IL TRIBUNALE ORDINARIO
A scioglimento della riserva assunta all'udienza del 9 maggio
2013, ha pronunciato la seguente ordinanza.
Visto l'art. l L. 689/1981;
Visto l'art. 3 della Costituzione;
Visto l'art. 7 della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo;
Visto l'art. 15 del Patto Internazionale dei Diritti Civili e
Politici;
Visto l'art. 49 della Carta dei Diritti Fondamentali dell'Unione
Europea;
Visto l'art. 117 della Costituzione;
Visto l'art. 23 e ss della L. 87/1953;
Solleva eccezione di illegittimita' costituzionale dell'art. 1 L.
689/1981, in quanto contrastante con gli art. 3 e 117 Costituzione,
in relazione all'art. 7 Cedu, all'art. 15 del Patto Internazionale
dei Diritti Civili e Politici e all'art. 49 Carta dei Diritti
Fondamentali dell'Unione Europea
Motivi
L'art. 1 della L. 689/1981, intitolato "principio di legalita'",
prevede che nessuno possa essere assoggettato a sanzioni
amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore
prima della commissione della violazione.
Non viene ripetuto percio' il principio dell'applicazione
retroattiva della lex mitior, ossia l'applicazione della legge
successiva piu' favorevole all'autore della violazione (art. 2 co. II
c.p.).
Tale lacuna deve ritenersi in contrasto con l'art. 3 della
Costituzione e col principio di ragionevolezza e uguaglianza.
Malgrado la Corte Costituzionale si sia gia' pronunciata in senso
negativo sul punto (cfr. C. Cost. 501/2002, C. Cost. 245/2003), si
ritiene che l'evoluzione giurisprudenziale degli ultimi anni, anche
della stessa Consulta, imponga di riconsiderare la questione.
Infatti la Corte (cfr. C. Cost. 393/2006), occupandosi della
legittimita' costituzionale della L. 251/2005, ha recentemente
chiarito che la retroattivita' della legge piu' favorevole, pur non
essendo prevista espressamente dalla Costituzione (a differenza
dell'irretroattivita' della legge sfavorevole), nemmeno in ambito
penale, deve comunque considerarsi espressione di un principio
generale dell'ordinamento, legato ai principi di materialita' e
offensivita' della violazione, dovendosi adeguare la sanzione alle
eventuali modificazioni della percezione della gravita' degli
illeciti da parte dell'ordinamento giuridico.
Sebbene il principio dell'applicazione retroattiva della lex
mitior non sia assoluto, ha spiegato in quell'occasione la Corte, a
differenza di quello di cui all'art. 2 co. I c.p. (e art. 25 co. II
Cost.) tuttavia la sua deroga deve essere giustificata da gravi
motivi di interesse generale (C. Cost. 393/2006, C. Cost. 236/2011),
dovendo in tal senso superare un vaglio positivo di ragionevolezza e
non un mero vaglio negativo di non manifesta irragionevolezza.
Devono cioe' essere positivamente individuati gli interessi
superiori, di rango almeno pari a quello del principio in
discussione, che ne giustifichino il sacrificio.
Non si ravvisano tuttavia nella specie motivi tali da supportare
il sacrificio al trattamento piu' favorevole, come dimostra anche la
considerazione che, in altri settori, il legislatore ha recentemente
introdotto norme del tenore dell'art. 2 co. II c.p.c.
Possono citarsi l'art. 23-bis DPR 148/1988 (introdotto dall'art.
1 L. 326/2000) in materia di illeciti valutari, l'art. 3 D.Lgs.
472/1997 sulle violazioni tributarie (cfr. Cass. 1656/2013), l'art.
46 D.Lgs. 112/1999 in materia di concessioni del servizio di
riscossione, l'art. 3 D.Lgs. 231/2001 in materia di responsabilita'
amministrativa degli enti per illecito penale.
Malgrado si tratti di settori speciali, non sussiste una
differenza ontologica tra gli illeciti amministrativi oggetto delle
norme citate e la disciplina generale della L. 689/1981, ne' si
rinvengono motivi di interesse generale tali da giustificare il
diverso trattamento.
Sussiste quindi violazione dell'art. 3 Cost. anche per cio' che
riguarda il principio di uguaglianza, assunte le norme citate come
tertium comparationis.
Circa il fatto che le sentenze sopra richiamate riguardano
specificatamente la materia penalistica, non pare che cio' possa
costituire un serio ostacolo alla loro applicazione anche al settore
degli illeciti amministrativi.
