IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione Seconda Bis
Ha pronunciato la presente sentenza non definitiva sul ricorso
numero di registro generale 2127 del 2015, integrato da motivi
aggiunti, proposto da:
Donatella Casini, in proprio e nella qualita' di l.r.p.t. di
Farmacie di Ferentino S.r.l. rappresentata e difesa dagli avvocati
Paolo Tesauro, Stefano Vinti, Giovanna De Santis e Filippo D'Angelo,
con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Stefano Vinti in
Roma, via Emilia n. 88;
Contro Comune di Ferentino, in persona del sindaco p.t.,
rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Ciulli, con domicilio
eletto presso lo studio legale Grez & Associati S.r.l. in Roma, corso
Vittorio Emanuele II n. 18;
Per l'annullamento della delibera del Consiglio comunale n. 44
del 19 dicembre 2014 avente ad oggetto: societa' partecipata
«Farmacie di Ferentino S.r.l.» ripiano perdita di esercizio 2013 con
ricostruzione del capitale minimo legale ed alienazione della quota
del 51% di capitale di proprieta' comunale;
Nonche', in seguito alla proposizione di motivi aggiunti: della
delibera della Giunta comunale n. 119 del 3 novembre 2016;
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ferentino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2017 il
dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come
specificato nel verbale;
Visto l'art. 36, comma 2, Cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Fatto
Con ricorso notificato al Comune di Ferentino il 3 febbraio 2015,
la ricorrente impugna la deliberazione del consiglio comunale numero
44 del 19 dicembre 2014, affissa all'albo pretorio comunale il 20
dicembre 2014, avente ad oggetto la societa' partecipata «Farmacie di
Ferentino» societa' a responsabilita' limitata.
Con il provvedimento impugnato, il comune resistente ha
individuato, quale modello di gestione ottimale delle farmacie
comunali, l'affidamento in concessione, ai sensi dell'art. 30 del
decreto legislativo numero 163 del 2006. Di conseguenza ha stabilito
la cessione della partecipazione detenuta dall'amministrazione
comunale nell'ambito della societa' «Farmacie di Ferentino», mediante
una procedura ad evidenza pubblica a doppio oggetto, per
l'individuazione del soggetto privato cui trasferire la titolarita'
della quota di partecipazione, pari al 51%, attualmente detenuta
nella societa' mista, con il contestuale affidamento in concessione
della farmacia comunale per la durata di 5 anni, tacitamente
rinnovabili per altri 5.
Espone la ricorrente che il Comune di Ferentino, con delibera
consiliare del 5 agosto 2004, aveva approvato la costituzione di una
societa' partecipata per la gestione del servizio farmaceutico,
stabilendo la cessione di una quota di essa a un farmacista gia'
impiegato presso la farmacia comunale.
La delibera era stata adottata in applicazione dell'art. 9 della
legge numero 475 del 1968, come modificato dall'art. 10 della legge
numero 362 del 1991, che consente la gestione delle farmacie comunali
a mezzo di societa' di capitali costituite tra il Comune e i
farmacisti che, al momento della costituzione della societa',
prestino servizio presso tali farmacie. All'atto della costituzione
della societa', cessa il rapporto di lavoro dipendente tra il Comune
e gli anzidetti farmacisti.
Quindi, in attuazione della suddetta delibera, il comune aveva
costituito una societa' a responsabilita' limitata, conferendo a
capitale attivita' e beni e aveva ceduto, il 4 marzo 2005, il 49% del
capitale sociale alla dottoressa Donatella Casini, attuale
ricorrente, nella qualita' di farmacista dipendente.
La societa' risultava, di conseguenza, partecipata per il 51% dal
Comune di Ferentino e per il 49% dalla dottoressa Casini che,
conformemente alle previsioni di legge, rinunciava al rapporto di
lavoro dipendente con l'amministrazione comunale versando una somma
pari a circa EUR 700.000 per l'acquisizione della partecipazione
sociale.
Le gravi difficolta' economiche in cui era incorsa la gestione
della farmacia, prossima allo stato di insolvenza, inducevano la
dottoressa Casini a rinunciare a una parte del proprio credito,
dell'importo di € 306.425, al fine di azzerare la perdita
finanziaria, senza modificare le quote di partecipazione sociale.
L'amministrazione comunale, ignorando la proposta dell'interessata,
con la deliberazione consiliare impugnata decideva, invece, di
dismettere la propria partecipazione societaria, ai sensi dell'art.
