IL TRIBUNALE
Per deliberare sulla domanda di Detenzione Domiciliare Speciale
(47-quinquies comma 1 - 1-bis O.P.) presentata da M. F., nata a
(Nigeria) il 22-06-1972, detenuta presso la Casa Circondariale di
Firenze - via G. Minervini n. 2/R Firenze con fine pena attuale al
26-02-2019 per le seguenti condanne in cumulo:
1) Sentenza N. 2010/40 Reg. Gen., emessa in data 14-12-2010
da Corte di Assise di Appello Bari, confermata in data 15-01-2010 da
Corte di Assise Bari, definitiva il 29-01-2011, alla pena di anni 7
di reclusione per i seguenti reati:
Reato Capo A: Art 110 C.P., Art. 601 c. 1 C.P., Art. 12
D.lvo del 1998 n. 286
Reato Capo B: Art 110 C.P., Art. 600 c. 1 2 3 C.P., Art. 12
c. 5 D.lvo del 1998 n. 286
Reato Capo F: Art 110 C.P. data consumazione: 01-01-2005 -
luogo: Bari, Art. 3 L. del 1958 n. 75, Art. 7 L. del 1958 n. 75
2) Cumulo del 21.04.2010 della Procura Repubblica c/o
Tribunale Bari comprendente:
Sentenza del 19.11.2003 del Trib. Bari reato art. 385 c.p.
Sentenza del 12.02.2004 della Corte Appello Roma reati art.
3 L. n. 75/58
Pena determinata in anni 2 mesi 6 di reclusione
Osserva
L'interessata ha proposto istanza di detenzione domiciliare
speciale allegando di essere madre di un figlio di eta' inferiore ai
dieci anni.
In particolare dalla relazione G.O.T. della casa circondariale
"Sollicciano" di Firenze del 17.09.2012 si evince che quando la donna
ha fatto ingresso in carcere aveva con se' I., nato il 09.02.2008,
mentre l'altro figlio, E. era gia' stato affidato dal Tribunale per i
Minorenni di Lecce alla zia paterna residente in Spagna. Su J. dopo
che aveva compiuto tre anni, si e' pronunciato il Tribunale per i
Minorenni di Firenze che ne disponeva l'affidamento ai servizi
sociali, ma su ricorso della cognata della detenuta la procedura non
e' stata ancora definita. I. e' quindi in carcere con la madre fin
dall'eta' di un anno e ha tenuto un rapporto affettivo regolare con
il padre, per le visite che questi compie in istituto, visite
interrotte solo negli ultimi mesi.
Lo sviluppo cognitivo e psicofisico del bambino, riferiscono gli
operatori dell'area educativa, non ha risentito fino ad oggi
dell'ambiente di crescita anche per il supporto interno di Telefono
Azzurro.
I. e' stato poi inserito in una scuola comunale non lontano dal
carcere, fatto non visto all'inizio positivamente dalla madre, che
temeva trattarsi di un escamotage per sottrarle il figlio, ma poi
l'inserimento e' stato possibile con l'aiuto degli operatori
dell'area educativa e della responsabile di Telefono Azzurro,
consentendo alla donna di accompagnare al primo giorno di scuola il
figlio in virtu' di un permesso di necessita' emesso dal Magistrato
di Sorveglianza di Firenze.
La ricerca di una soluzione che consentisse alla M. di seguire il
figlio fuori dal circuito carcerario e' stata faticosa ma grazie alle
sinergie degli operatori e' stato previsto un intervento di
accoglienza a spese del Comune di Firenze presso "Casa Speranza" di
Settignano, finalizzato ad una prima osservazione del caso ed a
favorire gli interventi socio-educativi nei confronti della
condannata e del figlio, per poi passare ad una seconda fase di
individuazione di successiva struttura a minore intensita'
assistenziale sempre a spese del Comune. La soluzione prospettata
potra' consentire al Tribunale per i Minorenni di riorientare la
propria decisione per quanto attiene a I. Agli atti e' allegata la
dichiarazione di disponibilita' del Comune di Firenze.
