LA CORTE D'APPELLO DI FIRENZE
Sezione I Civile
Composta dai Signori Magistrati:
Dott. Giulio De Simone Presidente rel.;
Dott. Andrea Riccucci Consigliere;
Dott. Domenico Paparo Consigliere;
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa civile iscritta
al n. 390/2014 del ruolo della volontaria giurisdizione di questa
Corte e vertente tra Ernesto Rabizzi, Fabio Borghi, Graziano
Costantini, Alfredo Monaci ed Andrea Pisaneschi, rappresentati e
difesi dagli Avv.ti Prof. Sergio Menchini, Paolo Luccarelli, Barbara
Terranova e Gian Luca De Angelis in forza di procura in calce al
ricorso in opposizione ed elettivamente domiciliati in Firenze presso
lo studio dell'Avv. Isabella Vellucci in via Settembrini n. 18,
ricorrenti e Commissione Nazionale per le Societa' e la Borsa
(CONSOB) in persona del presidente e legale rappresentante Dott.
Giuseppe Carlo Ferdinando Vegas, rappresentata e difesa dagli Avv.ti
Salvatore Providenti, Gianfranco Randisi, Alessandra Atripaldi ed
Elisabetta Cappariello, appartenenti alla Consulenza legale interna,
come da procura a margine della comparsa di costituzione e risposta,
elettivamente domiciliati in Firenze presso lo studio dell'Avv.
Andrea Vannini, studio Paratore Pasquetti & Partners, in via Pasquale
Villari n. 39, resistente e con intervento del P.G.
La Corte letti gli atti del procedimento, osserva quanto segue:
la Commissione Nazionale per le Societa' e la Borsa (d'ora in
avanti, anche solo Consob) con delibera n. 18866 in data 18/04/2014
ha applicato a Ernesto Rabizzi, Fabio Borghi, Graziano Costantini,
Alfredo Monaci ed Andrea Pisaneschi (unitamente ad altri esponenti
della Banca Monte dei Paschi di Siena variamente sanzionati -
obbligata in solido la Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A.) una
sanzione pecuniaria amministrativa per una serie di violazioni
asseritamente compiute nella rispettive qualita' componenti del
consiglio d'amministrazione della Banca Monte dei Paschi di Siena
S.p.A.;
avverso tale delibera hanno proposto opposizione a questa
Corte, ex art. 195 comma 4 del D.lgs. 58/98, gli interessati,
deducendo, oltre a motivi di merito, motivi attinenti ai connotati
del procedimento sanzionatorio dinanzi alla Consob ed alla disciplina
dell'opposizione dinanzi alla corte d'appello;
in sintesi, gli opponenti hanno sostenuto che la delibera
sanzionatoria deve ritenersi illegittima per essere stati violati i
principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori
e della distinzione fra funzioni istruttorie e funzioni decisorie
posti dall'art. 195 comma 2 del TUF, e quelli posti dall'art. 24
comma 1 della legge 262/2005, e cio' in quanto: - la Consob allo
scopo della disciplina al suo interno del procedimento sanzionatorio
aveva adottato le delibere n. 15131 del 5 agosto 2005 e n. 15086 del
21 giugno 2005 (la prima relativa ai termini ed al responsabile del
procedimento, e la seconda agli altri aspetti funzionali); - per
effetto di quanto sopra gli interessati hanno la possibilita' di
presentare deduzioni all'Ufficio Sanzioni Amministrative (cui in
precedenza la Divisione operativa ha trasmesso gli atti del
procedimento e le sue valutazioni), e questo, considerate le
valutazioni della Divisione operativa e le deduzioni
dell'interessato, formula le sue conclusioni in ordine alla
sussistenza o meno della violazione ed alla misura della sanzione da
applicare, conclusioni delle quali e' destinataria la Commissione
che, in composizione collegiale, deve poi stabilire se accogliere o
meno la proposta dell'Ufficio Sanzioni Amministrative; - tale
procedimento contrasta con il principio del contraddittorio in quanto
nella fase finale del procedimento ed immediatamente precedente la
decisione della Commissione il soggetto interessato non e' posto in
grado di svolgere le sue difese; cio' in quanto interessato non puo'
interloquire con la Commissione (in sostanza la Commissione in
composizione collegiale non puo' "... farsi una sua idea della
