CORTE DI APPELLO DI PALERMO
La Corte di Appello di Palermo, Sezione Prima Civile, composta
dai magistrati:
dott. Guido Librino - Presidente;
dott. Gioacchino Mitra - consigliere;
dott. Tania Hmeljak - consigliere rel.
riunita in Camera di consiglio, ha emesso la seguente ordinanza
nella causa civile iscritta al n. 109/2015 V.G. di questa Corte di
Appello, promossa in questo grado da G. D. rappresentata e difesa
dall'avv. Caterina Mirto nello studio della quale, sito in Palermo
via Agrigento n. 51, e' elettivamente domiciliata, reclamante;
Contro P. G. rappresentata e difesa dall'avv. Arianna Ferrito
nello studio della quale, sito in Palermo via Giovanni Pacini n. 67,
e' elettivamente domiciliata, resistente e reclamante incidentale;
con l'intervento del Procuratore generale;
rilevato che con ricorso ex art. 737 c.p.c., depositato il 5
maggio 2014, P.G. chiedeva pronunziarsi - nell'interesse superiore
dei minori S. e M. - un provvedimento volto a statuire tempi e
modalita' di frequentazione tra la stessa e i due bambini, figli
della ex compagna G.D. con la quale aveva avuto una relazione
sentimentale, durata otto anni, nel corso della quale la G. aveva
avviato - con il sostegno morale ed economico della P. - un processo
di procreazione assistita di tipo eterologo, conclusosi con la
gravidanza e la nascita dei due gemelli, accuditi e cresciuti da
entrambe le donne, come dimostrato dal ricorso proposto dalle stesse
nel settembre del 2011 al Tribunale per i Minorenni di Palermo (che
rigettava la domanda, con successiva conferma del rigetto anche da
parte di questa Corte di Appello), volto ad ottenere il
riconoscimento in capo alla P. di una potesta' analoga a quella
genitoriale;
rilevato che la P. e oltre a sollecitare che venisse disposta una
CTU, diretta a verificare l'esistenza di una significativa relazione
affettiva con i minori, chiedeva sollevarsi questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 337-ter c.c., in relazione agli artt. 2 e 30
Cost., e in combinato disposto con gli artt. 317, 317-bis, 336 e
337-bis c.c., nella parte in cui non prevede il diritto al
mantenimento di un rapporto equilibrato, continuativo e significativo
del minore con il genitore sociale nel caso di separazione di una
coppia omosessuale;
rilevato che G.D. si e' costituita eccependo in via preliminare
l'incompetenza territoriale del Tribunale di Palermo in favore del
Tribunale di Termini Imerese, l'inammissibilita' della domanda, in
considerazione dell'assenza nel nostro ordinamento di diritti del
convivente del genitore di mantenere rapporti con i figli dell'ex
partner, una volta cessata la convivenza, e sostenendo comunque nel
merito l'infondatezza della domanda, stante l'inesistenza di una
famiglia di fatto fra la stessa, i di lei figli e la ricorrente, pur
ammettendo di avere avuto una relazione sentimentale con la P.
rilevato che con atto del 17 novembre 2014, a seguito di
comunicazione effettuata dal Tribunale adito ai sensi degli artt. 70
e 71 c.p.c., interveniva il Pubblico Ministero assumendo in proprio e
nell'interesse pubblico le richieste formulate dalla ricorrente;
rilevato che, espletata la CTU e in assenza di ulteriori atti di
istruzione probatoria, la parte resistente, oltre a disconoscere il
valore probatorio dell'elaborato peritale e a chiedere l'ammissione
di ulteriori mezzi istruttori, formulava ulteriori eccezioni nelle
note conclusive, chiedendo dichiararsi l'incompetenza per materia del
Tribunale adito in favore del Tribunale per i Minorenni, la mancanza
di legitimatio ad causam della P. e l'improcedibilita' del giudizio
per il principio del ne bis in idem ex art. 39 c.p.c.;
rilevato che l'adito Tribunale, con decreto del 6/15 aprile 2015,
ha dichiarato il difetto di legittimazione attiva di P.G. ha accolto
la domanda formulata dal P.M. nell'interesse dei minori e - in
applicazione del combinato disposto degli artt. 337-bis e 337-ter
c.c., nell'interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente
conforme agli artt. 7 e 24 della Carta di Nizza e all'art. 8 della
CEDU (come interpretato dalla Corte di Strasburgo) - a garanzia del
preminente interesse dei minori S. e M. di mantenere un rapporto
stabile e significativo con P.G., come riconosciuto dalla consulenza
tecnica espletata (rigettando sul punto le doglianze sollevate dalla