La dottrina italiana si e' infatti da tempo orientata nel senso
di ritenere che non sussiste una differenza ontologica tra illeciti
penali e illeciti amministrativi, sicche' la scelta del legislatore
di sanzionare una certa condotta tramite l'una o l'altra sanzione
dipende e deve essere ispirata unicamente al principio di
sussidiarieta' (bisogno e meritevolezza di pena), nell'ottica di un
diritto penale minimo.
I tradizionali corollari del principio di legalita' e riserva di
legge in materia penale pertanto, sebbene in passato siano stati
riferiti alla sola materia penale, tendono oggi invece ad essere
considerati espressione di limiti generali al potere punitivo dello
Stato, e cio' anche con riferimento all'applicazione retroattiva
della lex mitior, nel senso che l'essenza afflittiva della potesta'
sanzionatoria - anche amministrativa - dovrebbe essere rapportata
alla valutazione che storicamente l'ordinamento operi della condotta
che intende reprimere.
Le stesse norme sopra citate che, nel corso degli anni, hanno
esteso l'applicazione retroattiva della lex mitior anche a specifici
settori di illecito amministrativo sono segno di questa evoluzione
della sensibilita' giuridica.
Tale omogeneita' tra illecito penale e amministrativo, dal punto
di vista delle garanzie minime, connota del resto anche il quadro
sovranazionale, ove pure interessanti argomenti possono trarsi
dall'evoluzione della giurisprudenza della Corte EDU sull'art. 7
della Convenzione (sentenza Scoppola c. Italia 2009 e Mihai Roma c.
Romania 2012), anche alla luce dell'art. 15 del Patto Internazionale
sui Diritti Civili e Politici e dell'art. 49 della Carta di Nizza.
Va premesso che la Corte di Strasburgo ha piu' volte ricordato
che l'applicazione delle garanzie previste dall'art. 7 non dipende
dalla qualificazione da ciascun ordinamento attribuita all'illecito e
alle sue conseguenze sanzionatorie, altrimenti sarebbe assai semplice
per gli Stati eludere i dettami della Convenzione.
La Corte ha quindi elaborato una nozione autonoma di materia
penale, legata a parametri sostanziali (c.d. criteri Engel), tra cui
la natura del precetto violato e la gravita' della sanzione prevista,
con la conseguenza che il nomen iuris attribuito da ciascun
ordinamento ad una fattispecie afflittiva non e' che il punto di
partenza per valutare la concreta applicabilita' delle garanzie
convenzionali.
Cosi', con riferimento alla natura della precetto violato, la
Corte ha ritenuto fondamentale che la norma sia diretta alla
generalita' dei consociati e che il precetto abbia finalita'
preventiva, repressiva, punitiva (cfr. Corte EDU Ziliberg c.
Moldavia, Corte EDU Paykar Yev c. Armenia).
Nel determinare il carattere penale o meno di una sanzione cioe',
la Corte ne considera l'afflittivita', usando come stella polare il
finalismo della sanzione stessa, ricostruendo in termini di
dissuasione e al tempo stesso di repressione, secondo un modello
tipicamente punitivo.
Quanto alla gravita' della sanzione, non e' necessario ch'essa
comporti la privazione della liberta' personale (cfr. Corte EDU
Kadubec c. Slovacchia), essendo sufficiente che il soggetto subisca
anche solo delle conseguenze finanziarie, tenendosi presente che
comunque non va considerata la sanzione in concreto applicata, ma la
sanzione piu' grave che l'ordinamento avrebbe potuto applicare.
Se dunque si fa applicazione di tali criteri agli illeciti
amministrativi e alle relative sanzioni, non vi e' alcuna difficolta'
a ritenere che anch'essi rientrino nel fuoco dell'art. 7 della CEDU,
cosi' come interpretato dalla giurisprudenza della Corte di
Strasburgo.
D'altro canto, tornando alla giurisprudenza della Corte EDU
sull'art. 7, non puo' trascurarsi che, nel 2009, con la sentenza 2009
Scoppola c. Italia, la Corte stessa, in parte mutando propri
precedenti orientamenti, ha espressamente affermato che il principio
dell'applicazione della legge piu' favorevole al reo deve
considerarsi implicito nell'art. 7 della Convenzione, anche alla luce
dell'importanza acquisita dal principio in parola nel panorama
giuridico europeo e internazionale.
Il revirement e' stato giustificato proprio anche dalla
necessita' di adeguare il sistema di tutele CEDU alle altre carte dei
diritti presenti nel panorama internazionale (ad es. art. 15 Patto
Internazionale dei Diritti Civili e Politici, art. 49 Carta dei
Diritti dell'Unione Europea).
