CORTE APPELLO FIRENZE
La Corte d'appello di Firenze, Sezione I civile, composta dai
magistrati:
dott. Pietro Mascagni - Presidente;
dott. Nicola Antonio Dinisi - Consigliere;
dott. Eugenia Di Falco - Consigliere Rel.
ha pronunziato la seguente ordinanza nel procedimento iscritto
sub n.282-2014 promosso da Caltagirone Francesco Gaetano (avv.ti B.
Manzone, I. Pagni e G. Guizzi);
Contro Commissione Nazionale per le Societa' e la Borsa (avv.ti
S.Providenti, M. L. Ermetes e R. Vampa) e con intervento del P.G.
La Corte letti gli atti del procedimento, osserva quanto segue:
la Commissione Nazionale per le Societa' e la Borsa (d'ora in
avanti, anche solo Consob) con delibera n. 18856 in data 09/04/2014
ha applicato a Caltagirone Francesco Gaetano, (unitamente ad altri
esponenti della Banca Monte dei Paschi di Siena variamente sanzionati
- obbligata in solido la Banca Monte dei Paschi di Siena s.p.a.) la
sanzione pecuniaria amministrativa complessiva di € 105.000,00 per le
seguenti violazioni (ascrittegli quale componente del Componente del
consiglio di amministrazione di MPS nel periodo dal 1.9.2010 al
2.11.2012):
irregolarita' relative alla disciplina dei conflitti di
interesse, ex art. 21, comma 1-bis lettera a) del TUF e artt. 23 e 25
del Regolamento Congiunto durante il periodo dal 1.9.2010 al
30.10.2012;
irregolarita' relative alla valutazione della adeguatezza
delle operazioni, ex art. 21, comma 1 lett. d) TUF e art. 15
Regolamento Congiunto durante il periodo dal 1.9.2010 al 30.10.2012;
irregolarita' relative alle modalita' di pricing dei
prodotti emessi dal Gruppo, ex art. 21, comma 1, lettera a) e d) TUF
e art. 15 15 Regolamento Congiunto durante il periodo dal 1.9.2010;
Avverso tale delibera Caltagirone Gaetano ha proposto opposizione
a questa Corte, ex art. 195 comma 4 del decreto legislativo n. 58/98
deducendo:
1) violazione del diritto di difesa e del diritto di
difendersi provando in relazione alla asserita tardivita' della
notifica delle contestazioni rispetto all'epoca dell'uscita da MPS
con conseguente limitato accesso alla documentazione ed informazioni
utili per la difesa;
2) erronea individuazione e travisamento di presupposti di
fatto su cui si basa l'accertamento e manifesta illogicita' e
contraddittorieta' del provvedimento sanzionatorio impugnato, in
alcun modo supportato da una valutazione puntuale, rigorosa e
coerente, avuto riguardo alle responsabilita' e competenze del
Consiglio nella struttura aziendale di MPS;
3) violazione dell'art. 3 legge n. 689/1981 in materia di
responsabilita' personale per dolo o colpa;
4) erronea contestazione di responsabilita' ad un consigliere
di amministrazione con incarichi non esecutivi, in violazione degli
artt. 2381 e 2392 c.c. e dell'art. 11 del regolamento congiunto;
5) illogicita' e contraddittorieta' quale conseguenza della
erronea valutazione dei parametri circa la misura delle sanzioni in
relazione alla gravita' obiettiva delle violazioni ed alle
circostanze soggettive;
Consob si e' costituita in giudizio, ha resistito all'opposizione
e ne ha chiesto il rigetto;
La causa e' stata chiamata all'udienza camerale del 28.11.2014;
In limine Consob ha chiesto la trattazione in udienza pubblica,
l'opponente ha proposto eccezione di legittimita' costituzionale
dell'art. 195 TUF per violazione del diritto di difesa, la Corte ha
disposto la prosecuzione della trattazione in camera di consiglio ed
all'esito ha riservato la decisione;
Cio' posto, ed in relazione alla modalita' di trattazione del
procedimento in camera di consiglio prevista dall'art. 195 comma 7
T.U.F. deve rilevarsi d'ufficio la questione della legittimita'
costituzionale della anzidetta norma processuale in relazione
all'art. 117, comma 1 Cost. che prescrive che la potesta' legislativa
e' esercitata nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali, con specifico
riferimento all'art. 6 § 1 della Convenzione EDU inerente il diritto
alla pubblicita' del giudizio;
La problematica deve essere esaminata partendo dalla premessa,
affermata dalla giurisprudenza EDU, che tutte le misure di carattere
punitivo afflittivo (ivi comprese evidentemente quelle che
l'ordinamento interno qualifica come sanzioni amministrative) devono
essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in
senso stretto;
Nella sentenza n. 18640 del 4 marzo 2014, resa in un caso in cui
si discuteva di sanzioni per illeciti ex art. 187-ter TUF, si e'
affermato che se non e' incompatibile con la Convenzione EDU affidare
la repressione di violazioni ad una autorita' amministrativa quale e'