difesa della G. sulle asserite irregolarita' di svolgimento delle
operazioni peritali), ha disposto, in mancanza di diverso accordo fra
la P. e la sua ex partner, G.D. che la ricorrente abbia facolta' di
incontrare e tenere con se' i predetti minori secondo le modalita'
specificate in parte motiva;
rilevato che, avverso il provvedimento anzidetto G.D. ha proposto
reclamo il 24 aprile 2015, chiedendo alla Corte, in via provvisoria,
di sospendere l'efficacia esecutiva del decreto impugnato e, nel
merito, di riformare il predetto decreto, previa dichiarazione di
nullita' della CTU e ammissione dei mezzi di prova articolati in
primo grado e in sede di reclamo, dichiarando inammissibile il
ricorso della P. per mancanza di legitimatio ad causam della stessa,
e rigettando le richieste del p.m., in via subordinata, di limitare
gli incontri dei minori con la P. ad un pomeriggio infrasettimanale
escludendo il pernottamento;
rilevato che P.G. si e' costituita sostenendo l'infondatezza del
reclamo e chiedendo, in via incidentale, la riforma del provvedimento
impugnato, oltre che per quanto riguarda la distribuzione delle spese
di lite, nella parte in cui afferma la mancanza di legittimazione
attiva della P. peraltro contraddetta dalla ricostruzione in diritto
effettuata dallo stesso Tribunale;
Rilevato che il Procuratore generale ha chiesto la conferma del
provvedimento impugnato;
Rilevato che, sospesa l'efficacia esecutiva del provvedimento
impugnato con ordinanza del 27 maggio 2015, all'udienza del 26 giugno
2015, nel corso della quale ciascuna delle parti ha esposto e
illustrato le proprie tesi, la causa e stata infine riservata per la
decisione;
Osserva
Occorre in primo luogo rilevare che correttamente il primo
giudice ha respinto l'eccezione di incompetenza per materia del
Tribunale ordinario in favore del Tribunale per i Minorenni di
Palermo, in quanto formulata dalla parte resistente solo in sede di
note conclusive nel giudizio di primo grado, e quindi tardivamente
(cfr. sull'estensione ai procedimenti di tipo camerale delle norme
previste per il rito ordinario, in quanto compatibili, Cass. S.U. n.
5629/1996 e Cass. sez. I n. 15100/2005) e che e' infondata quella di
incompetenza territoriale del Tribunale ordinario di Palermo in
favore del Tribunale di Termini Imerese, in quanto l'effettiva dimora
abituale dei minori al momento dell'introduzione del giudizio (da
intendersi quale luogo in cui il minore svolge in modo continuativo
la propria vita personale e familiare), aldila' del formale cambio di
residenza nel comune di C. di R. e' stata individuata, sulla base
della documentazione prodotta, a Palermo, dove gli stessi vivevano
stabilmente presso l'abitazione della nonna, frequentavano
quotidianamente la scuola (l'istituto Valdese di Palermo) e dove
continua a vivere la G. con i figli dal mese di settembre 2014,
nell'abitazione di via P.
Va parimenti respinta l'ulteriore questione preliminare,
riproposta dalla G. in sede di reclamo, relativa all'asserita
violazione del principio del ne bis in idem, che, ove fondata,
determinerebbe l'improcedibilita' dell'azione. Non sussiste, invero,
identita' di domande tra quanto chiesto dalla reclamante con il
ricorso introduttivo del presente giudizio e quanto congiuntamente
chiesto dalla P. e dalla G. con il ricorso depositato in data 5
luglio 2011 al Tribunale per i Minorenni di Palermo e deciso dal
predetto Tribunale con decreto del 25/28 ottobre 2011, confermato
dalla Corte di Appello di Palermo (cfr. doc. n. 4 della produzione di
G.D. nel giudizio di primo grado), in quanto le rispettive azioni
risultano diverse in tutti gli elementi identificativi (soggetti
attivi e passivi del rapporto sostanziale dedotto nel processo,
petitum e causa petendi). Ed invero, il ricorso del 2011 e' stato
presentato congiuntamente da entrambe le donne all'epoca conviventi,
ed era volto ad ottenere il riconoscimento in capo alla P. nei
confronti dei minori di doveri e poteri analoghi a quelli inerenti la
potesta' genitoriale, mentre il ricorso introduttivo del presente
giudizio e stato presentato dalla sola P. nei confronti della G., al
fine di ottenere il riconoscimento di un diritto dei minori e
l'adozione dei «provvedimenti ritenuti piu' idonei ad assicurare il
superiore interesse di S. e M. e per l'effetto stabilire tempi e
modalita' di frequentazione con la sig.ra P.