1, comma 568-bis, B, della legge numero 147 del 2013.
Con il primo motivo di impugnazione, la ricorrente deduce
violazione dell'art. 9, comma 1, della legge numero 475 del 1968 e
dell'art. 1, commi 568-bis e 568-ter della legge numero 147 del 2013,
oltre che violazione del principio di tutela del legittimo
affidamento per eccesso di potere per illogicita', errore sui
presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento dal
fine.
Ad avviso della ricorrente, l'art. 9, comma 1, della legge numero
475 del 1968 consentirebbe la gestione delle farmacie comunali
esclusivamente nelle seguenti modalita', da intendersi tassative: in
economia; a mezzo di azienda speciale; a mezzo di consorzi tra
comuni; a mezzo di societa' di capitali costituite tra il Comune e i
farmacisti che, al momento della costituzione della societa',
prestino servizio presso farmacie di cui il Comune abbia la
titolarita'.
Il modello della concessione a terzi, previo espletamento di una
gara pubblica, non sarebbe riconducibile a nessuna di tali legittime
modalita' di esercizio.
La giurisprudenza confermerebbe la tesi della illegittimita'
della separazione tra titolarita' della gestione delle farmacie
comunali e esercizio delle stesse in concessione; al riguardo la
ricorrente richiama la sentenza del TAR Piemonte numero 767 del 2013.
Inoltre, il Comune non avrebbe motivato le ragioni dell'abbandono
del modello gestionale legittimamente seguito, neppure motivando la
mancata considerazione della proposta formulata dalla interessata di
finanziare la perdita in cui versa la gestione della farmacia
comunale mediante il conferimento di una somma di denaro pari a €
306.425.
Con il 2° motivo, la ricorrente deduce violazione, sotto diverso
profilo, dell'art. 9, comma 1, della legge numero 475 del 1968 e
dell'art. 1, commi 568-bis e 568-ter della legge numero 147 del 2013;
violazione degli articoli 35 e 41 della Costituzione e violazione del
principio di tutela del legittimo affidamento oltre che eccesso di
potere sotto svariati profili.
L'indizione di una gara a doppio oggetto per l'alienazione della
quota societaria e la contestuale concessione del servizio
farmaceutico comunale alla societa' Farmacie di Ferentino per la
durata di 5 anni sarebbe illegittima, per sottrazione al socio
privato del diritto di gestire il servizio farmaceutico comunale in
conformita' allo statuto della societa'.
L'autorizzazione all'apertura di una farmacia non dovrebbe
prevedere alcun limite temporale all'esercizio della relativa
attivita' ed infatti lo statuto della societa' a responsabilita'
limitata «Farmacie di Ferentino», regolato dalle norme del Codice
civile, prevede che la durata della societa' sia fissata fino al 31
dicembre 2104. Di conseguenza, l'art. 1, comma 568-bis della legge
numero 147 del 2013, che prevede l'assegnazione del servizio in
concessione per la durata di 5 anni, sarebbe inapplicabile alle
societa' miste costituite per la gestione del servizio farmaceutico.
La norma sarebbe stata dettata per fattispecie del tutto diverse,
in relazione a servizi destinati ad essere svolti in un arco
temporale limitato. Ad avviso della ricorrente, il Comune, qualora
avesse voluto dismettere la partecipazione detenuta nella societa',
avrebbe dovuto indire una gara al solo fine dell'alienazione
definitiva della propria quota, consentendo al socio di minoranza di
esercitare il diritto di prelazione e continuare, a tempo
indeterminato, la gestione della farmacia.
Il fatto che la ricorrente sia divenuta socia dell'impresa che
gestisce la farmacia comunale rinunciando al proprio rapporto di
lavoro dipendente e mediante il conferimento di una somma di circa
EUR 700.000 dimostrerebbe che la delibera comunale impugnata e' in
contrasto con i principi costituzionali di tutela del lavoro, del
risparmio, degli investimenti e della libera iniziativa economica
oltre che della proprieta' privata. Risulterebbe evidente, infatti,
la gravissima perdita economica derivante alla interessata dalla
deliberata concessione della gestione del servizio farmaceutico per
un periodo limitato a soli 5 anni, sproporzionato rispetto al valore
della partecipazione a carico del socio privato.
