IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 6969 del 2012, proposto da Soc Azzurra Betting
S.r.l. ed Altri, Soc Agenziaippica di Mosti Cinzia & C Snc, Soc
Agenzia Ippica Mosti S.r.l., Soc Gait S.r.l., Soc Gioco Snc di
Giornelli P & Conti F, Soc Queen Bet S.r.l., Soc Perugia Giochi
S.r.l., Soc Agenzia Ippica dello Stretto di Rigano Paolo & C Snc, Soc
Aquila S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro
tempore, tutte rappresentate e difese, dall'avv. Fabio Lorenzoni,
presso il cui studio sono elettivamente domiciliate in Roma, via del
Viminale n. 43, contro:
Ministero dell'Economia e delle Finanze - Amministrazione
Autonoma dei Monopoli di Stato, in persona del rappresentante legale
pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale dello
Stato, pressa la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei
Portoghesi n. 12;
Ministero delle Politiche Agricole e Forestali e ASSI, in
persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, non
costituiti in giudizio;
per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia:
dei provvedimenti dell'a.a.m.s. prott.
2012/27169/giochi/sco/conc. 441, 2012/27169/giochi/sco/conc. 1159,
2012/27169/giochi/sco/conc. 80, 2012/27169/giochi/sco/conc. 439,
2012/27169/giochi/sco/conc. 1576, 2012/27169/giochi/sco/conc. 329,
2012/27169/giochi/sco/conc. 1574, 2012/27169/giochi/sco/conc. 1475,
2012/27169/giochi/sco/conc. 1272, 2012/27169/giochi/sco/conc. 360,
2012/27169/giochi/sco/conc. 122, di richiesta di versamento dei
minimi garantiti per gli anni 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 e 2011;
di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque
connesso.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell'A.A.M.S. e i documenti
depositati;
Vista l'ordinanza 27 settembre 2012 n. 3445;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2012 il
dott. Stefano Toschei e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Visto l'art. 36, comma 2, c.p.a.;
1. Le societa' ricorrenti, titolari di concessioni c.d. storiche
(vale a dire le concessioni rilasciate ai sensi del decreto del
Presidente della Repubblica n. 169 del 1998) per la raccolta di
scommesse ippiche (meglio indicate in epigrafe), hanno impugnato i
provvedimenti, adottati da AAMS e riferiti alle concessioni delle
quali sono titolari, aventi ad oggetto le ingiunzioni, di pagamento
di integrazione dei c.d. minimi garantiti.
La vicenda e' nota e puo' sintetizzarsi nei seguenti termini:
A) a partire dall'anno 2005 "il mercato delle scommesse
ippiche ha subito un costante e drastico calo dei volumi di raccolta
su base nazionale, a causa del rilevante incremento delle
possibilita' e modalita' di gioco introdotte da AAMS sia nel campo
dell'ippica sia in quello degli altri sport e dei giochi in genere"
(cosi, testualmente, a pag. 5 del ricorso introduttivo). Come e'
noto, nell'anno 2006 il mercato del gioco stato rivoluzionato
dall'apertura del canale della raccolta del gioco a distanza, sia per
le scommesse su base ippica che per quelle sportive, perche' in forza
del decreto legge n. 223/2006, convertito dalla legge n. 248/2006,
sono stati indetti bandi di gara (c.d. "gare Bersani") per
l'assegnazione di nuove concessioni, con conseguente aumento
esponenziale dei concessionari della raccolta del gioco;
B) la nuova disciplina ha significativamente inciso sul
mercato, determinando una notevole diminuzione delle entrate per i
concessionari storici, pur permanendo invariate le condizioni di cui
alla convenzione di concessione dagli stessi sottoscritta;
C) tale situazione ha indotto il legislatore a prevedere