Sempre in via preliminare va affrontato l'argomento della
legittimazione ad agire di P.G. oggetto del reclamo incidentale dalla
stessa proposto.
Ed invero, pur avendo il Tribunale dichiarato il difetto di
legittimazione attiva della ricorrente (non essendo la stessa
genitore biologico ne' adottivo dei minori, ma solo ex convivente del
genitore biologico), non ha dichiarato inammissibile il ricorso, ma
ha proseguito nell'esame del merito della domanda della ricorrente,
fatta propria dal P.M., intervenuto nel giudizio ai sensi dell'art.
70 c.p.c., come risultante all'esito della sentenza della Corte
costituzionale n. 214/1996, e comunque ai sensi del comma III
dell'art. 70 c.p.c. (intervento facoltativo nelle cause in cui il
p.m. ravvisa un pubblico interesse).
In particolare, il primo giudice ha ritenuto sul punto di non
sollevare l'eccezione di legittimita' costituzionale, sollecitata
dalla ricorrente, sul presupposto che, per quanto concerne l'art.
337-bis c.c., difettasse nel caso concreto il carattere della
rilevanza della questione e della necessaria strumentalita' rispetto
alla decisione da adottare, poiche' «nel presente giudizio e' stato
fatto valere il diritto dei minori ad incontrare persone con cui essi
hanno una relazione affettiva stabile e non e' stata invece chiesta
la tutela del diritto di visita dell'ex convivente del genitore».
Il Tribunale ha invece ritenuto inammissibile la questione di
illegittimita' costituzionale con riferimento all'art. 337-ter c.c.,
in quanto la necessita' di garantire il superiore interesse dei
minori, posto alla base di tale norma, e di interpretare la stessa in
conformita' agli artt. 7 e 24 della Carta di Nizza e all'elaborazione
giurisprudenziale che del predetto principio ha fornito la Corte
Europea nell'applicazione dell'art. 8 della CEDU, «impone di
procedere ad un'interpretazione certamente evolutiva ma
costituzionalmente e convenzionalmente conforme dell'art. 337-ter
c.c. volta ad estendere l'ambito applicativo della stessa sino a
delineare un concetto allargato di bigenitorialita' e di famiglia,
ricomprendendo per tale via anche la figura del genitore sociale,
ossia di quel soggetto che ha instaurato con il minore un legame
familiare de facto significativo e duraturo».
Pertanto, sempre secondo il primo giudice, una lettura della
norma introdotta dall'art. 337-ter c.c., «che escludesse dal suo
ambito di operativita' rapporti genitoriali di fatto sarebbe
violativa delle disposizioni della Carta di Nizza e della Cedu», in
quando priverebbe di qualsiasi tutela i minori, il cui interesse,
invece, va sempre perseguito, nelle ipotesi di separazione, anche
quella tra il genitore biologico e il partner (ivi compreso il caso
della copia omosessuale) con cui di fatto e' stata condivisa la
responsabilita' genitoriale.
Orbene, nel caso in esame risulta assodato in punto di fatto:
che la P. aveva avuto una relazione sentimentale con la G. (non
contestata da quest'ultima) con la quale ha convissuto stabilmente
dal 2004;
che la G. in accordo con la P., al fine di completare il loro
progetto di vita, si era sottoposta a procreazione assistita di tipo
eterologo, conclusasi con la gravidanza e la nascita nel 2008 dei due
gemelli, S. e M., e che la P. contribuendo alla cura e all'assistenza
dei figli della sua convivente, aveva assunto di fatto il ruolo di
genitore sociale degli stessi, tanto da chiederne nel 2001, insieme
alla G. un formale riconoscimento, poi rigettato, come si evince dal
citato provvedimento del Tribunale per i Minorenni di Palermo del 25
ottobre 2011;
che il riconoscimento di tale ruolo emerge anche dal contenuto
della CTU espletata nel giudizio di primo grado (sulla cui
regolarita' va condivisa la decisione del Tribunale, non ravvisandosi
in concreto alcuna violazione del diritto delle parti a partecipare
all'indagine peritale e non essendo stata sollevata in proposito
alcuna specifica censura da parte della reclamante principale),
secondo la quale i bambini riconoscono la P. «come appartenente al
loro sistema familiare nucleare in una posizione di seconda mamma».