Il Comune di Ferentino si costituisce in giudizio per resistere
al ricorso ed eccepisce la grave situazione di crisi finanziaria, con
continue perdite di esercizio, registrata nei bilanci societari dal
2009 al 2013; pertanto, con la delibera impugnata numero 44 del 19
dicembre 2014, si decideva di dare applicazione all'art. 1, comma
568-bis, della legge 27 dicembre 2013 numero 147; in particolare,
veniva disposta l'alienazione della quota di partecipazione detenuta
dall'ente territoriale nella societa' previa approvazione della
copertura della perdita relativa al bilancio d'esercizio 2013 della
societa' a responsabilita' limitata «Farmacie di Ferentino», pari ad
€ 306.425, mediante azzeramento del capitale sociale e attraverso il
versamento di € 306.425 da suddividere in quota parte tra i soci;
veniva approvata, altresi', la ricostituzione del capitale sociale
minimo dell'importo di € 10.000, veniva riconosciuta la legittimita'
del debito fuori bilancio connesso all'azione di copertura della
perdita della societa' e veniva individuato, quale modello di
gestione ottimale delle farmacie comunali, l'affidamento in
concessione del servizio, ai sensi dell'art. 30 del decreto
legislativo numero 163 del 2006, a favore della societa' a
responsabilita' limitata «Farmacie di Ferentino», con la cessione
della partecipazione detenuta dal Comune a soggetti privati; la
durata della concessione, conformemente a quanto stabilito dalla
legge, e' prevista per 5 anni, tacitamente rinnovabili per ulteriori
5, salvo l'accertamento da parte dell'ente di contrarie ragioni di
pubblica utilita'; al socio privato, in riferimento alla dismissione
da parte del Comune della propria quota di partecipazione, e'
riconosciuto il diritto di prelazione, come stabilito dalla legge
nonche' dall'art. 9 dello statuto societario, diritto che consiste
nella facolta' di acquisire la partecipazione dell'ente alle medesime
condizioni offerte da colui che sara' risultato il miglior offerente
nell'ambito della procedura ad evidenza pubblica a doppio oggetto. Le
differenti previsioni sull'esercizio del diritto di prelazione da
parte del socio privato, contenute nell'art. 9 dello statuto
societario, venivano dichiarate inapplicabili in quanto incompatibili
con i principi dell'evidenza pubblica.
Successivamente, il Comune curava la redazione di una perizia di
stima asseverata per determinare il valore della quota di
partecipazione da esso detenuta al fine dell'indizione della gara a
doppio oggetto. Emergeva un valore negativo di patrimonio societario
netto rettificato pari ad € -936.514, per cui il Comune valutava in
euro 10.000 il valore della quota di partecipazione societaria da
dismettere, determinando in € 75.500 il canone annuo di concessione.
Il Comune acquisiva anche il parere favorevole alla procedura di
alienazione espresso dalla Sezione regionale di controllo della Corte
dei conti.
Pertanto, con deliberazione della giunta comunale numero 119 del
3 novembre 2016, veniva deliberato di procedere alla alienazione
della quota di partecipazione detenuta dal Comune nella societa'
«Farmacie di Ferentino», pari al 51% del capitale con contestuale
concessione del servizio delle farmacie comunali alla medesima
societa' per la durata di 5 anni, tacitamente rinnovabile per
ulteriori 5 anni, incaricando il dirigente dell'area comunale
economico finanziaria del compimento di tutti gli adempimenti
necessari.
Il Comune, quindi, eccepisce l'infondatezza di tutte le censure
mosse al provvedimento impugnato che sarebbe conforme alle previsioni
di legge e adottato in esito a una approfondita istruttoria, nel
legittimo esercizio della discrezionalita' amministrativa. Anche il
Comune richiama giurisprudenza amministrativa a conforto della tesi
difensiva (Consiglio di Stato, sentenza numero 5587 del 2014).
La deliberazione numero 119 del 2016 e' impugnata con ricorso per
motivi aggiunti dalla ricorrente, per illegittimita' derivata dagli
stessi vizi che invaliderebbero la precedente deliberazione numero 44
del 2014, impugnata con il ricorso introduttivo.
Il Comune di Ferentino si costituisce anche in relazione ai
motivi aggiunti, richiamando l'orientamento giurisprudenziale, gia'
espresso dal Consiglio di Stato con sentenza numero 5587 del 2014 e
condiviso dall'Autorita' di vigilanza sui contratti pubblici con la
deliberazione numero 15 del 23 aprile 2014 per il quale l'affidamento
in concessione a terzi della gestione delle farmacie comunali
attraverso procedure di evidenza pubblica costituirebbe la modalita'
ordinaria per la scelta di un soggetto diverso dalla stessa
amministrazione che intenda svolgere il servizio pubblico.