vicenda oggetto della proposta sanzionatoria e si limita a ratificare
l'operato svolto dagli uffici" - cosi' a pag. 6 dell'atto di
opposizione); - la violazione del principio di conoscenza degli atti
istruttori deriva dal fatto che la proposta dell'Ufficio Sanzioni
Amministrative non viene portata a conoscenza degli interessati,
nonostante contenga sempre elementi nuovi quali quelli attinenti alla
quantificazione della sanzione amministrativa in relazione ai criteri
di cui all'art. 11 della legge 689/1989; - e' esclusa la distinzione
tra funzioni istruttorie e decisorie in quanto, nonostante vi sia una
distinzione di ruoli fra gli Uffici, non v'e' una "concreta
indipendenza nell'esame delle questioni sottoposte": cio' in quanto
la Commissione, ricevendo la proposta dell'Ufficio Sanzioni
Amministrative "perde la sua autonomia di giudizio" in quanto alla
proposta non si contrappone un'attivita' difensiva dell'interessato e
la Commissione non ha poteri di indagine ed approfondimento
cosicche', di fatto, l'attivita' decisoria che dovrebbe essere
demandata alla Commissione e' rimessa all'Ufficio Sanzioni
Amministrative preposto ad attivita' istruttoria; - elementi a
conforto della tesi della illegittimita' dello specifico procedimento
sanzionatorio devono trarsi dalla sentenza della Corte Europea dei
Diritti dell'Uomo in data 4 marzo 2014 (Grande Stevens/Italia ricorso
n. 18640/10) con la quale, in relazione al procedimento sanzionatorio
di cui all'art. 187-septies TUF (eguale a quello di cui all'art. 195
dello stesso TUF), sono stati accertati vizi dovuti: a) al fatto che
la relazione dell'Ufficio Sanzioni Amministrative non viene
comunicata agli interessati i quali, quindi, non possono difendersi
proprio sul documento in relazione al quale la Consob fonda la
propria decisione; b) gli interessati non hanno la possibilita' di
interrogare o far interrogare le persone ascoltate dagli Uffici della
Consob durante l'istruttoria; c) gli interessati non hanno la
possibilita' di partecipare alla seduta nella quale la Commissione in
composizione collegiale decide sull'applicazione della sanzione; -
sempre in tale sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo e'
stato affermata per la Commissione la sussistenza della indipendenza
ma non anche dell'imparzialita' in quanto gli Uffici preposti
all'istruttoria e la Commissione "... non sono che dei rami dello
stesso organo amministrativo, che agiscono sotto l'autorita' e la
supervisione di uno stesso Presidente" e cio' comporta "...
l'esercizio consecutivo delle funzioni di inchiesta e di decisione
nel seno di una stessa istituzione, cio' che e' compatibile, ad
avviso della Corte, con l'esigenza di imparzialita'";
il procedimento di opposizione dinanzi alla Corte d'appello
(art. 195 comma 4 del D.lgs. 58/98) e' camerale, come reso evidente
dall'art. 195 comma 7 del D.lgs. cit. ("La Corte d'appello decide
sull'opposizione in camera di consiglio, sentito il pubblico
ministero, con decreto motivato");
gli opponenti nella sostanza deducono l'illegittimita' della
delibera sanzionatoria per carenze di contraddittorio che si
collocano all'interno del procedimento Consob, ma non pare corretto
valutare le garanzie di difesa per segmenti del procedimento,
prescindendo dalla considerazione della fase eventuale, a cognizione
piena, dinanzi all'autorita' giudiziaria; al riguardo occorre
richiamare i principi espressi dalla Corte EDU nella detta sentenza
n. 18640 del 4 marzo 2014 resa in un caso in cui si discuteva di
sanzioni per illeciti ex art. 187-ter TUF dalla Corte stessa
qualificate come sostanzialmente di natura penale; giova al riguardo
ricordare che giusta tale sentenza (cfr. paragrafo 94) "... al fine
di stabilire la sussistenza di una «accusa in materia penale»,
occorre tener presente tre criteri: la qualificazione giuridica della
misura in causa nel diritto nazionale, la natura stessa di
quest'ultima, e la natura e il grado di severita' della «sanzione»
(Engel e altri c. Paesi Bassi, 8 giugno 1976, § 82, serie A n. 22).