l'adozione delle c.d. misure di salvaguardia di cui all'art. 38,
comma 4, lettera 1), del decreto legge n. 223 del 2006;
D) la mancata adozione di tali misure di salvaguardia ha
inizialmente indotto l'Amministrazione dei monopoli (d'ora in poi,
per brevita' AAMS) a sospendere il versamento delle somme relative
all'integrazione dei minimi garantiti per gli anni dal 2006 al 2009,
perche' il giudice amministrativo (cfr., tra le tante, T.A.R. Lazio
Roma, Sez. II, 28 luglio 2009, n. 7641 e 9 luglio 2009 n. 6521) ha
ribadito, in piu' di un'occasione che i provvedimenti di riscossione
delle somme dovute a titolo di minimi garantiti non possono essere
adottati prima della definizione delle misure di salvaguardia;
E) sebbene il quadro normativo sia rimasto invariato, AAMS,
con le determinazioni dirigenziali impugnate con il ricorso in esame,
ha nuovamente ingiunto il versamento dei minimi garantiti dovuti per
gli anni dal 2006 al 2010, motivando tale richiesta con la
considerazione che «non e' possibile individuare, allo stato, misure
di salvaguardia ulteriori rispetto a quelle gia' individuate secondo
i criteri delle procedure selettive indette nel corso del 2006»;
2. Successivamente rispetto ai fatti suesposti accaduto che la
legge 26 aprile 2012 n. 44, ha convertito il decreto legge 2 marzo
2012 n. 16, il quale all'art. 10, comma 5, dispone testualmente che,
"al fine di perseguire maggiore efficienza ed economicita'
dell'azione nei settori di competenza, il Ministero dell'economia e
delle finanze -Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, il
Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali e l'Agenzia
per lo sviluppo del settore ippico-ASSI, procedono alla definizione,
anche in via transattiva, sentiti i competenti organi, con abbandono
di ogni controversia pendente, di tutti i rapporti controversi nelle
correlate materie e secondo i criteri di seguito indicati: ... b)
relativamente alle quote di prelievo di cui all'art. 12, del decreto
del Presidente della Repubblica 8. aprile 1998, n. 169 ed alle
relative integrazioni, definizione, in via equitativa, di una
riduzione non superiore al 5 per cento delle somme ancora dovute dai
concessionari di cui al citato decreto del Presidente della
Repubblica n. 169 del 1998 con individuazione delle modalita' di
versamento delle relative somme e adeguamento delle garanzie
fideiussorie. Conseguentemente, all'art. 38, comma 4, del
decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, convertito, con modificazioni,
dalla legge 4 agosto 2006, n. 248, la lettera l) e' soppressa»;
Gli atti qui impugnati, attraverso i quali viene richiesto il
pagamento delle somme a titolo di c.d. minimo garantito ricalcolate
in base alle nuove disposizioni legislative, sono tacciati di
illegittimita' dalle ricorrenti.
Con ordinanza n. 3445 del 27 settembre 2012, e' stata accolta
l'istanza cautelare proposta con il gravame.
3. La difesa erariale ha rilevato che la disposizione dell'art.
10, comma 5, del decreto legge n. 16 del 2012 non e' lesiva di
interessi delle ricorrenti, ne' limitativa della tutela
giurisdizionale, perche' definisce la problematica in questione,
stabilendo una misura economica delle somme dovute e non versate
(che, in base alla giurisprudenza del giudice amministrativo, non
potevano essere richieste prima della individuazione delle c.d.
misure di salvaguardia) e abrogando la disposizione fonte delle cd.
misure di salvaguardia, in linea con principi enunciati nella
sentenza della Corte di Giustizia del 16 febbraio 2012 medio tempore
depositata.