La legittimita' della procedura sarebbe confermata anche alla
luce della recente entrata in vigore del testo unico in materia di
societa' a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19
agosto 2016, numero 175 che, all'art. 20, comma 6, conferma la
disposizione sulla dismissione delle partecipazioni societarie.
All'udienza pubblica del 15 febbraio 2017 il ricorso e' trattato
e posto in decisione.
Diritto
Con il provvedimento impugnato, il Comune resistente ha
individuato, quale modello di gestione ottimale delle farmacie
comunali, l'affidamento in concessione, ai sensi dell'art. 30 del
decreto legislativo numero 163 del 2006, stabilendo, di conseguenza,
la cessione della partecipazione detenuta dall'amministrazione
comunale nell'ambito della societa' «Farmacie di Ferentino», attuale
gestore della farmacia comunale.
Detta societa' era stata costituita ai sensi dell'art. 9 della
legge numero 475 del 1968, come modificato dall'art. 10 della legge
numero 362 del 1991, che consente la gestione delle farmacie comunali
a mezzo di societa' di capitali costituite tra il Comune e i
farmacisti che, al momento della costituzione della societa',
prestino servizio presso tali farmacie, i quali, all'atto della
costituzione della societa', cessano dal rapporto di lavoro
dipendente con il Comune.
In applicazione di tale norma era stata, quindi, costituita una
societa' a responsabilita' limitata, conferendo al capitale della
stessa attivita' e beni, con cessione del 49% del capitale sociale
alla dottoressa Donatella Casini, attuale ricorrente, nella qualita'
di farmacista dipendente, con contestuale cessazione dal rapporto di
lavoro dipendente a tempo indeterminato quale farmacista.
La societa' risultava, di conseguenza, partecipata per il 51% dal
Comune di Ferentino e per il 49% dalla dottoressa Casini la quale,
oltre a rinunciare, conformemente alle previsioni di legge, al
rapporto di lavoro, versava una somma pari a circa € 700.000 per
l'acquisizione della partecipazione sociale.
In ragione delle difficolta' economiche caratterizzanti la
gestione della farmacia, il Comune di Ferentino ha, dunque, con la
gravata delibera, deciso di avviare una procedura ad evidenza
pubblica a doppio oggetto, per l'individuazione del soggetto privato
cui trasferire la titolarita' della quota di partecipazione, pari al
51%, attualmente detenuta nella societa' mista, con il contestuale
affidamento in concessione della farmacia comunale per la durata di 5
anni, tacitamente rinnovabili per altri 5.
L'art. 30 del codice dei contratti pubblici, oramai abrogato,
disciplinava la concessione di servizi pubblici, oggi regolata dal
decreto legislativo n. 50 del 2016.
La particolare modalita' di passaggio dalla gestione diretta
della farmacia, mediante societa' mista pubblico-privata, alla
concessione di servizio pubblico con contestuale privatizzazione
della societa' mista, e' prevista dalla legge n. 147 del 2013,
all'art. 1, comma 568-bis, comma inserito dall'art. 2, comma 1, lett.
a-bis), del decreto-legge 6 marzo 2014, n. 16, convertito, con
modificazioni, dalla legge 2 maggio 2014, n. 68 e in vigore dal 20
giugno 2015.
La legge cosi' dispone, al comma 568-bis: «Le pubbliche
amministrazioni locali indicate nell'elenco di cui all'art. 1, comma
3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, e successive modificazioni,
e le societa' da esse controllate direttamente o indirettamente
possono procedere:
a) allo scioglimento della societa', consorzio o azienda
speciale controllata direttamente o indirettamente;
b) all'alienazione, a condizione che questa avvenga con
procedura a evidenza pubblica deliberata non oltre dodici mesi ovvero
sia in corso alla data di entrata in vigore della presente
disposizione, delle partecipazioni detenute alla data di entrata in
vigore della presente disposizione e alla contestuale assegnazione
del servizio per cinque anni a decorrere dal 1° gennaio 2014. In caso
di societa' mista, al socio privato detentore di una quota di almeno
il 30 per cento alla data di entrata in vigore della presente
disposizione deve essere riconosciuto il diritto di prelazione. Ai
fini delle imposte sui redditi e dell'imposta regionale sulle
attivita' produttive, le plusvalenze non concorrono alla formazione
del reddito e del valore della produzione netta e le minusvalenze
sono deducibili nell'esercizio in cui sono realizzate e nei quattro
successivi.»