Cio' premesso, la questione preliminare e fondamentale da
risolvere a questo punto, visto l'appello incidentale proposto dalla
P. e' se a quest'ultima possa essere riconosciuta, alla stregua della
legislazione vigente, la legittimazione ad agire nel presente
procedimento, in quanto ex partner del genitore biologico dei minori.
Il Tribunale ha dichiarato il difetto della legittimazione attiva
di P.G. salvo poi proseguire nell'esame del merito della domanda
della ricorrente, fatta propria dal P.M., intervenuto nel giudizio ai
sensi dell'art. 70 c.p.c.
I dubbi sollevati dalla difesa di G.D. in ordine alla sussistenza
di un potere di azione del P.M. nella materia oggetto del presente
procedimento - attesa la decisione adottata dal Tribunale che, pur
negando la sussistenza della legitimatio ad causam dell'odierna
reclamante incidentale, avrebbe riconosciuto sostanzialmente alla P.
il ruolo di genitore sociale attribuendole implicitamente un diritto
che non giustifica piu' l'intervento del P.M., data l'assenza in
concreto di un pubblico interesse - verrebbero comunque superati, in
termini di rilevanza della questione, ove fosse riconosciuta la
legittimazione ad agire della P.
Occorre in effetti evidenziare che erroneamente il Tribunale,
dopo avere dichiarato il difetto di legittimazione ad agire della P.
ha ritenuto procedibile il ricorso sul presupposto che il P.M.,
intervenuto ai sensi dell'art. 70 c.p.c., ha fatto propria la domanda
della ricorrente, posto che nei casi in cui e' previsto l'intervento
obbligatorio del P.M. (fra i quali rientrano anche le cause proposte
ex artt. 337-bis e segg. c.c., quale quella in esame), quest'ultimo
non puo' a sua volta proporre autonomamente i relativi giudizi, se
non espressamente previsto dalla legge, essendo peraltro ridotta
anche la sua legittimazione ad impugnare (cfr. Cass. n. 3502 del 13
febbraio 2013 e n. 27145 del 13 novembre 2008), e cio' a maggior
ragione nei casi di intervento facoltativo ai sensi dell'art. 70,
ult. comma c.p.c.
Peraltro, per affermare la sussistenza di un preminente interesse
dei minori, che giustificherebbe la decisione adottata, il Tribunale
ha finito per riconoscere di fatto alla P. una responsabilita'
genitoriale che, inizialmente, aveva escluso dichiarando la carenza
della legittimazione ad agire della medesima.
Orbene, questa Corte condivide pienamente l'individuazione dei
parametri costituzionali e convenzionali - operata dal primo giudice
- che sanciscono il principio del c.d. best interest del minore
(quali la Dichiarazione Universale dei diritti del fanciullo del
1959, gli artt. 7 e 24 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione Europea o c.d. Carta di Nizza, l'art. 8 della Convenzione
europea dei diritti dell'uomo, nell'interpretazione loro attribuita
dalla Corte EDU, quali "norme interposte" ai fini della verifica del
rispetto dell'art. 117, primo comma, Cost.).
Contrariamente a quanto stabilito dal Tribunale, tuttavia, si
ritiene che per affermare il diritto dei minori a mantenere il
rapporto instauratosi con l'ex partner del loro genitore biologico, e
quindi, di conseguenza, anche per affermare la sussistenza della
legittimazione attiva della P. seppure funzionale all'interesse dei
minori, non sia possibile compiere l'operazione ermeneutica
effettuata dal primo giudice in relazione all'art. 337-ter c.c. (che
al primo comma stabilisce che "il figlio minore ha diritto di
mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei
genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza
morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli
ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale" e al secondo
comma prevede che "per realizzare la finalita' indicata al primo
comma, nei provvedimenti di cui all'art. 337-bis, il giudice adotta i
provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento
all'interesse morale e materiale di essa..."), stante il carattere
"rigido" di tale disposizione che non si presta ad una differente
opzione interpretativa, in considerazione del suo significato non
equivoco e non suscettibile di diversa valutazione.
In sostanza, non si ritiene possibile interpretare la norma
prevista dall'art. 337-ter c.c., applicabile nel caso di specie, in
senso conforme alla Convenzione, a causa dell'univocita' del dato
testuale, a fronte del quale, fra i soggetti con i quali il minore ha
diritto a mantenere un rapporto stabile e significativo, non rientra
anche l'ex partner del genitore biologico.