Questi criteri sono peraltro alternativi e non cumulativi: affinche'
si possa parlare di «accusa in materia penale» ai sensi dell'articolo
6 § 1, e' sufficiente che il reato in causa sia di natura «penale»
rispetto alla Convenzione, o abbia esposto l'interessato a una
sanzione che, per natura e livello di gravita', rientri in linea
generale nell'ambito della «materia penale». Cio' non impedisce di
adottare un approccio cumulativo se l'analisi separata di ogni
criterio non permette di arrivare ad una conclusione chiara in merito
alla sussistenza di una «accusa in materia penale» (Jussila c.
Finlandia [GC], n. 73053/01, §§ 30 e 31, CEDU 2006-XIII, e Zaicevs c.
Lettonia, n. 65022/01, § 31, CEDU 2007-1X (estratti))"; parimenti
occorre richiamare la giurisprudenza della Corte cost. (in
particolare sentenza n. 104 del 2014) per la quale tutte le misure di
carattere punitivo afflittivo (ivi comprese evidentemente quelle che
l'ordinamento interno qualifica come sanzioni amministrative) devono
essere soggette alla medesima disciplina della sanzione penale in
senso stretto (principio espresso agli effetti della irretroattivita'
delle disposizioni che introducono sanzioni amministrative);
premesso che non e' incompatibile con la Convenzione affidare
la repressione di violazioni ad una autorita' amministrativa quale e'
la Consob (paragrafo 138 sentenza Corte EDU cit.), il rispetto della
Convenzione, a prescindere da carenze di contraddittorio che possano
essersi verificate in alcune fasi del procedimento, viene assicurato
dalla possibilita' di ricorrere ad un giudice dotato di giurisdizione
piena quale e' la Corte d'appello; la conclusione cui e' giunta la
Corte EDU e' stata, quindi, nel senso che "... il procedimento
dinanzi alla CONSOB non soddisfacesse tutte le esigenze dell'articolo
6 della Convenzione, soprattutto per quanto riguarda la parita' della
armi tra accusa e difesa e il mancato svolgimento di una udienza
pubblica che permettesse un confronto orale"; nonostante quanto
precede la Corte ha escluso una automatica violazione dell'art. 6
della Convenzione proprio in quanto: 1) non era contrario alla
Convenzione che le sanzioni, giusta la normativa interna, fossero
inflitte da un'autorita' amministrativa quale e' la Consob; 2)
occorreva che i soggetti destinatari passivi dei provvedimenti
sanzionatori potessero impugnarli dinanzi ad un tribunale in grado di
dare una decisione nel rispetto dell'art. 6 della Convenzione; 3)
cio' era avvenuto nella fattispecie in quanto gli interessati si
erano avvalsi della possibilita' di impugnare le sanzioni inflitte
dinanzi alla Corte d'appello di Torino; il problema secondo la Corte
EDU atteneva allo stabilire se tale Corte d'appello fosse "organo
dotato di piena giurisdizione" ai sensi della sua giurisprudenza
(questione risolta in senso affermativo), e se l'udienza svolta
dinanzi a tale giudice fosse stata pubblica; e' proprio in
riferimento alla assenza di udienza pubblica che la Corte EDU e'
giunta alla conclusione della violazione della Convenzione ("161.
Alla luce di quanto esposto, la Corte ritiene che, anche se il
procedimento dinanzi alla CONSOB non ha soddisfatto le esigenze di
equita' e di imparzialita' oggettiva dell'articolo 6 della
Convenzione, i ricorrenti hanno beneficiato del successivo controllo
da parte di un organo indipendente e imparziale dotato di piena
giurisdizione, in questo caso la Corte d'appello di Torino. Tuttavia,
quest'ultima non ha tenuto un'udienza pubblica, fatto che, nel caso
di specie, ha costituito una violazione dell'articolo 6 § 1 della
Convenzione."); la pubblicita' dell'udienza, nell'assunto espresso
dalla Corte EDU in tale decisione, ha, quindi, assunto una funzione
centrale e di necessaria chiusura del sistema delle garanzie;
per altro la giurisprudenza della Corte EDU in ordine alla
imprescindibilita' della udienza pubblica agli effetti del rispetto
dell'art. 6 § 1 della Convenzione non esprime un principio assoluto
valido per tutti i casi; ad es. nella sentenza in data 23 novembre
2006 nel caso Jussila contro Finlandia la Corte EDU dopo aver
ribadito che tenere un'udienza pubblica e' un principio fondamentale
posto dall'art. 6 della Convenzione e che tale principio e' di
particolare importanza nella materia penale, ha osservato che "...
l'obbligo di tenere un'udienza pubblica non e' assoluto. L'articolo 6
non esige necessariamente di tenere udienza in tutti i procedimenti.