In particolare la difesa dell'AAMS richiama il punto 57 della
predetta sentenza della Corte di Giustizia, ove si afferma che il
principio di parita' di trattamento impone che «tutti i potenziali
offerenti dispongano di uguali opportunita', ed implica dunque che
costoro siano assoggettati alle medesime condizioni. Cio' vale a
maggior ragione in una situazione quale quella in esame nei
procedimenti principali, in cui una violazione del diritto
dell'Unione da parte dell'autorita' aggiudicatrice interessata ha
gia' avuto come conseguenza una disparita' di trattamento in danno di
alcuni operatori», ed il punto 59 della medesima sentenza, ove si
afferma che il principio di parita' di trattamento impone che
«ragioni di natura economica - come l'obiettivo di garantire agli
operatori aggiudicatari di concessioni dopo la gara del 1999 la
continuita', la stabilita' finanziaria o una giusta remunerazione
degli investimenti realizzati - non possono essere riconosciute quali
motivi imperativi di interesse generale idonei a giustificare una
restrizione di una liberta' fondamentale garantita dal Trattato
(sentenza. Commissione/Italia, cit., punto 35 e la giurisprudenza ivi
citata, nonche' sentenza dell'11 marzo 2010, Attanasio Group,
C384/08, Racc. pag. I-2055, punti 53-56)».
5. Il ricorso e' stato trattenuto in decisione alla pubblica
udienza del 5 dicembre 2012.
6. Il ricorso, come detto, ha ad oggetto le determinazioni .
dirigenziali in data 15 giugno 2012 con le quali AAMS ha richiesto
alle ricorrenti il pagamento delle somme dovute a titolo di
integrazione dei minimi annui garantiti ricalcolate con una riduzione
del 5% ai sensi della predetta disposizione dell'art. 10, comma 5,
del decreto-legge n. 16/2012, il Collegio osserva, in primo luogo,
che i provvedimenti impugnati non costituiscono una mera proposta
transattiva, bensi' sono chiaramente preordinati e finalizzati, in
sostituzione di quelli in precedenza adottati (e sovente sospesi
dalla Sezione), al recupero delle somme ancora dovute dai
concessionari. Posta tale premessa, e' necessario altresi'
evidenziare che la riduzione equitativa prevista dell'art. 10, comma
5, del decreto legge n. 16 del 2012, da un lato, deve essere intesa
come attuativa dell'obbligo di individuazione delle misure di
salvaguardia e, dall'altro, ha comportato l'abrogazione espressa
dell'art. 38, comma 4, la lettera D, del decreto legge n. 223 del
2006. In altri termini, il Collegio condivide la tesi (su cui si
fondano le nuove richieste di pagamento formulata da AAMS), secondo
la quale - a fronte della mancata definizione in via amministrativa
delle misure di salvaguardia previste dall'art. 38, comma 4, la
lettera l), del decreto legge n. 223 del 2006 e delle numerose
controversie insorte a seguito delle richieste di pagamento dei
minimi garantiti formulate da AAMS all'inizio del 2012 nonostante la
mancata definizione in via amministrativa delle predette misure di
salvaguardia - il legislatore e' intervenuto con una
legge-provvedimento (l'art. 10, comma 5, del decreto legge n. 16 del
2012) destinata ad incidere sulle controversie pendenti, abrogando il
meccanismo di salvaguardia previsto dall'art. 38, comma 4, la lettera
l), del decreto legge n. 223 del 2006 e sostituendo tale meccanismo
con un diverso meccanismo, costituito essenzialmente da una
riduzione, predeterminata per legge in misura non superiore al 5 per
cento, delle somme ancora dovute dai concessionari a titolo di minimi
garantiti.
Orbene, sebbene il legislatore abbia manifestato la volonta' di
tener conto della peculiare posizione dei concessionari storici
introducendo il diverso meccanismo costituito dalla riduzione, in
misura non superiore al 5 per cento, delle somme ancora dovute a
titolo di minimi garantiti, appare rilevante e non manifestamente
infondata la questione di legittimita' costituzionale della
disposizione dell'art. 10, comma 5, decreto legge n. 16 del 2012 che
il Collegio intende sollevare, d'ufficio, nei termini di seguito
indicati.
7. Anzitutto, in punto di rilevanza della questione, occorre
ribadire che l'art. 10, comma 5, del decreto legge n. 16 del 2012, ha
abrogato la disposizione dell'art. 38, comma 4, del decreto legge n.
223 del 2006, che aveva introdotto - in favore dei concessionari
storici (ivi compresa l'odierna parte ricorrente), in quanto tenute
al pagamento dei minimi garantiti - l'obbligo di definire in via
amministrativa misure di salvaguardia volte a garantire l'equilibrio
economico di tali soggetti ed ha previsto a tutela di costoro
soltanto la possibilita' di ottenere una riduzione, peraltro non
superiore al 5 per cento, delle somme ancora dovute a titolo di
minimi garantiti.
