TRIBUNALE ORDINARIO DI BOLOGNA
SEZIONE DEI GIUDICI PER LE INDAGINI PRELIMINARI
E L'UDIENZA PRELIMINARE
Il Giudice, letta la richiesta di revoca o sostituzione della
misura cautelare della custodia cautelare in carcere presentata
nell'interesse di N. M., sentito il Pubblico Ministero, osserva
quanto segue.
1. Nei confronti di N. M. e' stata emessa in data 4 giugno 2014
ordinanza di applicazione della misura cautelare della custodia
cautelare in carcere essendo egli gravemente indiziato di aver
partecipato ad un'organizzazione criminale transnazionale dedita a
favorire l'illecita introduzione e passaggio nel territorio dello
Stato, di numerosi di cittadini extracomunitari, in prevalenza di
nazionalita' pakistana anche in virtu' di condotte corruttive col
personale in servizio presso l'Ambasciata italiana in Pakistan (art.
416 e. 6 c.p., introdotto dall'art. 4 l. 11 agosto 2003 n. 228
recante norme contro la tratta di persone).
Il difensore di N. ha presentato richiesta di revoca della
misura, rilevando il venir meno delle esigenze cautelari, in via
gradata formulando eccezione di incompentenza funzionale di questo
Ufficio ed infine chiedendo al giudice di sollevare questione di
legitimita' costituzionale dell'art. 275 c. 3 c.p.p. come modificato
dall'art. 2, comma 1, del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11
(Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla
violenza sessuale, nonche' in tema di atti persecutori), convertito,
con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38 nella parte in
cui prescrivendo che, quando sussistono gravi indizi del reato di cui
all'art. 416 c. 6 c.p., e' applicata la misura cautelare della
custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai
quali risulti che non sussistono esigenze cautelari, non fa salva
l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al
caso concreto, dai quali risulti che dette esigenze possano essere
soddisfatte anche con altre misure.
La questione e' rilevante e non manifestamente infondata.
2. In ordine alla valutazione. del ruolo assunto dal N.
dell'economia dell'azione criminose non puo' che essere fatto
richiamo all'ordinanza applicativa della misura, nella quale si mette
in evidenza l'articolazione dei rapporti, anche con soggetti
istituzionali, tenuti da N., profondo conoscitore delle dinamiche
interne del Paese di provenienza dei migranti quindi agevolmente in
grado di replicare la condotta illecita, valendosi del carattere
sostanzialmente inesauribile della domanda; la circostanza che non
siano stati ravvistate esigenze cautelari a carico di R. L.
funzionario infedele dell'Ambasciata italiana a Islamabad, non
implica che analoga considerazione debba valere per il corruttore.
Il fatto che relativamente ai membri di altra associazione
operante nel territorio veronese non sia stata applicata alcuna
misura a seguito della declaratoria di incompetenza per territorio
non comporta alcun automatismo in ordine ad un consimile giudizio nel
presente procedimento, essendo diversa la regola di apprezzamento del
periculum che, nell'ipotesi di cui all'art. 291 c.p.p. la misura
cautelare presuppone la valutazione dell'"urgenza" di soddisfare
alcuna delle esigenze di cui all'art. 274 c.p.p., cio' implicando una
valutazione di indifferibilita' tale da giustificare la provvisoria
deroga al principio del giudice naturale.