La nota del C.O.S.P. di Firenze del 24.10.2012 con allegata
analoga nota del 22.09.2012, richiesta ai sensi dell'art. 4-bis comma
2 O.P. si esprime nel senso che non e' possibile escludere
collegamenti della condannata con la criminalita' organizzata, ma va
rilevato che, come emerge dalle dette note, le forze di polizia non
offrono alcun elemento da cui possa desumersi l'attualita' e
concretezza di rapporti tra l'interessata ed organizzazioni
criminali, potendosi conseguentemente ritenere che la carcerazione
subita, ininterrottamente dall'11.02.2009, abbia dissolto ogni
eventuale legame o contatto con associazioni delinquenziali (la M.
peraltro non e' stata condannata per reati associativi).
Nonostante la validita' della soluzione proposta dagli operatori,
soprattutto (se non esclusivamente) per venire incontro alle esigenze
del minore, che in pratica sta crescendo in carcere con la madre per
i reati da costei commessi, e sebbene non ricorra un attuale e
concreto pericolo di reiterazione di condotte illecite da parte della
condannata, va rilevato che l'interessata sta espiando la pena anche
per i delitti di cui agli artt. 600 comma 1, 2, 3 c.p. e 601 c.p.,
esplicitamente contemplati dall'art. 4-bis comma 1 c.p. secondo cui
"le misure alternative alla detenzione previste dal capo VI, esclusa
la liberazione anticipata, possono essere concessi ai detenuti e
internati ... solo nei casi in cui tali detenuti e internati
collaborino con la giustizia a norma dell'art. 58-ter della presente
legge". Nel caso in esame la detenuta non versa in tale ultima
condizione, non risultando accertata, dal competente Tribunale di
Sorveglianza, una sua collaborazione a fini di Giustizia ne' che
ricorrano le condizioni per un accertamento di collaborazione
impossibile, inesigibile o superflua ai sensi dell'art. 4-bis comma
1-bis O.P., peraltro non richiesto dall'interessata.
La Suprema Corte ha gia' chiaramente affermato: "Anche per la
misura alternativa della detenzione domiciliare speciale prevista
dall'art. 47-quinquies della legge 26 luglio 1975 n. 354 (cosiddetto
ordinamento penitenziario) opera il divieto di concessione previsto
dalla disposizione dell'art. 4-bis, comma primo, della stessa legge
per i condannati per reati da essa contemplati." (Cass. Sez. 1,
Sentenza n. 25664 del 13/02/2004 Cc. - dep. 08/06/2004 - Rv. 228131).
Nel caso specifico poi non e' utilmente invocabile nemmeno
l'applicazione del principio del cd. "scorporo", ossia la scissione
delle pene in cumulo per verificare se quelle che presentano
carattere di ostativita' siano state integralmente espiate, in modo
da potersi valutare il venir meno degli effetti preclusivi per
l'accesso a benefici penitenziari: la condanna per i reati ostativi
e' di anni 7 per cui, decorrendo l'esecuzione della sanzione dal
giorno 11.02.2009, l'integrale espiazione della stessa e' ancora
lontana.
E' evidente come l'applicazione della suesposta normativa e dei
suddetti principi conduca alla reiezione dell'istanza della
condannata.
Ritiene pero' il Collegio che non sia manifestamente infondato un
profilo di incostituzionalita' della normativa esaminata, e che la
relativa questione sia meritevole di essere sollevata d'ufficio.
Va infatti evidenziato che la disciplina di cui all'art. 4-bis
O.P., progressivamente inasprita nel tempo dal Legislatore, risponde
ad una ratio di preclusione all'accesso ai benefici penitenziari per
categorie di soggetti riconosciuti responsabili di gravi delitti.
La norma infatti si pone come barriera alla discrezionalita' del
Tribunale di Sorveglianza (o del Magistrato di Sorveglianza, per i
procedimenti monocratici) nella valutazione sull'accessibilita' di un
condannato ai benefici penitenziari, ponendo una sorta di presunzione
di pericolosita' in ragione della gravita' del fatto da questi
commesso, quasi a prescindere del tutto dall'effettivo esame della
personalita' del soggetto e della validita', o meno, del percorso
trattamentale seguito in carcere.
E' merito della Consulta, in primis con Sentenza 30.12.1997 n.