Con il primo motivo, la ricorrente deduce la inapplicabilita' del
modello della concessione a terzi, ai sensi dell'art. 30 del decreto
legislativo n. 163 del 2006, per la gestione del servizio
farmaceutico comunale. Ad avviso della ricorrente, la legge numero
475 del 1968, all'art. 9, comma 1, consentirebbe la gestione delle
farmacie comunali esclusivamente nelle modalita', da intendersi
tassative, ivi indicate, e cioe' in economia, a mezzo di azienda
speciale, mediante consorzi tra Comuni oppure con la costituzione di
societa' di capitali miste tra il Comune e i farmacisti gia' in
servizio presso le farmacie di cui il Comune abbia la titolarita',
non potendo, asseritamente, procedersi alla separazione tra la
titolarita' e la gestione del servizio farmaceutico comunale,
obiettivo invece espressamente perseguito con la gravata delibera.
Il motivo e' infondato.
L'indirizzo giurisprudenziale richiamato dalla ricorrente a
sostegno della sua tesi, espresso dal TAR Piemonte con sentenza
numero 767 del 2013, e' stato superato dal prevalente orientamento
della giurisprudenza che ha ritenuto non tassative le modalita' di
gestione delle farmacie comunali indicate dall'art. 9 della legge
numero 475 del 1968.
Il Consiglio di Stato, in particolare, con la sentenza numero
5587 del 2014, ha ritenuto che non possa oramai piu' essere escluso
l'affidamento in concessione a terzi della gestione delle farmacie
comunali, attraverso procedure di evidenza pubblica.
A tale conclusione si e' giunti in esito all'esame della generale
estensione del modello delle societa' partecipate nel settore dei
servizi pubblici locali e in base alla considerazione che i comuni
possono non solo decidere di non svolgere la funzione di farmacista,
ma anche optare per lo svolgimento di una modalita' di gestione
diversa rispetto a quelle originariamente previste dall'art. 9 della
legge 475 del 1968. Tali modalita' diverse si caratterizzano,
appunto, per la scissione tra la titolarita' della farmacia e la sua
gestione per cui, qualora un Comune ritenga di non dover utilizzare
per la gestione di una farmacia comunale i sistemi di gestione
diretta disciplinati all'art. 9 della legge numero 475 del 1968, puo'
utilizzare certamente modalita' diverse di gestione anche non
dirette, purche' l'esercizio della farmacia avvenga nel rispetto
delle regole e dei vincoli imposti a tutela dell'interesse pubblico.
Condivisibilmente, dunque, la giurisprudenza prevalente ritiene
che l'affidamento in concessione a terzi, attraverso gare ad evidenza
pubblica, costituisca la modalita' ordinaria per la scelta di un
soggetto diverso dalla stessa amministrazione che intenda svolgere un
servizio pubblico.
L'affidamento in concessione a terzi del servizio farmaceutico e'
stato ritenuto, inoltre, coerente con i principi comunitari per cui,
quando un soggetto pubblico non provvede in proprio alla gestione di
un servizio pubblico, e' tenuto comunque a rispettare le disposizioni
e i principi contenuti nel Trattato dell'Unione europea e in
particolare i principi di non discriminazione, di parita' di
trattamento e di trasparenza, con il conseguente obbligo di attuare
procedure concorsuali che assicurino, nel caso di ricorso al mercato,
affidamenti nel rispetto del canone di imparzialita'.
Tale orientamento risulta oramai consolidato, essendo stato
confermato dalla piu' recente giurisprudenza anche di primo grado
(TAR Veneto, sezione I, 20 marzo 2014, n. 358; Tar Piemonte, sezione
II, 29 gennaio 2016, numero 134; TAR Brescia, sezione II, 1° marzo
2016, numero 309) e a esso il Collegio ritiene giusto allinearsi.
Nella fattispecie, inoltre, la scelta del Comune di procedere
alla dismissione della propria partecipazione nella societa'
farmaceutica e alla contestuale concessione del servizio risulta
ampiamente motivata, con riferimento alla gestione in perdita della
farmacia comunale, oltre che adottata in esito a un'ampia e
approfondita istruttoria condotta mediante l'acquisizione di pareri
redatti da esperti e societa' specializzate nel settore.
