a fronte di una
legge-provvedimento, i diritti di difesa del soggetto leso non
vengano ablati, ma si trasferiscano dalla giurisdizione
amministrativa alla giustizia costituzionale. Il corollario di tale
ricostruzione dogmatica dell'assetto della tutela delle posizioni
incise dalla legge-provvedimento e', dunque, la valorizzazione della
pregnanza del sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge,
sino a renderlo anche piu' incisivo di quello giurisdizionale
sull'eccesso di potere, e cio' in modo da riconoscere al privato,
seppur nella forma indiretta della rimessione della questione alla
Consulta parte del giudice amministrativo, una forma di protezione ed
un'occasione di difesa pari a quella offerta dal sindacato
giurisdizionale sugli atti amministrativi;
C) con particolare riferimento al rapporto tra la
legge-provvedimento di approvazione di un provvedimento
amministrativo gia' adottato e la pendenza di un procedimento
giurisdizionale avente ad oggetto tale provvedimento, merita di
essere condivisa la tesi (T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, 19 aprile 2006,
n. 1362) secondo la quale: a) la mera pendenza di un ricorso non
impedisce l'approvazione della legge-provvedimento, in quanto,
diversamente opinando, si finirebbe con l'ammettere un unlus delle
prerogative delle assemblee legislative, mediante l'introduzione di
un inammissibile nuovo limite, non codificato, all'esercizio della
relativa funzione; b) solo la. formazione del giudicato puo'
paralizzare un intervento legislativo contrastante con il dictum
giurisdizionale, in modo da evitare (in coerenza con l'assetto dei
poteri delineato dalla Costituzione) l'irrimediabile sacrificio delle
garanzie di tutela giurisdizione; c) la pendenza di un ricorso avente
ad oggetto proprio il provvedimento amministrativo da approvare con
la legge non si rivela, comunque, del tutto indifferente ai fini del
corretto esercizio della funzione legislativa, proprio perche'
l'eventuale e comprovata esclusiva finalizzazione della legge alla
sottrazione dell'oggetto del sindacato giurisdizionale (ed alla
conseguente privazione della stessa possibilita' di tutela
giurisdizionale per l'interessato) costituirebbe un indice
sintomatico dell'irragionevolezza della legge-provvedimento.
7. Tenuto conto di quanto precede, nonche' del fatto che -
secondo quanto affermato non solo da questa stessa Sezione nella gia'
richiamata sentenza n. 8520 in data 7 novembre 2011 e nelle ulteriori
sentenze invocate dalle parti ricorrenti (ex multis, sentenze n. 6520
in data 7 luglio 2009 e n. 7632 in data 28 luglio 2009), ma anche
dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato (ordinanza 31 agosto
2011, n. 3849) - i provvedimenti di riscossione di somme per il
raggiungimento dei minimi garantiti richiedevano la previa
definizione delle c.d. misure di salvaguardia di cui all'art. 38,
comma 4, lettera l), del decreto-legge n. 223/2006, il Collegio
ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge n. 16/2012 -
per contrasto con il principio di ragionevolezza, desumibile
dall'art. 3 della Costituzione (ex multis, Corte Cost. 9 marzo 2012,
n. 53), e con i principi costituzionali in materia di tutela
giurisdizionale avverso i provvedimenti dell'Amministrazione, sanciti
dagli articoli 24, comma 1, 103, comma 1, e 113 della Costituzione -
alla luce delle seguenti considerazioni:
A) la disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge
n. 16/2012 appare illogica ed irrazionale, perche' il Legislatore -
nel sostituire ad un meccanismo flessibile, come quello indicato
dall'art. 38, comma 4, lettera l), del decreto-legge n. 223/2006 (che
affidava all'Amministrazione il compito di individuare le concrete
misure di salvaguardia per i concessionari storici, senza fissare
tetti massimi, ma dando per scontata l'esigenza di parametrare le
misure di salvaguardia all'andamento del mercato delle scommesse, in
modo da impedire che il pagamento dei minimi garantiti, in presenza
di una maggiore concorrenza nel mercato, dovuta all'ingresso di nuovi
concessionari, potesse pregiudicare l'equilibrio economico dei
concessionari storici) con un meccanismo che consente solo una
riduzione forfettaria, fino ad un massimo del 5%, dei minimi
garantiti dovuti in base "vecchio" decreto interministeriale del 10
ottobre 2003 - ha agito al (dichiarato) fine di perseguire maggiore
efficienza ed economicita' dell'azione amministrativa mediante la
definizione stragiudiziale di ogni controversia pendente, ma non ha
considerato che la predetta riduzione forfettaria non appare adeguata
per garantire l'equilibrio economico dei concessionari storici.
Infatti al «mutato assetto del mercato delle scommesse ippiche e
della riconfigurazione dell'assetto distributivo territoriale
dell'offerta di gioco, come ridisegnati dalla riforma introdotta
dall'art. 38 del decreto legge "Bersani" che ha determinato
l'apertura del mercato dei giochi pubblici e l'attivazione di nuove
concessioni secondo una diffusione capillare sul territorio e con
piu' favorevoli condizioni di esercizio e di reddivita'» (evidenziato
nella gia' richiamata sentenza n. 8520 in data 7 novembre 2011), si
sono aggiunti gli effetti del «mercato parallelo» gestito dai c.d.
CTD (centri trasmissione dati), ossia gli effetti della presenza nel
mercato italiano delle sommesse di operatori economici di altri stati
membri che agiscono attraverso i predetti CTD, in assenza di
concessione, nell'esercizio delle liberta' di stabilimento e
prestazione dei servizi transfrontalieri, garantite dagli articoli 49
e ss. e 29 e ss. TFUE (si veda al riguardo la sentenza della Corte di
Giustizia Costa-Cifone del 16 febbraio 2012, emessa nelle cause
riunite G-72/10 e G-77/10);
B) la disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto-legge
n. 16/2012 appare effettivamente finalizzata al solo scopo di
sottrarre il provvedimento dell'AAM.S. impugnato con il ricorso n.
946 del 2012 (gia' sospeso da questo Tribunale) al sindacato
giurisdizionale (e, quindi, a vanificare il diritto alla tutela
giurisdizionale delle parti ricorrenti), perche' - a fronte di quanto
affermato non solo da questa stessa Sezione, ma anche dalla Quarta
Sezione del Consiglio di Stato nelle pronunce innanzi citate - il
legislatore e' intervenuto introducendo una nuova disciplina che non
consente oramai alcuna forma di sindacato giurisdizionale sulla
mancata adozione, da parte dell'Amministrazione competente, delle
misure di salvaguardia previste dall'articolo 38, comma 4, lettera
l), del decreto-legge n. 223/2006. Ne consegue che la predetta
disposizione vanifica il diritto dei concessionari storici di agire
in giudizio per tutelare il proprio equilibrio economico a fronte del
mutato assetto del mercato delle scommesse;