Le acute osservazioni della difesa non possono conduce
all'affermazione dell'incompetenza di' questo Ufficio. Ed invero a)
l'art. 51 c. 3-bis c.p,p, prevede la competenza del GIP distrettuale
per i reati di cui all'art. 416 c. 6 c.p.; b) tale norma sanziona
l'associazione a delinquere che abbia ad oggeto "taluno dei delitti
di cui.. all'art. 12 comma 3-bis" del T.U. in materia di
immigrazione; c) a propria volta, la norma da ultimo richiamata
contempla l'ipotesi agravata costituita dall'essere i fatti di cui al
comma 3 sono commessi ricorrendo due o piu' delle ipotesi di cui alle
lettere a), b), c), d) ed e) del medesimo comma; d) si concorda sul
fatto che l'aggravante sussista al ricorrere di due o piu' delle
ipotesi partitamente enunciate nelle lettere a-e) del comma 3) (posto
che parrebbe trattarsi di norma a piu' fattispecie); nondimeno,
appare evidente che, nonostante l'imputazione cautelare faccia
riferimento formale al solo art. 12 c. 3 lett. d) [capo 2)] della
rubrica, e' di immediata evidenza il ricorrere anche della lettera
a), dal momento che nello stesso capo figurano i nominativi di cinque
clandestini, essendo evidente che il loro numero e' ben superiore,
essendo qui riportati soltanto i nominativi di quelli identificato;
e) consegue da cio' che ricorre l'ipotesi di cui all'art. 416 e. 6
c.p.
Dal complesso delle argomentazioni che precedono, deve
concludersi che la norma di cui si assume l'incostituzionalita' trovi
applicazione del presente subprocedimento cautelare ex art. 299
c.p.p., dal momento che non consente, ove pur ne ricorressero le
condizioni, di soddisfare l'esigenza di contrasto del persistente
periculum libertatis con misure meno afflittive, tenuto conto del
tempo trascorso dall'esecuzione della misura e delle attuali
condizioni personali dell'indagato.
3. - Ritiene chi scrive doversi limitare a richiamare l'opera di
progressiva erosione del principio sancito nell'art. 275 c. 3 c.p.p.
cosi' come modificato come modificato dall'art. 2, comma 1, del
decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di
sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonche' in
tema di atti persecutori), convertito, con modificazioni, dalla legge
23 aprile 2009, n. 33), operata nel tempo dal Giudice adito.
Tale norma prevedeva che "la custodia cautelare in carcere puo'
essere disposta soltanto quando ogni altra misura risulti inadeguata.
Quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai delitti
di cui all'art. 51, commi 3-bis e 3-quater, nonche' in ordine ai
delitti di cui agli articoli 575, 600-bis, primo comma, 600-ter,
escluso il quarto comma, e 600-quinquies del codice penale, e'
applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti
elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari. Le
disposizioni di cui al periodo precedente si applicano anche in
ordine ai delitti previsti dagli articoli 609-bis, 609-quater e
609-octies del codice penale, salvo che ricorrano le circostanze
attenuanti dagli stessi contemplate».
La disposizione, dunque, ha esteso la presunzione assoluta di
adeguatezza della misura cautelare di estremo rigore al ricorrere di
taluna delle esigenze cautelari in relazione ad un numero alquanto
ampio, «aperto» ed eterogeneo di fattispecie penali, sia indicate
nominativamente, sia richiamate con la tecnica del rinvio recettizio
all'art. 51 c. 3-bis e quater c.p.p.
4. - La Corte, con le sentenze 265/2010, 164/2011, 231/2011,
110/2012, 57/2013, 213/2013 , 232/2013 ne ha a piu' riprese
dichiarato l'illegittimita' costituzionale nella parte in cui - nel
prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza e'
applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti
elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari -non
fa salva, altresi', l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi
specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le
esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure, con
cio' sostituendo alla presunzione iuris et de iure di adeguatezza,
una presunzione iuris tantum, suscettibile di essere superata con la
prova del contrario.
Analogo intervento e' stato operato in relazione all'art. 12
comma 4-bis, del decreto legislativo. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo
unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione
e norme sulla condizione dello straniero), aggiunto dall'art. 1,
comma 26, lettera f), della legge 15 luglio 2009, n. 94 (Disposizioni
in materia di sicurezza pubblica) che prevedeva una disposizione di
analogo conio.
5. - E' noto che la presunzione assoluta prevista dalla norma in
oggetto era stata gia' posta all'attenzione del giudice delle leggi,
che aveva dichiarato la questione manifestamente infondata (ord.
450/1995). Cio' era accaduto, tuttavia, quando la formulazione
dell'art. 275 c. 3 c.p.p. ed in particolare la presunzione assoluta
di adeguatezza era prevista soltanto per il reato di cui all'art.