Cio' vale, in particolare, per i casi che non sollevano questione di
credibilita' o che non scatenano controversia sui fatti che
necessitano di una udienza e per i quali i tribunali possono
pronunciarsi in modo equo e ragionevole sulla base delle conclusioni
presentate dalle parti e di altri elementi. Inoltre, la Corte ha
riconosciuto che le autorita' nazionali possono tener conto dei
problemi di efficienza ed economicita', ritenendo, per esempio, che
organizzazione sistematica di dibattiti possa costituire un ostacolo
alla particolare diligenza richiesta in materia di sicurezza sociale
ed, in definitiva, impedire il rispetto di un termine ragionevole ai
sensi dell'articolo 6 § 1 ..."; ancora in tale sentenza e' stato
osservato che "... in un procedimento di prima ed ultima istanza,
l'udienza deve essere tenuta, salvo circostanze eccezionali che
giustifichino di farne a meno ... l'esistenza di tali circostanze
dipende in gran parte dalla natura dei problemi di cui i tribunali
sono investiti, e non dalla frequenza dei casi in cui si presentano
...";
la sanzione inflitta agli opponenti deve essere qualificata
di natura lato sensu penale, nonostante l'ordinamento interno la
qualifichi formalmente come sanzione amministrativa, in quanto sono
vincolanti l'interpretazione data dalla Corte EDU e l'indicazione da
essa fornita dei criteri in relazione ai quali vagliare l'effettiva
natura di una sanzione; chiarito che la qualificazione data
dall'ordinamento interno non e' dirimente, in quanto occorre
verificare se una sanzione sia di natura "penale" agli effetti della
applicazione della Convenzione, non puo' non considerarsi la
particolare gravita' afflittiva della sanzione pecuniaria prevista
dall'art. 190 del D.lgs. 58/98, per la violazione dell'art. 21 dello
stesso D.lgs. in un importo da € 2.500,00 ad € 250.000,00; al
riguardo occorre precisare che deve aversi riguardo, agli effetti che
qui interessano, alla sanzione edittale e non a quella in concreto
irrogata in quanto, ovviamente, l'individuazione della natura della
sanzione prescinde dalle circostanze che ne determinano la
modulazione fra il minimo ed il massimo; convince ulteriormente della
detta natura lato sensu penale l'esclusione, disposta dall'art. 190
del D.lgs. 58/98 dell'applicabilita' dell'art. 16 legge 689/81
(pagamento in misura ridotta), e soprattutto il regime pubblicitario
proprio delle sanzioni Consob; al riguardo occorre ricordare che
giusta l'art. 195 comma 3 del D.lgs. 58/98 "Il provvedimento di
applicazione delle sanzioni e' pubblicato per estratto nel Bollettino
della Banca d'Italia o della CONSOB. La Banca d'Italia o la CONSOB,
tenuto conto della natura della violazione e degli interessi
coinvolti, possono stabilire modalita' ulteriori per dare pubblicita'
al provvedimento, ponendo le relative spese a carico dell'autore
della violazione, ovvero escludere la pubblicita' del provvedimento,
quando la stessa possa mettere gravemente a rischio i mercati
finanziari o arrecare un danno sproporzionato alle parti": la
previsione di pubblicita' (nel caso in esame e' stata confermata la
pubblicita' normalmente prevista per estratto nel Bollettino della
Consob), estensibile a forme ulteriori (quali la pubblicita' su
quotidiani), evidenzia ulteriormente il carattere afflittivo della
sanzione, in ragione delle ripercussioni negative sull'immagine del
soggetto colpito dal provvedimento sanzionatorio;
le considerazioni che precedono evidenziano una questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 195 comma 7 del D.lgs. 58/98,
norma che potrebbe essere in contrasto con l'art. 117 Cost. in quanto
non conforme all'art. 6 della Convenzione;
la questione oltre ad essere non manifestamente infondata, e'
rilevante in questo giudizio in quanto, accertata la natura lato
sensu penale della sanzione giusta i vincolanti criteri di
valutazione posti dalla Corte EDU, dovendo questa Corte d'appello
necessariamente seguire il rito camerale imposto dall'art. 195 comma
7 del D.lgs. 58/98 (senza che sia possibile una diversa
interpretazione, salvo una inammissibile disapplicazione della norma,
e senza che sia possibile introdurre il correttivo della pubblicita'
dell'udienza che, di per se', renderebbe non camerale il
procedimento), ed essendo il rito camerale, per definizione,
caratterizzato dalla assenza di una pubblica udienza, essendo il
giudizio di opposizione, secondo la giurisprudenza della Corte EDU
suscettibile di integrare, in presenza di determinate condizioni, il
sistema di garanzie che deve connotare il procedimento sanzionatorio,
ove un giudizio che si svolge con il rito camerale fosse al riguardo
inidoneo, la conclusione obbligata sarebbe l'eccepita illegittimita'
del procedimento sanzionatorio e del provvedimento sanzionatorio che
lo conclude;
preme rilevare che il sospetto di non conformita' a
Costituzione (art. 117 comma 1) investe l'art. 195 comma 7 del D.lgs.