la Consob perche' a prescindere da carenze di contraddittorio che
possano essersi verificate in alcune fasi del procedimento il diritto
di difesa viene assicurato dalla possibilita' di ricorrere ad un
giudice dotato di giurisdizione piena quale e' la corte d'appello
(cio' in quanto: 1- non era contrario alla Convenzione che le
sanzioni, giusta la normativa interna, fossero inflitte da
un'autorita' amministrativa quale e' la Consob; 2- occorreva che i
soggetti destinatari passivi dei provvedimenti sanzionatori potessero
impugnarli dinanzi ad un tribunale in grado di dare una decisione nel
rispetto dell' art. 6 della Convenzione; 3- cio' era avvenuto nella
fattispecie in quanto gli interessati si erano avvalsi della
possibilita' di impugnare le sanzioni inflitte dinanzi alla corte
d'appello di Torino), deve tuttavia escludersi la legittimita' della
trattazione in camera di consiglio;
Secondo la Corte EDU, infatti, la violazione dell'anzidetto art.
6 sussiste in relazione alle modalita' di svolgimento del giudizio di
opposizione dinanzi alla Corte di appello, «organo dotato di piena
giurisdizione», in riferimento alla assenza di udienza pubblica:
«...161. Alla luce di quanto esposto, la Corte ritiene che, anche se
il procedimento dinanzi alla Consob non ha soddisfatto le esigenze di
equita' e di imparzialita' oggettiva dell'articolo 6 della
Convenzione, i ricorrenti hanno beneficiato del successivo controllo
da parte di un organo indipendente e imparziale dotato di piena
giurisdizione, in questo caso la corte d'appello di Torino. Tuttavia,
quest'ultima non ha tenuto un'udienza pubblica, fatto che, nel caso
di specie, ha costituito una violazione dell'articolo 6 § 1 della
Convenzione.»);
Deve rilevarsi che la giurisprudenza della Corte EDU in ordine
alla imprescindibilita' della udienza pubblica agli effetti del
rispetto dell'art. 6 § 1 della Convenzione non esprime un principio
assoluto valido per tutti i casi; ad es. nella sentenza in data
23/11/2006 nel caso Jussila contro Finlandia la Corte EDU dopo aver
ribadito che tenere un'udienza pubblica e' un principio fondamentale
posto dall'art. 6 della Convenzione e che tale principio e' di
particolare importanza nella materia penale, ha osservato che «....
l'obbligo di tenere un'udienza pubblica non e' assoluto. L'articolo 6
non esige necessariamente di tenere udienza in tutti i procedimenti.
Cio' vale, in particolare, per i casi che non sollevano questione di
credibilita' o che non scatenano controversia sui fatti che
necessitano di una udienza e per i quali i tribunali possono
pronunciarsi in modo equo e ragionevole sulla base delle conclusioni
presentate dalle parti e di altri elementi. Inoltre, la Corte ha
riconosciuto che le autorita' nazionali possono tener conto dei
problemi di efficienza ed economicita', ritenendo, per esempio, che
l'organizzazione sistematica di dibattiti possa costituire un
ostacolo alla particolare diligenza richiesta in materia di sicurezza
sociale ed, in definitiva, impedire il rispetto di un termine
ragionevole ai sensi dell' articolo 6 § 1....»; ancora in tale
sentenza e' stato osservato che «.... in un procedimento di prima ed
ultima istanza, l'udienza deve essere tenuta, salvo circostanze
eccezionali che giustifichino di farne a meno ..... l'esistenza di
tali circostanze dipende in gran parte dalla natura dei problemi di
cui i tribunali sono investiti, e non dalla frequenza dei casi in cui
si presentano...»;
Risulta dunque decisivo, ai fini della valutazione circa la
legittimita' della trattazione camerale, l'individuazione della
natura della sanzione inflitta all'opponente Caltagirone, che
l'ordinamento interno qualifica formalmente come sanzione
amministrativa, qualificazione che deve essere compiuta alla luce dei
criteri, da ritenersi vincolanti, forniti dalla Corte EDU;
Orbene, considerata la particolare gravita' afflittiva della
sanzione pecuniaria prevista dall'art. 190 del d.lgs. n. 58/98 per le
violazioni dell'art. 21 dello stesso d.lgs. contestate all'opponente
Caltagirone in un importo da € 2.500,00 ad € 250.000,00 (al riguardo
occorre precisare che deve aversi riguardo, agli effetti che qui
interessano, alla sanzione edittale e non a quella in concreto
irrogata in quanto, ovviamente, l'individuazione della natura della
sanzione prescinde dalle circostanze che ne determinano la
modulazione fra il minimo ed il massimo), non puo' dubitarsi che si
tratti di sanzione lato sensu penale; convince ulteriormente della
anzidetta natura l'esclusione, disposta dall'art. 190 del d.lgs. n.