Con il 2° motivo, la ricorrente deduce la illegittimita' del
provvedimento impugnato per violazione del principio di tutela del
legittimo affidamento e dei principi costituzionali applicabili alla
fattispecie.
Ad avviso della ricorrente, la gara a doppio oggetto per
l'alienazione della quota societaria e la contestuale concessione del
servizio farmaceutico, con diritto di prelazione a favore del socio
privato, sarebbe in contrasto con i principi costituzionali di tutela
del lavoro, del risparmio, degli investimenti e della libera
iniziativa economica, cagionando un gravissimo danno patrimoniale
alla ricorrente che, avendo costituito la societa' mediante il
conferimento di un capitale pari a circa € 700.000 nella prospettiva
di poter gestire il servizio a tempo indeterminato, e comunque per la
durata della societa' fissata fino al 2104, vedrebbe il suo
investimento pregiudicato dalla durata estremamente limitata della
concessione, fissata in soli 5 anni, eventualmente prorogabili per
altri 5.
A giudizio del Collegio, la questione di legittimita'
costituzionale della norma applicabile alla fattispecie e' rilevante
e non manifestamente infondata.
La rilevanza della questione discende dalla necessita', per
risolvere la controversia, di interpretare l'art. 1, comma 568-bis,
della legge numero 147 del 2013 che consente all'amministrazione
comunale la dismissione della quota societaria mediante procedura ad
evidenza pubblica con la contestuale concessione del servizio, per un
tempo limitato, alla societa' destinata ad essere completamente
privatizzata.
Il provvedimento impugnato e' strettamente conforme alla
disposizione legislativa richiamata, che consente il ricorso a tale
modello di affidamento del servizio, per cui il giudizio su di esso
dipende necessariamente dalla valutazione di legittimita'
costituzionale della norma recata dalla legge.
Al riguardo, il Collegio dubita della legittimita' costituzionale
dell'art. 1, comma 568-bis, della legge numero 147 del 2013, per
contrasto con l'art. 41 della Costituzione che riconosce la liberta'
dell'iniziativa economica privata e con l'art. 47 della Costituzione
per cui la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le
sue forme.
I dubbi di legittimita' costituzionale derivano dalle seguenti
considerazioni.
La norma applicata dall'Amministrazione e' indubbiamente ispirata
alla condivisibile finalita' del perseguimento dell'interesse
pubblico, con la massima intensita' possibile.
Essa consente alle pubbliche amministrazioni di uscire dalle
societa' controllate, ossia di liberarsi dalle partecipazioni non
strategiche, cedendo le quote possedute mediante procedure ad
evidenza pubblica negli intervalli temporali previsti dai commi
568-bis e 569 dell'art. 1 legge n. 147 del 2013.
Sulla materia e' successivamente intervenuto l'art. 1 della legge
23 dicembre 2014, n. 190 (legge stabilita' 2015), che ha ribadito la
perdurante operativita' delle norme che consentono l'eliminazione
delle societa' e delle partecipazioni societarie non indispensabili
al perseguimento delle finalita' istituzionali, anche mediante messa
in liquidazione o cessione, al fine di assicurare il coordinamento
della finanza pubblica, il contenimento della spesa, il buon
andamento dell'azione amministrativa e la tutela della concorrenza e
del mercato.
Il problema che si pone all'interprete della norma e' se il
Legislatore, nel prefigurare le suddette modalita' di perseguimento
dell'interesse pubblico, non abbia irragionevolmente compromesso
l'affidamento e l'interesse del privato che, prima dell'entrata in
vigore della norma, abbia aderito al progetto di partenariato
pubblico-privato per la gestione del servizio pubblico.
Nella fattispecie, si tratta di una farmacista, gia' dipendente
comunale, che ha rinunciato al rapporto di lavoro con la pubblica
amministrazione e ha sostenuto un considerevole sacrificio economico
per costituire la societa' mista con l'amministrazione comunale per
la gestione del servizio farmaceutico.
Piu' in generale, puo' trattarsi di qualsiasi socio privato che
abbia aderito alla proposta di gestione mista pubblico-privata,
avanzata dalla pubblica amministrazione in una prospettiva di ampio
respiro e lungo periodo, tale da giustificare un importante
investimento finanziario.