Infatti questa stessa Sezione nella sentenza 7 novembre 2011 n.
8520 ha ribadito che "la disposizione dell'art. 38, comma 4, lettera
1), della legge n. 223 del 2006 e' stata introdotta a garanzia dei
concessionari storici, essendo l'obbligo di definire le modalita' di
salvaguardia di tali soggetti finalizzato «a consentire il
riequilibrio delle obbligazioni consacrate nelle concessioni per la
raccolta di scommesse ippiche gia' rilasciate, in ragione del mutato
assetto del mercato delle scommesse ippiche e della riconfigurazione
dell'assetto distributivo territoriale dell'offerta di gioco, come
ridisegnati dalla riforma introdotta dall'art. 38 del decreto legge
"Bersani", che ha determinato l'apertura del mercato dei giochi
pubblici e l'attivazione di nuove concessioni secondo una diffusione
capillare sul territorio e con piu' favorevoli condizioni di
esercizio e di reddivita'", ed ha evidenziato, nel contempo, come
l'introduzione dell'obbligo di definire tali modalita' di
salvaguardia rendesse "inapplicabile il contenuto del decreto
interministeriale del 10 ottobre 2003 che aveva stabilito, sotto la
vigenza della precedente normativa, il metodo di calcolo per
individuare il c.d. minimo garantito".
Risulta, quindi, evidente che, per effetto dell'abrogazione della
disposizione dell'art. 38, comma 4, del decreto legge n. 223 del
2006, la ricorrente non possa piu' beneficiare delle modalita' di
salvaguardia previste da tale disposizione.
8. Passando ora al profilo della non manifesta infondatezza della
questione, il Collegio preliminarmente rammenta che (come rilevato da
questa stessa Sezione nella recente ordinanza 26 luglio 2012 n. 685)
la questione della compatibilita' costituzionale delle c.d.
leggi-provvedimento (e cioe' di quegli atti formalmente legislativi
che tengono luogo di provvedimenti amministrativi, in quanto
dispongono, in concreto, su casi e rapporti specifici) e' ormai
definitivamente risolta dalla giurisprudenza della Corte
costituzionale e dei Giudici amministrativi con l'affermazione di
principi ormai consolidati; In particolare:
A) la Consulta ha riconosciuto l'ammissibilita' di tali atti
normativi in base al rilievo dell'insussistenza di una "riserva di
amministrazione", ossia evidenziando che la Costituzione non
garantisce ai pubblici poteri l'esclusivita' delle pertinenti
attribuzioni gestorie e non configura per il legislatore limiti
diversi da quelli (formali) dell'osservanza del procedimento di
formazione delle leggi, omettendo di prescrivere il contenuto
sostanziale ed i caratteri essenziali dei precetti legislativi (ex
multis, sentenza n. 347 del 1995);
B) una volta ammessa la compatibilita' delle leggi in
sostituzione di provvedimento con il vigente assetto costituzionale,
la prevalente giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV,
9 marzo 2012 n. 1349) ritiene che, a fronte di una
legge-provvedimento, i diritti di difesa del soggetto leso non
vengano ablati, ma si trasferiscano dalla giurisdizione
amministrativa alla giustizia costituzionale. Il corollario di tale
ricostruzione dogmatica dell'assetto della tutela delle posizioni
incise dalla legge-provvedimento e', dunque, la valorizzazione della
pregnanza del sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge,
sino a renderlo anche piu' incisivo di quello giurisdizionale
sull'eccesso di potere, e cio' in modo da riconoscere al privato,
seppur nella forma indiretta della rimessione della questione alla
Consulta da parte del giudice amministrativo, una forma di protezione
ed un'occasione di difesa pari a quella offerta dal sindacato
giurisdizionale sugli atti amministrativi;
C) con particolare riferimento al rapporto tra la
legge-provvedimento di approvazione di un provvedimento
amministrativo gia' adottato e la pendenza di un procedimento,
giurisdizionale avente ad oggetto tale provvedimento, merita di