416-bis c.p. , cosi' come previsto dall'art. 5 c. 1 della l. 8 agosto
1995 n. 332.
In quell'occasione la Corte osservo' come sul piano
dell'adeguatezza delle misure le presunzioni assolute fossero
tollerabili, ma solo in quanto ragionevoli, ossia riferite a
situazioni che, nella generalita' dei casi, si palesassero adeguate
al trattamento introdotto con la norma limitativa della liberta'
personale. Ed infatti era risultata decisiva a tale riguardo «la
delimitazione della norma all'area dei delitti di criminalita'
organizzata di tipo mafioso», tenuto conto del «coefficiente di
pericolosita' per le condizioni di base della convivenza e della
sicurezza collettiva che agli illeciti di quel genere e'
connaturato».
Ne' la presunzione normativa era stata ritenuta in contrasto con
il § 5.3. della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo; con la
sentenza 6 novembre 2003, (Pantano contro Italia) la Corte di
Strasburgo, pur rimarcando l'astratta rigidita' di un disposto
normativo preclusivo di una modulazione giudiziale della risposta
cautelare, osservava tuttavia che essa, in quanto riferita di delitti
di stampo mafioso, appariva "... posta come ragionevolmente
necessaria per fronteggiare effettive esigenze di interesse pubblico,
in particolare la difesa dell'ordine e della sicurezza pubblica,
cosi' come per ragioni di prevenzione speciale e generale".
Entrambi i principi hanno mosso l'incedere argomentativo del
primo intervento in ordine di tempo, quello contenuto nella sentenza
265/2010.
Muovendo dalla considerazione per cui «le presunzioni assolute,
specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano
il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioe'
se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella
formula dell'id quod plerumque accidit», la Corte ha osservato come
«l'irragionevolezza della presunzione assoluta si coglie tutte le
volte in cui sia "agevole" formulare ipotesi di accadimenti reali
contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa»
(sentenze n. 231/2011, 164/2011, n. 265 / 2010).
Il dato di esperienza che consente di predicare la ragionevolezza
della presunzione assoluta estesa dalla legge a categorie affatto
indifferenziate di reati e' fatto coincidere col rilievo secondo cui
la struttura del reato di mafia e le sue connotazioni criminologiche
(il radicamento sul territorio, i vincoli di omerta', l'affiliazione,
la fitta rete dei rapporti interpersonali) danno corpo ad una regola
di esperienza secondo cui il vincolo criminoso puo' essere reciso
soltanto attraverso la custodia carceraria.
Tale dato, per vero, non e' riscontrabile nelle altre ipotesi via
via sottoposte allo scrutinio della Corte, che ha pertanto tratto la
conseguenza che il regime previsto dall'art. 275 c. 3 c.p.p. si
ponesse in contrasto con art. 3 Cost., «per l'ingiustificata
parificazione dei procedimenti relativi ai delitti in questione a
quelli concernenti i delitti di mafia nonche' per l'irrazionale
assoggettamento ad un medesimo regime cautelare delle diverse ipotesi
concrete riconducibili ai paradigmi punitivi considerati»; con l'art.
13, primo comma, Cost., «quale referente fondamentale dei regime
ordinario delle misure cautelari privative della liberta' personale»,
ed infine con l'art. 27, secondo comma Cost., «in quanto attribuisce
alla coercizione processuale tratti funzionali tipici della pena».
6. - Ai fini della questione che si propone rilevano, in
particolare, le sentenze 331/2011, 231/1011 e 210/2012.
Con la prima pronuncia e' stata, infatti, dichiarata
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 12 c. 4-bis, del decreto
legislativo 25 luglio 1993, n. 286 (Testo unico delle disposizioni
concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione
dello straniero), aggiunto dall'art. 1, comma 26, lettera f), della
legge 15 luglio 2009, n. 94 , nella parte in cui estendeva il regime
previsto dall'articolo.