58/98 dell'applicabilita' dell'art. 16 legge n. 689/81 (pagamento in
misura ridotta) e, soprattutto, il regime pubblicitario proprio delle
sanzioni Consob; al riguardo occorre ricordare che giusta l'art. 195
comma 3 del d.lgs. n. 58/98 «Il provvedimento di applicazione delle
sanzioni e' pubblicato per estratto nel Bollettino della Banca
d'Italia o della Consob. La Banca d'Italia o la Consob, tenuto conto
della natura della violazione e degli interessi coinvolti, possono
stabilire modalita' ulteriori per dare pubblicita' al provvedimento,
ponendo le relative spese a carico dell'autore della violazione,
ovvero escludere la pubblicita' del provvedimento, quando la stessa
possa mettere gravemente a rischio i mercati finanziari o arrecare un
danno sproporzionato alle parti»: la previsione di pubblicita' (nel
caso in esame e' stata confermata la pubblicita' normalmente prevista
per estratto nel Bollettino della Consob), estensibile a forme
ulteriori (quali la pubblicita' su quotidiani), evidenzia
ulteriormente il carattere afflittivo della sanzione, in ragione
delle ripercussioni negative sull'immagine del soggetto colpito dal
provvedimento sanzionatorio;
Le considerazioni che precedono evidenziano una questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 195 comma 7 del d.lgs. n.
58/98, norma che potrebbe essere in contrasto con l'art. 117 Cost. in
quanto non conforme all'art. 6 della Convenzione;
La questione oltre ad essere non manifestamente infondata, e'
rilevante in questo giudizio in quanto, accertata la natura lato
sensu penale della sanzione giusta i vincolanti criteri di
valutazione posti dalla Corte EDU, dovendo questa Corte d'appello
necessariamente seguire il rito camerale imposto dall'art. 195 comma
7 del d.lgs. n. 58/98 (senza che sia possibile una diversa
interpretazione, salvo una inammissibile disapplicazione della norma,
e senza che sia possibile introdurre il correttivo camerale del
procedimento, e, dall'altro, non violi il principio generale della
idoneita' degli atti processuali al raggiungimento del loro
scopo...»;
La questione pero' non e' quella di stabilire se il rito camerale
assicuri sufficientemente la difesa od il contraddittorio, bensi'
quella di stabilire se un'opposizione avanti ad un giudice dotato di
giurisdizione piena ma vincolato al rito camerale possa integrare
carenze del procedimento sanzionatorio Consob; una risposta negativa
al quesito porrebbe il detto art. 195 comma 7 del d.lgs. in contrasto
con l'art. 6 § 1 della Convenzione e, quindi, con l'art. 117 Cost.;
il dubbio al riguardo non e' manifestamente infondato stante la
ricordata giurisprudenza della Corte EDU laddove ha segnalato la
particolare importanza dell' udienza pubblica quando si discute di
sanzioni penali; certo, come si e' detto, il principio della
pubblicita' dell'udienza non e' stato espresso in termini assoluti, e
la necessita' o meno di una pubblica udienza va ricostruita in
relazione alla natura della questione controversa, ma tale operazione
si risolve nel giudizio di conformita' all' artt. 117 comma 1 Cost.
della detta norma , conformita' sulla quale questa Corte non puo' non
esprimere un dubbio sulla base della giurisprudenza della Corte EDU
(analoga questione, per altro, risulta sollevata recentemente dalla
Corte d'appello di Genova; con ordinanza 10/12/2014 - 08/01/2015).