essere condivisa la tesi (T.A.R Puglia Bari, Sez. I, 19 aprile 2006
n. 1362) secondo la quale: a) la mera pendenza di un ricorso non
impedisce l'approvazione della legge-provvedimento, in quanto,
diversamente opinando, si finirebbe con l'ammettere un vulnus delle
prerogative delle assemblee legislative, mediante l'introduzione di
un inammissibile nuovo limite, non codificato, all'esercizio della
relativa funzione; b) solo la formazione del giudicato puo'
paralizzare un intervento legislativo contrastante con il dictum
giurisdizionale, in, modo da evitare (in coerenza con l'assetto dei
poteri delineato dalla Costituzione) l'irrimediabile sacrificio delle
garanzie di tutela giurisdizione; c) la pendenza di un ricorso avente
ad oggetto proprio il provvedimento amministrativo da approvare con
la legge non si rivela, comunque, del tutto indifferente ai fini del
corretto esercizio della funzione legislativa, proprio perche'
l'eventuale e comprovata esclusiva finalizzazione della legge alla
sottrazione dell'oggetto del sindacato giurisdizionale (ed alla
conseguente privazione della stessa possibilita' di tutela
giurisdizionale per l'interessato) costituirebbe un indice
sintomatico dell'irragionevolezza della legge-provvedimento.
9. Tenuto conto di quanto precede, nonche' del fatto che -
secondo quanto affermato non solo da questa stessa Sezione nella gia'
richiamata sentenza 7 novembre 2011 n. 8520 e nelle ulteriori
sentenze 28 luglio 2009 n. 7632 e 7 luglio 2009 n. 6520, ma anche
dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato (ordinanza 31 agosto 2011
n. 3849) - i provvedimenti di riscossione di somme per il
raggiungimento dei minimi garantiti richiedevano la previa
definizione delle c.d. misure di salvaguardia di cui all'art. 38,
comma 4, lettera D, del decreto legge n. 223 del 2006, il Collegio
ritiene non manifestamente infondata la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 10, comma 5, del decreto legge n. 16 del
2012 per contrasto con il generale principio di ragionevolezza,
desumibile dall'art. 3 della Costituzione (cfr., ex multis, Corte
Cost. 9 marzo 2012 n. 53), con i principi in materia di tutela
giurisdizionale avverso i provvedimenti dell'amministrazione, sanciti
dagli articoli 24, comma 1, 103, comma 1, e 113 della Costituzione,
con il principio di buon andamento dell'azione amministrativa (art.
97), nonche', infine, con il principio del giusto processo (art. 111
e art. 6 della CEDU, in rapporto all'art. 117, comma 1, Cost.) - alla
luce delle seguenti considerazioni:
A) la disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto legge
n. 16 del 2012 appare illogica ed irrazionale, perche' il Legislatore
- nel sostituire ad un meccanismo flessibile, come quello indicato
dall'art. 38, comma 4, lettera l), del decreto legge n. 223 del 2006
(che affidava alla stessa amministrazione il compito di individuare
le concrete misure di salvaguardia per i concessionari storici, senza
fissare tetti massimi, ma dando per scontata l'esigenza di
parametrare le misure all'andamento del mercato delle scommesse, in
modo da impedire che il pagamento dei minimi garantiti, in presenza
di una maggiore concorrenza nel mercato, dovuta all'ingresso di nuovi
concessionari, potesse pregiudicare l'equilibrio economico dei
concessionari storici) con un meccanismo che consente solo una
riduzione forfettaria, fino ad un massimo del 5%, dei minimi
garantiti dovuti in base al "vecchio" decreto interministeriale del
10 ottobre 2003 - ha agito al (dichiarato) fine di perseguire
maggiore efficienza ed economicita' dell'azione amministrativa
mediante la definizione stragiudiziale di ogni controversia pendente,
ma non ha considerato che la predetta riduzione forfettaria non
appare adeguata per garantire l'equilibrio economico dei