445 e Sentenza 22.04.1999 n. 137, aver nuovamente confermato la
centralita', nella decisione sull'accesso a benefici penitenziari,
della verifica del grado di rieducazione raggiunto dal condannato,
sia pur con riferimento al tempo anteriore all'entrata in vigore
delle norme che, di volta in volta, hanno inasprito i vincoli
dell'art. 4-bis O.P. in esame, nonche' aver escluso che le
preclusioni, in ambito di esecuzione della pena, possano avere
un'applicazione cieca secondo automatismi meramente normativi, ma
richiedono sempre una lettura costituzionalmente orientata nel senso
di un accertamento in concreto dei progressi trattamentali del
detenuto (es. Sent. C. Cost. 189/2010).
Cio' nonostante, resta forte la barriera posta dall'art. 4-bis
comma 1 O.P. ai benefici penitenziari per quei delitti, gravissimi,
ivi contemplati sebbene altrove (art. 4-bis comma 1-ter e comma
1-quater O.P.) uno specifico approfondimento "istruttorio" consente
comunque di sbloccare alcuni istituti (es. affidamento in prova al
servizio sociale, semiliberta', permesso premio) anche se con alcune
condizioni aggiuntive (es. l'espiazione di un quantum di pena, oppure
l'osservazione intramuraria da parte di una speciale commissione ex
art. 80 O.P. per un anno in riferimento ai reati sessuali).
La preclusivita' assoluta dei delitti contemplati dall'art. 4-bis
comma 1 O.P. conosce un temperamento solo alla luce di un particolare
comportamento attivo del condannato, ossia la collaborazione a fini
di Giustizia che va riconosciuta dal Tribunale di Sorveglianza con
procedura camerale ex art. 58-ter O.P. ovvero al riconoscimento,
sempre mediante detta procedura camerale, che tale collaborazione e'
inesigibile, impossibile o irrilevante.
Tutto cio' e' sancito nell'ordinamento penitenziario in tema di
benefici penitenziari e, specialmente, in riferimento alle misura
alternative alla detenzione che costituiscono lo strumento principale
per rendere operativo e concreto il principio rieducativo della pena
di cui all'art. 27 Cost.
Secondo tale prospettiva puo' apparire quindi comprensibile e
ragionevole che il Legislatore, nella sua discrezionalita', individui
categorie di delitti i cui responsabili, in ragione della gravita'
degli stessi, abbiano un percorso piu' complesso ed impegnativo per
raggiungere quei benefici che soggetti condannati per reati meno
gravi possono conoscere piu' agevolmente.
Ma se la struttura fortemente ostativa dell' art. 4-bis comma 1
O.P. ha una sua ratio se il thema decidendum e' l'accesso di un
detenuto ad un beneficio penitenziario, ben diversa appare la
prospettiva se il diritto "ostacolato" e' un altro che poco o nulla
ha a che fare con la situazione esecutiva di un condannato.
Nel caso in esame, infatti, la detenzione domiciliare speciale di
cui all'art. 47-quinquies O.P. costituisce un istituto inserito
ratione materiae nell'Ordinamento Penitenziario ma che ben
difficilmente e' accostabile alle altre misure alternative
contemplate tutte nel medesimo Capo VI integralmente richiamato
dall'art. 4-bis comma 1 O.P.
La detenzione domiciliare speciale infatti prescinde da qualsiasi
contenuto rieducativo o trattamentale e si preoccupa solo di
ripristinare, dove possibile, la convivenza tra madre e figli,
consentendo cosi' alla prole di godere di quelle cure di cui
abbisogna per un corretto sviluppo psicofisico.
Tale preoccupazione emerge in tutta evidenza con la recente
introduzione del comma 1-bis all'art. 47-quinquies O.P., laddove si
prescrive che "Salvo che nei confronti delle madri condannate per
taluno dei delitti indicati nell'articolo 4-bis, l'espiazione di
almeno un terzo della pena o di almeno quindici anni, prevista dal
comma 1 del presente articolo, puo' avvenire presso un istituto di
custodia attenuata per detenute madri ovvero, se non sussiste un
concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti o di fuga,
nella propria abitazione, o in altro luogo di privata dimora, ovvero
in luogo di cura, assistenza o accoglienza, al fine di provvedere
alla cura e all'assistenza dei figli. In caso di impossibilita' di
espiare la pena nella propria abitazione o in altro luogo di privata
dimora, la stessa puo' essere espiata nelle case famiglia protette,
ove istituite". E' chiaro che tale integrazione normativa e' stata
voluta dal Legislatore proprio per agevolare ulteriormente l'accesso
all'istituto giuridico e cio' al fine di meglio tutelare la prole.