La posizione del socio privato, che ha operato importanti scelte
- quale quella, nel caso in esame, di rinunciare ad un rapporto di
pubblico impiego e di versare una ingente somma di denaro, maturando
un affidamento su un assetto di interessi destinato a valere per un
lungo periodo - appare invero ingiustamente sacrificata dalla
previsione legislativa che consente di porre nel nulla l'affidamento
riposto dal socio privato nella durata del rapporto sociale.
Una norma, quale il citato comma 568-bis, che pur riconoscendo al
socio privato il diritto di prelazione sulla quota di partecipazione
societaria dismessa dall'amministrazione pubblica e pur trasferendo
alla societa' risultante dalla procedura di privatizzazione la
gestione del servizio in modalita' concessoria, limita la durata
della concessione a soli 5 anni, eventualmente prorogabili per altri
5 ricorrendone i presupposti di pubblico interesse, sembra incidere
in modo irragionevole sul legittimo affidamento nella certezza dei
rapporti e nella sicurezza giuridica che costituisce l'elemento
fondamentale dello Stato di diritto e la cornice indispensabile entro
la quale puo' essere esercitata l'iniziativa economica privata.
Inoltre, non tenendo conto della consistenza del sacrificio economico
sostenuto dal socio privato, la legge sembra venir meno anche alla
finalita' di tutela del risparmio, in tutte le sue forme, imposta
dalla Carta costituzionale, intervenendo d'autorita', in senso
riduttivo, sul valore dell'investimento sostenuto dal privato
confidando sulla affidabilita' del patto sociale sottoscritto con
l'amministrazione comunale.
Il principio di diritto costituzionale della cui lesione dubita
il Collegio appare, d'altra parte, recepito dal recente Testo Unico
in materia di societa' a partecipazione pubblica, decreto legislativo
19 agosto 2016, numero 175 che, all'art. 17, comma 3, nel
disciplinare le societa' a partecipazione mista pubblico-privata,
stabilisce che la durata della partecipazione privata nella societa'
non possa essere superiore alla durata della concessione, cosi'
riconoscendo, implicitamente, che al privato non puo' essere imposto
un impegno nella societa' partecipata per un periodo piu' lungo di
quello per il quale a tale societa' viene concesso l'esercizio di un
servizio pubblico.
La legge della cui costituzionalita' si dubita, invece, sembra
ignorare tale fondamentale correlazione, intervenendo in senso
restrittivo e riduttivo sul periodo di svolgimento del servizio,
limitato a 5 anni, eventualmente prorogabile, senza tener conto del
fatto che, in casi come quello oggetto della controversia, era stata
stabilita una durata della societa' mista quasi secolare, inducendo,
di conseguenza, il socio privato a commisurare il proprio impegno
economico e lavorativo ad una prospettiva di lungo periodo
inopinatamente venuta meno.
Lo scrutinio di illegittimita' costituzionale della norma,
secondo questo giudice remittente, deve essere dunque effettuato con
riferimento ai richiamati articoli della Costituzione, sotto il
profilo della possibilita' per il legislatore di introdurre - a
fronte di una posizione del privato consolidatasi per effetto di una
precisa norma primaria, che ha comportato anche a carico di tale
soggetto un esborso non irrilevante di somme di denaro e la
cessazione di un rapporto di impiego pubblico (ai sensi dell'art. 9
della legge n. 475 del 1968) - la possibilita' per l'Amministrazione
di recedere dal rapporto di affidamento della gestione della farmacia
comunale previamente attuato attraverso la costituzione di una
societa' con un socio privato, pregiudicando la posizione di
quest'ultimo attraverso la previsione di una concessione per la
durata di soli cinque anni, prorogabili per una volta, riconoscendo
al privato unicamente la possibilita' di esercitare il diritto di
prelazione al prezzo del migliore offerente nella procedura ad
evidenza pubblica a doppio oggetto, con conseguente necessita' di un
ulteriore esborso economico a fronte di una ridotta durata della
concessione.