concessionari storici. E' ad esempio innegabile che al "mutato
assetto del mercato delle scommesse ippiche e della riconfigurazione
dell'assetto distributivo territoriale dell'offerta di gioco, come
ridisegnati dalla riforma introdotta dall'art. 38, del decreto legge
"Bersani" che ha determinato l'apertura del mercato dei giochi
pubblici e l'attivazione di nuove concessioni secondo una diffusione
capillare sul territorio e con piu' favorevoli condizioni di
esercizio e di reddivita'" (evidenziato nella gia' richiamata
sentenza 7 novembre 2011 n. 8520), si siano, nel tempo, aggiunti gli
effetti del «mercato parallelo» gestito dai c.d. CTD (centri
trasmissione dati), ossia gli effetti della presenza nel mercato
italiano delle sommesse di operatori economici di altri stati membri
che agiscono attraverso i predetti CTD, in assenza di concessione,
nell'esercizio delle liberta' di stabilimento e prestazione dei
servizi transfrontalieri, garantite dagli articoli 49 e ss. e 29 e
ss. TFUE (si veda al riguardo la sentenza della Corte di Giustizia
Costa-Cifone del 16 febbraio 2012, emessa nelle cause riunite G-72/10
e G-77/10). La misura stabilita direttamente dal legislatore,
pertanto, appare del tutto slegata dalla realta' fattuale, tanto che
nemmeno dagli atti parlamentari e' possibile capire quale tipo di
istruttoria sia stata compiuta. E cio', anche volendo considerare la
necessita' per lo Stato italiano (richiamata dalla difesa erariale)
di adeguarsi ai principi di parita' di trattamento e di tutela della
concorrenza, sanciti, in materia, dalla Corte di Giustizia
dell'Unione Europea. Si tratta, infatti, di principi, almeno in
astratto, pienamente compatibili con la riduzione ad equita' delle
condizioni delle convenzioni accessive alla concessioni c.d.
storiche. Di talche' e' evidente che l'individuazione del punto di
equilibrio tra un'eventuale vantaggio competitivo goduto in passato
dai titolari di siffatte concessioni, e l'attuale assetto del
mercato, doveva essere il frutto, quantomeno, di una compiuta analisi
di cui pero', nel caso di specie, non vi e' traccia;
B) la disposizione dell'art. 10, comma 5, del decreto legge
n. 16 del 2012 appare quindi effettivamente finalizzata al solo scopo
di sottrarre i provvedimenti gia' impugnati con il ricorso principale
al sindacato giurisdizionale (e, quindi, a vanificare il diritto alla
tutela giurisdizionale delle parti ricorrenti), perche' - a fronte di
quanto affermato non solo da questa stessa Sezione, ma anche dalla
Quarta Sezione del Consiglio di Stato nelle pronunce innanzi citate -
il legislatore e' intervenuto introducendo una nuova disciplina che
non consente oramai alcuna forma di sindacato giurisdizionale sulla
mancata adozione, da parte dell'Amministrazione competente, delle
misure di salvaguardia previste dall'art. 38, comma 4, lettera l),
del decreto legge n. 223 del 2006. Ne consegue che la predetta
disposizione vanifica il diritto dei concessionari storici di agire
in giudizio per tutelare il proprio equilibrio economico a fronte del
mutato assetto del mercato delle scommesse ed integra, altresi', la
violazione del diritto al giusto processo, quale consacrato nell'art.
111 delle Costituzione e nell'art. 6 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali
(avente pur esso rango costituzionale per effetto del rinvio agli
obblighi internazionali pattizi di cui all'art. 117, comma 1, Cost.;
cfr. Corte costituzionale, sentenze nn. 348 e 349 del 2007).
10. Quanto appena argomentato giustifica la valutazione di
rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale, in relazione in relazione agli articoli
3, 24, comma 1, 97, 103, comma 1, 111, 113 e 117, comma 1, della
Costituzione.
Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del giudizio
e la rimessione degli atti alla Corte costituzionale affinche' si
pronunci sulla questione.