Di conseguenza, ravvisandosi un contrasto non componibile in via
interpretativa, e' necessario sottoporre la norma interna a scrutinio
di costituzionalita'.
Ritiene invero questa Corte che la disposizione di cui all'art.
337-ter c.c., introdotta dall'art. 55 d.lgs. n. 154/2013, in materia
di regolamentazione dei rapporti tra genitori e figli, sembra
presentare diversi profili di censura sul piano costituzionale.
La predetta norma viola innanzitutto l'art. 2 Cost. - che
ricomprende tra le «formazioni sociali» anche le famiglie di fatto,
incluse quelle riguardanti coppie formate da persone dello stesso
sesso - sotto il profilo della mancata tutela del rapporto tra il
minore e l'ex partner del genitore biologico del minore.
In secondo luogo, la mancata inclusione di quest'ultimo fra i
soggetti con i quali il minore ha diritto a mantenere un rapporto
stabile e significativo, anche dopo la disgregazione della coppia,
appare in conflitto con l'interesse del minore violando, di
conseguenza, gli artt. 2, 30 e 31 Cost. e il parametro interposto di
cui all'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Ed
invero, la struttura "rigida" della disposizione di cui all'art.
337-ter c.c., caratterizzata da un automatismo che preclude al
giudice di vagliare l'effettivo preminente interesse del minore (cfr.
sul punto C. cost. n. 31/2012), vanifica i principi di origine
internazionale ed europea ponendosi altresi' in contrasto con il
principio di ragionevolezza (art. 3 Cost.) e con il diritto del
minore ad una famiglia (artt. 2, 30 e 31 Cost.), ed in particolare a
mantenere rapporti significativi con l'ex partner del genitore
biologico, compresi i casi di famiglie omo-genitoriali.
Infine, la disposizione in parola si pone in contrasto con l'art.
117, comma 1 Cost., che obbliga il legislatore italiano a rispettare
i vincoli giuridici impostigli dal diritto dell'Unione Europea e
dagli obblighi internazionali (quali la Convenzione sui diritti del
fanciullo adottata a New York il 20.11.1989 e ratificata in Italia
con legge n. 176/1991, la Convenzione europea sull'esercizio dei
diritti dei fanciulli, adottata dal Consiglio d'Europa a Strasburgo
il 25 gennaio 1996 e ratificata con legge n. 77/2003, la Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione Europea del 7 dicembre 2000,
adottata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo o c.d. Carta di Nizza),
nonche' con l'art. 8 Cedu, quale norma interposta, come viene
interpretata in modo costante dalla Corte EDU in materia di
riconoscimento del diritto dei genitori e dei figli, nonche' di altri
soggetti uniti da relazioni familiari di fatto, a mantenere stabili
relazioni, anche nell'ipotesi di crisi della coppia, avuto riguardo
sempre al preminente interesse del minore (cfr. sul punto Corte EDU
del 13.06.1979, caso Marckx c. Belgium, Corte EDU del 26.05.1994,
caso Keegan c. Irlanda, Corte EDU del 22.04.1997, X.Y. e Z. c. Regno
Unito, Moretti e Benedetti c. Italia del 27.04.2010).
Per tutti i profili sopra esposti, la Corte di Appello di Palermo
ritiene necessario sollevare questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 337-ter c.c., nella parte in cui non consente al giudice di
valutare, nel caso concreto, se risponda all'interesse del minore
mantenere rapporti significativi con l'ex partner del genitore
biologico.
Nel caso di specie e' evidente la rilevanza della questione,
posto che, in assenza della pronuncia di incostituzionalita', alla
Corte adita verrebbe precluso il dovere di valutare la sussistenza
del superiore interesse dei minori a mantenere rapporti stabili con
la ex compagna della madre, in quanto, in accoglimento del reclamo,
in mancanza del potere di iniziativa del P.M., la domanda della P.
dovrebbe essere rigettata, perche' attualmente la norma impugnata
preclude alla Corte di riconoscere fra i soggetti legittimati a
conservare rapporti significativi con il minore anche l'ex partner
del genitore biologico.
Quanto all'ammissibilita' della questione, gia' si e' detto
dell'impossibilita' di esperire un'interpretazione adeguatrice della
norma in oggetto, stante il significato univoco della stessa.
Il regolamento delle spese processuali sara' dettato a
conclusione del giudizio, dopo l'esercizio da parte della Corte
costituzionale del sindacato di legittimita'.
Alla luce di tutte le considerazioni svolte, la Corte di appello
di Palermo;