Trattasi di una decisione ispirata al c.d. maximum standard,
ossia all'esigenza di conformare il livello di tutela assicurato
dalle norme convenzionali a quello riconosciuto da analoghe e
omologhe disposizioni di matrice sovranazionale, che, nel caso di
specie, hanno espressamente innalzato il principio dell'applicazione
della lex mitior al rango di principio fondamentale del diritto
penale, nell'accezione sopra esposta (lo stesso iter argomentativo
del resto di C. Cost. 393/2006).
Il tutto e' stato quindi confermato in tempi recenti nella
sentenza Corte EDU 2012 Mihai Torna c. Romania, dove espressamente si
afferma che l'art. 7 della Convenzione da un lato proibisce
l'applicazione retroattiva della legge penale che vada a detrimento
dell'accusato, dall'altro "garantisce l'applicazione della legge piu'
favorevole al reo", con una statuizione lapidaria che sembra superare
anche i residui margini di discrezionalita' che la Corte
Costituzionale aveva lasciato al legislatore nella sentenza 236/2011
(bilanciamento con altri interessi di pari rango).
L'acquisita natura di garanzia convenzionale del principio della
retroattivita' della lex mitior, unitamente all'inclusione
dell'illecito amministrativo e delle relative sanzioni nella materia
penale ai sensi della Convenzione, comporta quindi la necessita' di
riconsiderare - superandolo -l'orientamento giurisprudenziale
consolidato (cfr. Cass. 6712/1999, Cass. SS.UU. 890/1998, Cass.
8074/1998, Cass. 2058/1998, Cass. 11928/1995, Cass. 13246/1992, Cass.
6318/1986, Cons. St. 3497/2010, Cons. St. 2544/2000), avallato in
passato dalle sentenze 501/2002 e 245/2003 della Corte
Costituzionale, sfavorevole all'applicazione alla materia delle
sanzioni amministrative del principio in esame.
Per i motivi suddetti le questioni sollevate non possono
ritenersi manifestamente infondate.
La questione non puo' essere risolta per via interpretativa, in
quanto esiste consolidata giurisprudenza (vero e proprio diritto
vivente) della Corte di Cassazione, oltre a precedenti negativi della
Corte Costituzionale, che, in piu' occasioni, han ribadito la non
applicabilita' del principio della al settore degli illeciti
amministrativi, rifiutando un'applicazione analogica dell'art. 2 co.
II c.p., anche alla luce dell'art. 14 preleggi (cfr. Cass. 6712/1999,
Cass. SS.UU. 890/1998, Cass. 8074/1998, Cass. 2058/1998, Cass.
11928/1995, Cass. 13246/1992, Cass. 6318/1986, Cons. St. 3497/2010,
Cons. St. 2544/2000) e considerando i limitati casi in cui il
principio della retroattivita' della lex mitior opera come casi
settoriali, non estensibili oltre il loro ristretto ambito di
applicazione.
Inoltre, come gia' evidenziato dalla Corte Costituzionale nelle
sentenze 347-348/2007, l'unico rimedio in caso di contrasto tra la
normativa italiana e quella convenzionale, laddove non sia possibile
un'interpretazione conforme (come nella specie, stante il diritto
vivente contrario), non potendosi ricorrere alla tecnica della
disapplicazione (prerogativa del diritto comunitario), e' il rinvio
alla Consulta per violazione dell'art. 117 co. I Cost.
La questione e' pregiudiziale e la sua soluzione e' necessaria ai
fini della decisione della controversia.
Nella specie infatti si tratta di opposizione ex art. 22 L.
689/1981 ad ordinanza ingiunzione del Ministero del Lavoro - DPL
Cremona, proposta da parte di una nota azienda casearia, alla quale
venivano contestate violazioni della normativa in tema di riposo
giornaliero e riposo settimanale (art. 7 e 9 D.Lgs. 66/2003) per gli
anni dal 2004 al 2007.
La disciplina applicata dalla DPL Cremona e' quella dell'art.
18-bis L. 66/2003 (introdotto dal D.Lgs. 213/2004), che prevede una
sanzione da euro 105,00 ad euro 630,00 per ogni violazione, laddove,
con D.Lgs. 183/2010, per le predette violazioni e' ora prevista, in
caso esse riguardino piu' di 10 lavoratori, come nella specie, una
sanzione rispettivamente da euro 900,00 ad euro 1.500,00 (art. 7) e
una sanzione da euro 1.000,00 ad euro 5.000,00 (art. 9).
Cosi' che, sempre con riferimento al caso in esame, mentre la
sanzione concretamente applicata dall'Ente e' risultata pari ad euro
129.150,00 pari a 709 violazioni (art. 7) ed euro 172.410,00 pari ad
821 violazioni (art. 9), nel caso si ritenesse applicabile la
normativa piu' favorevole attualmente in vigore la sanzione sarebbe
rispettivamente, al massimo, di euro 1.500,00 e di euro 5.000,00.