La "diversita'" teleologica della detenzione domiciliare speciale
e' stata peraltro anche evidenziata, sia pure incidenter tantum,
dalla Suprema Corte che, nell'escludere l'automatismo della
preclusione ex art. 58-quater O.P. in caso di revoca della misura in
argomento, ha sottolineato come "L'eccezione alla regola, invero,
trova una ragione nella particolarita' dei presupposti condizionanti
la concessione della misura alternativa de qua" (Cass. Sez. 1,
Sentenza n. 44562 del 2010).
La "particolarita' dei presupposti condizionanti la concessione
della misura alternativa de qua" risiede invero proprio nella
necessita' di garantire al minore di godere del proprio diritto alla
vita ed al suo sviluppo, diritto che ai sensi dell'art. 3 della
Convenzione ONU sui diritti dell'infanzia e dell'adolescenza
(Convention on the Rights of the Child), approvata dall'Assemblea
Generale delle Nazioni Unite il 20 novembre 1989, costituisce uno dei
quattro principi fondamentali del citato documento internazionale,
ossia il cd. "superiore interesse", secondo cui in ogni legge,
provvedimento, iniziativa pubblica o privata e in ogni situazione
problematica, l'interesse del bambino/adolescente deve avere la
priorita'.
La stessa Corte Costituzionale, con Sentenza n. 31/2012
depositata il 23.02.2012, ha chiaramente evidenziato il rango
costituzionale del diritto alla tutela dell'infanzia. In tale
pronuncia la Consulta ha sottolineato l'importanza dell'interesse del
figlio minore a vivere e a crescere nell'ambito della propria
famiglia, mantenendo un rapporto equilibrato e continuativo con
ciascuno dei genitori, dai quali ha diritto di ricevere cura,
educazione ed istruzione: "Si tratta di un interesse complesso,
articolato in diverse situazioni giuridiche, che hanno trovato
riconoscimento e tutela sia nell'ordinamento internazionale sia in
quello interno".
La Corte delle Leggi ha ben rappresentato le fonti di
riferimento: "la Convenzione sui diritti del fanciullo (per
quest'ultimo dovendosi intendere «ogni essere umano avente un'eta'
inferiore a diciotto anni, salvo se abbia raggiunto prima la
maturita' in virtu' della legislazione applicabile», ai sensi
dell'art. 1 della Convenzione stessa), fatta a New York il 20
novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 27
maggio 1991, n. 176, dispone nell'art. 3, primo comma, che «In tutte
le decisioni relative ai fanciulli, di competenza sia delle
istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali,
delle autorita' amministrative o degli organi legislativi,
l'interesse superiore del fanciullo deve essere una considerazione
preminente».
La Convenzione europea sull'esercizio dei diritti dei fanciulli,
adottata dal Consiglio d'Europa a Strasburgo il 25 gennaio 1996,
ratificata e resa esecutiva con legge 20 marzo 2003, n. 77, nel
disciplinare il processo decisionale nei procedimenti riguardanti un
minore, detta le modalita' cui l'autorita' giudiziaria deve
conformarsi «prima di giungere a qualunque decisione», stabilendo
(tra l'altro) che l'autorita' stessa deve acquisire «informazioni
sufficienti al fine di prendere una decisione nell'interesse
superiore del minore». La Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a
Strasburgo, nell'art. 24, comma secondo, prescrive che «In tutti gli
atti relativi ai minori, siano essi compiuti da autorita' pubbliche o
da istituzioni private, l'interesse superiore del minore deve essere
considerato preminente»; e il comma terzo del medesimo articolo
aggiunge che «Il minore ha diritto di intrattenere regolarmente
relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, salvo
qualora cio' sia contrario al suo interesse».
Come si vede, nell'ordinamento internazionale e' principio
acquisito che in ogni atto comunque riguardante un minore deve
tenersi presente il suo interesse, considerato preminente. E non
diverso e' l'indirizzo dell'ordinamento interno, nel quale
l'interesse morale e materiale del minore ha assunto carattere di
piena centralita', specialmente dopo la riforma attuata con legge 19
maggio 1975, n. 151 (Riforma del diritto di famiglia), e dopo la
riforma dell'adozione realizzata con la legge 4 maggio 1983, n. 184
(Disciplina dell'adozione e dell'affidamento dei minori), come
modificata dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, cui hanno fatto seguito
una serie di leggi speciali che hanno introdotto forme di tutela
sempre piu' incisiva dei diritti del minore." (Sentenza C. Cost. n.