Il profilo di irragionevolezza della norma, laddove va ad
incidere anche su societa' costituite ai sensi dell'art. 9 della
legge n. 475 del 1968, va valutato anche in relazione alla
possibilita' alternativa, non prevista dal Legislatore, di consentire
- al fine di assicurare comunque il coordinamento della finanza
pubblica, il contenimento della spesa, il buon andamento dell'azione
amministrativa e la tutela della concorrenza e del mercato - la sola
dismissione delle quote societarie comunali, senza incidere sul
rapporto gia' in essere, operando una mera successione nella
titolarita' di tali quote secondo procedure ad evidenza pubblica
mantenendo inalterato il precedente assetto, in luogo della gara a
doppio oggetto con previsione di una durata della concessione di soli
cinque anni e il riconoscimento al socio privato unicamente della
possibilita' di esercitare il diritto di prelazione, cosi da
pregiudicarne la posizione di socio in una societa', precedentemente
costituita ai sensi del citato art. 9 della legge n. 475 del 1968,
svuotando di contenuto l'oggetto della societa' stessa, costituito
dalla gestione della farmacia comunale, destinata in origine ad una
durata maggiore tale da giustificare l'investimento economico del
socio privato e la rinuncia dello stesso alla titolarita' di un
rapporto di lavoro a tempo indeterminato.
Al riguardo, non ignora il Collegio che il principio di
irretroattivita' della legge, sancito dall'art. 11 delle disposizioni
preliminari al codice civile, ha ricevuto «copertura» dalla
Costituzione solo con riferimento alle leggi penali.
Tuttavia, la stessa giurisprudenza della Corte Costituzionale ha
insegnato come la (pur possibile) retroattivita' (ovvero applicazione
ex novo di una normativa sopravvenuta a situazioni preesistenti e
diversamente regolate) incontri un limite nei principi di eguaglianza
e di ragionevolezza, stigmatizzandosi norme di legge che incidono in
modo irragionevole sul legittimo affidamento nella certezza dei
rapporti giuridici, che costituisce elemento fondamentale dello Stato
di diritto (Corte Cost., 11 giugno 2010 n. 209).
Al riguardo, occorre ricordare come la Consulta (sentenza n. 124
del 2010) abbia statuito che un intervento legislativo diretto a
regolare situazioni pregresse e' legittimo a condizione che vengano
rispettati i canoni costituzionali di ragionevolezza e i principi
generali di tutela del legittimo affidamento e di certezza delle
situazioni giuridiche laddove vi sia una situazione giuridica
consolidata in capo al richiedente, come avviene nella fattispecie in
esame.
A cio' occorre aggiungere, nel caso di specie, che l'incidenza
sulla posizione del socio privato interviene sacrificando una
posizione per il conseguimento della quale lo stesso ha esercitato
una facolta' a titolo oneroso, senza che la nuova disciplina preveda
una qualche norma transitoria o derogatoria per situazioni
specifiche, quale quella in esame, o un qualche indennizzo per il
sacrificio successivamente imposto attraverso il ricorso al modello
della concessione ai sensi dell'art. 30 del decreto legislativo n.
163 del 2006 mediante gara a doppio oggetto.
Deve, inoltre, considerarsi che la norma sospettata di
illegittimita' costituzionale consente la modifica unilaterale -
attraverso la dismissione delle quote societarie detenute
dall'Amministrazione Comunale e l'affidamento in concessione del
servizio farmaceutico alla societa' derivante dalla conseguente
modifica soggettiva nella titolarita' delle quote - dell'oggetto
sociale della societa' precedentemente costituita ai sensi dell'art.
9 della legge n. 475 del 1968 ponendo il socio privato in una
posatone di mera soggezione rispetto a tale scelta, laddove sarebbe
piu' rispondente ai principi di correttezza e di tutela
dell'affidamento nell'assetto di interessi attuato in applicazione di
una norma primaria consentire alle Amministrazioni comunali
unicamente lo scioglimento della societa' controllata - facolta'
prevista dalla lettera a) del comma 568-bis della legge n. 147 del
2013 - con ogni conseguenza ai fini della liquidazione delle quote a
ciascuno spettanti, ovvero la mera alienazione delle quote con
procedura ad evidenza pubblica lasciando inalterato il precedente
assetto di interessi, cosi' attuando una mera successione nella
titolarita' delle quote societarie in quanto compatibile con i
principi eurocomunitari.
Per tutte le ragioni esposte, questo Tribunale amministrativo
regionale, accertata l'infondatezza del primo motivo di impugnazione,
ritiene rilevante e non manifestamente infondata la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 568-bis, della legge
numero 147 del 2013, per violazione degli articoli 41 e 47 della
Costituzione.
La rimessione degli atti alla Corte Costituzionale comporta la
sospensione del processo in corso.