58/98, e non anche le norme del codice di rito che prevedono il rito
camerale; la Corte costituzionale in ordine a tale rito si e' gia'
espressa, ed occorre segnatamente ricordare la sentenza 543/1989 con
la quale e' stato affermato che secondo la costante giurisprudenza
della Corte stessa "... Il procedimento camerale non e' di per se' in
contrasto con il diritto di difesa, in quanto l'esercizio di questi
ultimo e' variamente configurabile dalla legge, in relazione alle
peculiari esigenze dei vari processi 'purche' ne vengano assicurati
lo scopo e la funzione', cioe' la garanzia del contraddittorio, in
modo che sia escluso ogni ostacolo a far valere le ragioni delle
parti"; nella stessa sentenza e' stato osservato che "... L'adozione
della procedura camerale, anche nei casi in cui si e' in presenza di
elementi di giurisdizione contenziosa, risponde dunque a criteri di
politica legislativa, inerenti alla valutazione che il legislatore
compie circa l'opportunita' di adottare determinate forme processuali
in relazione alla natura degli interessi da regolare ed, in quanto
tale, sfugge quindi al sindacato di questa Corte nei limiti in cui,
ovviamente, non si risolve nella violazione di specifici precetti
costituzionali e non sia viziata da irragionevolezza (ordinanza n.
748 del 1988 e sentenza n. 142 del 1970)"; la Corte cost. nella detta
sentenza, non ha mancato di rilevare che il rito camerale non viola
il diritto di prova in quanto "... anche nel rito camerale in appello
e' possibile acquisire ogni specie di prova precostituita e procedere
alla formazione di qualsiasi prova costituenda, purche' il relativo
modo di assunzione - comunque non formale nonche' atipico - risulti,
da un lato, sempre compatibile con la natura camerale del
procedimento, e, dall'altro, non violi il principio generale della
idoneita' degli atti processuali al raggiungimento del loro scopo
...";
la questione pero' non e' quella di stabilire se il rito
camerale assicuri sufficientemente la difesa od il contraddittorio,
bensi' quella di stabilire se un'opposizione avanti ad un giudice
dotato di giurisdizione piena ma vincolato al rito camerale possa
integrare carenze del procedimento sanzionatorio Consob; una risposta
negativa al quesito porrebbe il detto art. 195 comma 7 del D.lgs. in
contrasto con art. 6 § 1 della Convenzione e, quindi, con l'art. 117
Cost.; il dubbio al riguardo non e' manifestamente infondato stante
la ricordata giurisprudenza della Corte EDU laddove ha segnalato la
particolare importanza dell'udienza pubblica quando si discute di
sanzioni penali; certo, come si e' detto, il principio della
pubblicita' dell'udienza non e' stato espresso in termini assoluti, e
la necessita' o meno di una pubblica udienza va ricostruita in
relazione alla natura della questione controversa, ma tale operazione
si risolve nel giudizio di conformita' all'art. 117 comma 1 Cost.
della detta norma, conformita' sulla quale questa Corte non puo' non
esprimere un dubbio sulla base della giurisprudenza della Corte EDU
(analoga questione, per altro, risulta sollevata recentemente dalla
Corte d'appello di Genova; con ordinanza 10 dicembre 2014 - 8 gennaio
2015).