In particolare, si e' rilevato come la disposizione di diritto
sostanziale contemplasse molteplici condotte connotate da profili di
eterogeneita' tale da non consentire «... di enucleare una regola
generale, ricollegabile ragionevolmente a tutte le "connotazioni
criminologiche" del fenomeno, secondo la quale la custodia cautelare
in carcere sarebbe l'unico strumento idoneo a fronteggiare le
esigenze cautelari».
Un diverso approdo interpretativo - secondo la Corte - non
sarebbe configurabile nemmeno nella necessita' indiscutibile di
garantire l'efficace contrasto di situazioni suscettibili di destare
elevato allarme sociale in quanto riferibili allo sfruttamento di
imponenti fenomeni migratori, dal momento che «il rimedio all'allarme
sociale causato dal reato non puo' essere annoverato tra le finalita'
della custodia cautelare, costituendo una funzione istituzionale
della pena, perche' presuppone la certezza circa il responsabile del
delitto che ha provocato l'allarme».
Con la sentenza 210/2012 la Corte ha dichiarato la illegittimita'
l'art. 416 del codice penale, realizzato allo scopo di commettere i
delitti previsti dagli artt. 473 e 474 del codice penale.
Nel solco dei principi gia' enunciati con la sentenza 231/2011 -
che aveva esteso la declaratoria di incostituzionalita' dell'art. 275
c. 3 c.p.p. riferita all'art. 74 del d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 -
la Corte ha osservato che tale figura criminosa «incentrata sulla
norma incriminatrice "generale" dell'associazione per delinquere,
dettata dall'art. 416 cod. pen., e' confacente la definizione di
fattispecie "aperta", qualificata solo dalla tipologia dei reati fine
(i delitti di cui agli artt. 473 e 474 cod. pen.) e non gia' da
specifiche connotazioni dell'associazione stessa. In particolare, il
paradigma legale della figura criminosa in esame e' del tutto
svincolato da quelle connotazioni normative (la forza intimidatrice
del vincolo associativo e la condizione di assoggettamento e di
omerta' che ne deriva) proprie dell'associazione di tipo mafioso e in
grado di fornire, con riguardo ad essa, una congrua "base statistica"
alla presunzione in esame».
Infine, con la sentenza 231/2011, gia' richiamata, la Corte
dichiaro' l'illegitimita' costituzionale dell'art. 275 c. 3 c.p.p.
riferita all'ipotesi prevista dall'art. 74 D.p.R. 9 ottobre 1990 n.
309, che nella realta' parrebbe costituisce la fattispecie piu'
prossima al reato di associazione a delinquere di stampo mafioso.
In quel caso, pur riconoscendo che si trattava di un reato che -
come la generalita' delle fattispecie di tipo associativo -
presuppone uno stabile vincolo di appartenenza del soggetto a un
sodalizio criminosa, la Corte ebbe ad osservare che la connotazione
strutturale disvelava «l'eterogeneita' delle fattispecie concrete
riferibili al paradigma punitivo astratto, ricomprendenti ipotesi
nettamente differenti quanto a contesto, modalita' lesive del bene
protetto e intensita' del legame tra gli associati», rendendo
impossibile «enucleare una regola di esperienza, ricollegabile
ragionevolmente a tutte le 'connotazioni criminologiche' del
fenomeno, secondo la quale la custodia carceraria sarebbe l'unico
strumento idoneo a fronteggiare le esigenze cautelari».
7. - Considerazioni non dissimili sembra debbano valere anche per
l'ipotesi prevista dall'art. 416 e. 6 c.p. oggetto del presente
procedimento.
La disposizione, introdotta dall'art. 4 l. 11 agosto 2003 n. 228,
sanziona con la pena da cinque a quindici anni e da quattro a nove
anni rispettivamente l'attivita' di direzione, promozione
organizzazione e la partecipazione ad un'associazione diretta a
commettere taluno dei delitti di cui agli articoli 600, 601 e 602,
nonche' all'art. 12, comma 3-bis, del testo unico delle disposizioni
concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme sulla condizione
dello straniero, di cui al decreto legislativo 25 luglio 1998, n.