31/2012).
E' pertanto evidente come non risponda a ragionevolezza imporre
tout court alla detenzione domiciliare speciale ex art. 47-quinquies
O.P. i vincoli e le preclusioni che l'art. 4-bis comma 1 O.P. estende
indiscriminatamente a tutte le misure alternative alla detenzione di
cui al Capo VI dell'Ordinamento Penitenziario, senza tenere in conto
la diversita' quasi ontologica tra le misure che hanno per finalita'
il reinserimento sociale del condannato, e quindi si profilano come
benefici, e quella invece che tende alla diversa meta di proteggere
l'infanzia, consentendo alla prole di eta' inferiore a dieci anni di
recuperare al piu' presto un normale rapporto di convivenza con la
madre fuori da un ambiente carcerario.
Ed invero, pur essendo la norma orientata alla salvaguardia del
diritto del figlio a ripristinare il naturale rapporto di convivenza
con la madre, il "superiore interesse" del minore, anziche'
prevalere, sembra cedere il passo innanzi alla pretesa punitiva dello
Stato ed ai rigori che il Legislatore ha inteso prevedere per
l'accesso ai benefici penitenziari per i responsabili di gravi
delitti.
Non appare ragionevole addossare sulle fragili spalle del minore
le conseguenze delle gravi responsabilita' penali della madre,
tantomeno quelle della di lei scelta di non collaborare a fini di
Giustizia, ovvero del fatto che la madre condannata non riesca a
vedere riconosciuta l'impossibilita', irrilevanza o superfluita' di
una propria collaborazione, atteso che infine si trasferirebbero sul
minore gli esiti negativi di una scelta o di una procedimento
giurisdizionale rispetto al quale il piccolo e' del tutto estraneo.
La formulazione dell'art. 4-bis comma 1 O.P. appare pertanto
discostarsi fortemente dal principio del "superiore interesse"
dell'infanzia, ponendo in realta' ostacoli, in relazione all'art.
47-quinquies O.P., non all'accesso da parte di un detenuto ad un
beneficio penitenziario ma all'esercizio di un diritto del tutto
diverso, quello del minore a vivere e a crescere mantenendo un
rapporto equilibrato e continuativo con la propria madre, dalla quale
ha diritto di ricevere cura, educazione ed istruzione.
Ne', di fatto, la situazione pare ovviabile attraverso
un'interpretazione della norma costituzionalmente orientata, che si
risolverebbe con la mera illegittima disapplicazione da parte del
Tribunale di Sorveglianza di una disposizione in realta'
letteralmente chiara e cogente, ne' il presente giudizio puo' essere
definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di
legittimita' costituzionale, che ha un carattere dirimente
sull'accoglimento o meno dell'istanza, atteso che solo l'ostativita'
dell'art. 4-bis comma 1 O.P. impedisce la possibile concessione della
misura della detenzione domiciliare speciale alla condannata ed il
ripristino di una condizione di vita piu' adeguata per il di lei
figlio minore.
Alla luce di quanto sopra esposto non appare manifestamente
infondata la questione di illegittimita' costituzionale dell'art.
4-bis comma 1 O.P., nella parte in cui estende la propria
applicabilita' anche all'art. 47-quinquies O.P., apparendo porsi in
contrasto con gli artt. 3, 29, 30 e 31 Cost., sembrando detta norma
irragionevole (e quindi lesiva del diritto di eguaglianza innanzi
alla Legge) nell'estendere la sua operativita' verso un istituto
giuridico che presenta "particolarita' dei presupposti condizionanti"
(Cass. Sez. 1, Sentenza n. 44562 del 2010) che non ne consentono
l'assimilazione tout court alle altre misure alternative alla
detenzione, lesiva del diritto di tutela della famiglia come societa'
naturale, lesiva del diritto-dovere dei genitori di educare i figli
(e del converso diritto dei figli di essere educati dai genitori),
lesiva dell'obbligo di protezione ("superiore interesse") nei
confronti dell'infanzia.