286.
La mera lettura del dato normativo convince da subito della
coesistenza, all'interno della stessa previsione normativa, di reati
scopo identificati dal comune denominatore costituito dalla lesione
della liberta' e della dignita' umana, sia attraverso l'annullamento
dell'autodeterminazione, sia attraverso l'approfittamento
dell'assenza di alternative esistenziali di immigrati, imponendo loro
condizioni di vita abnormi e sfruttandone le prestazioni, sia infine
merce' lo sfruttamento a vario titolo dello status di clandestino
irregolare.
Pur finalizzata al compimento di condotte caratterizzate da
intenso disvalore sociale e giuridico e da modalita' di esecuzione
spesso odiose e riprovevoli, l'associazione per delinquere
disciplinata dall'art. 416 c. 6 c.p. non si qualifica in ragione di
specifiche forme di manifestazione o modalita' strutturali ed
organizzative, ma per il vincolo associativo, tendenzialmente
stabile, finalizzato alla consumazione di uno o piu' tra i reati
elencati dalla norma.
E' pur vero che nel caso di specie, la gravita' oggettiva dei
reati fine, confermata dal trattamento sanzionatorio previsto, e'
senz'altro piu' elevata rispetto al paradigma preso a riferimento in
questa sede costituito dal reato di associazione a delinquere
finalizzato alla consumazione di uno o piu' fatti puniti dagli artt.
473 e 474 c.p.: tuttavia, com'e' stato piu' volte chiarito, la
gravita' astratta della fattispecie e' elemento inidoneo a precludere
la verifica della possibilita' di gradazione della risposta cautelare
(cfr sent. 265/2010), come e' dimostrato, del resto, dalla
circostanza che e' stata dichiarata l'incostituzionalita' della
stessa norma nella parte in cui estendeva la presunzione assoluta
anche ad uno dei reati fine (sent. 331/2011).
Sul piano fenomenico, poi, la stessa puo' variare dalla struttura
articolata operante a livello transnazionale ai contesti organizzati
costituiti da poche persone, spesso legate dalla comune appartenenza
alla stessa nazione, che compiono attivita' di sfruttamento in danno
dei propri connazionali, migranti clandestini; sul piano soggettivo,
infine, l'affectio societatis puo' cementare condotte di direzione ed
organizzazione in grado di gestire imponenti flussi migratori, ovvero
comportamenti di assai minor rilievo consistenti nel dare ricetto o
nella messa a disposizione della propria abitazione o del proprio
automezzo per ospitare o trasportare i clandestini irregolari.
In altri termini, la struttura dell'associazione in esame non
presenta quelle caratteristiche che costituiscono il fondamento
razionale della presunzione assoluta in materia di liberta'
personale, vale a dire la particolare natura del legame tra sodali e
la peculiarita' delle forme di manifestazione del vincolo
associativo.
Pertanto, la presunzione assoluta di adeguatezza della misura
della custodia cautelare in carcere estesa dall'art. 275 c. 3 c.p.p.
al reato previsto dall'art. 416 c. 6 c.p., non sembra potersi
sottrarre alle medesime censure a piu' riprese formulate, violando
gli art. 3, 13 e 27 c. 2 della Carta fondamentale.
Essa, infatti, e' in contrasto con l'art. 3 c. 1 della
Costituzione per l'irragionevole ed indiscriminata applicazione della
presunzione assoluta di adeguatezza della custodia cautelare in
carcere a fattispecie associative non assimilabili, e con gli artt.
13 c. 1 e 27 c. 2 della Costituzione nella parte in cui, imponendo
una presunzione assoluta in materia cautelare, non basata sulla
specificita' della fattispecie penale di riferimento e senza che il
giudice possa tenere conto delle particolarita' del caso concreto,
viola il principio del "minimo sacrificio necessario" e trasforma di
fatto la misura cautelare in una impropria anticipazione della pena,
in contrasto col principio di presunzione di non colpevolezza.