Ricorso ai sensi dell'art. 127 della Costituzione del Presidente
del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura
generale dello Stato, nei cui uffici domicilia in Roma dei
Portoghesi, 12;
Contro la Regione Liguria, in persona del Presidente in carica
per l'impugnazione della legge regionale della Liguria 10 novembre
2017, n. 26, pubblicata sul Bollettino ufficiale della Regione
Liguria n. 16 del 15 novembre 2017, rubricata «Disciplina delle
concessioni demaniali marittime per finalita' turistico ricreative»,
in relazione ai suoi articoli 2, comma 2 e 4, comma 1.
La legge regionale della Liguria n. 26 del 2017 ha ad oggetto,
come indicato nel suo art. 1, comma 1, la disciplina, nel territorio
ligure, del «rilascio delle concessioni demaniali marittime per
finalita' turistico ricreative al fine di favorire le attivita'
imprenditoriali e il turismo costiero nel rispetto dei principi della
gestione integrata della fascia, della tutela della concorrenza e
delle liberta' di stabilimento».
Cio', sempre a stare a quanto dichiarato nell'art. 1, comma 1,
«in conformita' con la normativa statale vigente» e «(n)elle more del
procedimento di revisione del quadro normativo di rilascio delle
concessioni di beni demaniali marittimi con finalita' turistico
ricreative di competenza dello Stato previsto all'art. 1, comma 18,
del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 194 (Proroga di termini
previsti da disposizioni legislative) convertito, con modificazioni,
dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25 (1) ».
Obiettivo della legge, enunciato nel comma 2 dell'art. 1, e' la
previsione di «adeguate garanzie per la conservazione del diritto
alla continuita' delle concessioni in atto», al fine di «tutelare
l'organizzazione sociale delle aree costiere, garantire la
continuita' aziendale delle attivita' che operano sulla base di un
titolo concessorio attualmente vigente, assicurare la tutela del
legittimo affidamento dei titolari di concessioni demaniali
attualmente operanti in forza dei rapporti gia' instaurati e pendenti
in base all'art. 1, comma 18, del decreto-legge n. 194/2009,
convertito dalla legge n. 25/2010 e mantenere il livello attuale di
presidio delle aree demaniali marittime nelle more dell'entrata in
vigore della nuova disciplina».
Nel quadro di tali obiettivi, l'art. 2 della legge regionale,
rubricato «Concessioni demaniali vigenti», dopo avere dichiarato, al
comma 1, che e' «tutelato il principio del legittimo affidamento
delle imprese balneari titolari di concessioni demaniali marittime,
lacuali e fluviali ad uso turistico ricreativo, in essere ovvero
rilasciate anteriormente al 31 dicembre 2009, con la conservazione
del diritto alla continuita' aziendale», al comma 2 stabilisce quanto
segue:
«Alle concessioni di beni demaniali marittimi con finalita'
turistico ricreative, ad uso pesca, acquacoltura e attivita'
produttive ad essa connesse, e sportive, nonche' quelle destinate a
approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto,
attualmente vigenti, e' riconosciuta l'estensione della durata della
concessione di trenta anni dalla data di entrata in vigore della
presente legge».
Il successivo art. 4, intitolato «Durata della concessione
demaniale marittima», al comma 1, prevede quanto segue:
«La durata della nuova concessione demaniale marittima non
deve limitare la libera concorrenza oltre il tempo necessario a
garantire l'ammortamento degli investimenti materiali e immateriali,
nonche' un'equa remunerazione dei capitali investiti. In ogni caso la
durata della concessione per finalita' turistico ricreative non puo'
essere inferiore a venti anni e superiore a trenta anni».
Nella seduta del 12 gennaio 2018, il Consiglio dei ministri ha
deliberato di impugnare la legge regionale in esame, in relazione ai
suoi articoli 2, comma 2 e 4, comma 1.
Tali disposizioni sono illegittime per i seguenti
Motivi
1) In relazione all'art. 117, comma primo, della Costituzione,
violazione dei vincoli derivanti dall'ordinamento dell'Unione
europea. In relazione all'art. 117, comma secondo, lettera e), della
Costituzione violazione della potesta' legislativa esclusiva dello
Stato nella materia della «tutela della concorrenza».
Prima di entrare nel merito delle censure che si andranno a
proporre, sembra opportuno, da un lato, ripercorrere le vicende
normative che hanno caratterizzato l'adeguamento dell'ordinamento
nazionale alle contestazioni che la Commissione europea ha formulato
nell'ambito della procedura d'infrazione n. 2008/4908 e, dall'altro
lato, dare conto delle circostanze che caratterizzano il procedimento
pregiudiziale di cui alle cause riunite C-458/14, Promoimpresa, e
C-67/15, Melis e a., originate da rinvio disposto da due tribunali
amministrativi regionali italiani, che e' stato recentemente definito
dalla Corte di giustizia dell'Unione europea.
Quanto alla procedura di infrazione, essa fu avviata nel febbraio
del 2009 dalla Commissione europea, la quale censurava il fatto che
in Italia l'attribuzione delle concessioni demaniali marittime per
finalita' ricreative si basasse su un sistema di preferenza per il
concessionario uscente, se non addirittura di puro e semplice rinnovo
automatico della concessione gia' assentata.
La Commissione ha quindi chiesto di modificare le disposizioni
normative nazionali che producevano tale effetto, ossia l'art. 37 del
codice della navigazione e l'art. 01, comma 2, del decreto-legge 5
ottobre 1993, n. 400 - le quali prevedevano, rispettivamente, il c.d.
diritto d'insistenza del concessionario uscente e il rinnovo
automatico delle concessioni sessennali - cosi' da passare a un
sistema basato su concessioni per le quali fosse prevista una durata
massima, da attribuire mediante procedure di evidenza pubblica.
Nella prima fase della procedura, le contestazioni della
Commissione si sono appuntate sulla contrarieta' del regime nazionale
alle norme del diritto primario dell'Unione e, in particolare,
all'art. 43 dell'allora Trattato CE (ora art. 49 del TFUE), in
materia di liberta' di stabilimento, in ragione della barriera
all'ingresso che tale regime introduceva nei confronti delle imprese
(anche) dell'Unione europea, alle quali non era concessa la
possibilita', alla scadenza della concessione, di prendere il posto
del vecchio gestore.
L'interpretazione, come noto, e' stata condivisa da codesta Corte
costituzionale, nella sentenza n. 180 del 2010, che - occupandosi di
una legge delle Regione Emilia-Romagna che attribuiva ai titolari di
concessioni demaniali marittime il diritto a una proroga della durata
della concessione fino a un massimo di 20 anni - ha dichiarato che
simili previsioni determinano una «ingiustificata compressione
dell'assetto concorrenziale del mercato della gestione del demanio
marittimo, (...), violando il principio di parita' di trattamento
(detto anche «di non discriminazione»), che si ricava dagli articoli
49 e ss. del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, in tema
di liberta' di stabilimento, favorendo i vecchi concessionari a
scapito degli aspiranti nuovi». Tale indirizzo e' stato, poi,
ribadito in diverse successive della Corte relative ad altre leggi
regionali, come ad esempio la n. 340 del 2010, la n. 213 del 2011 e
la n. 171 del 2013 relative ad altre leggi regionali (l'ultima delle
quali proprio a una legge della Regione Liguria, che prefigurava la
proroga di concessioni demaniali in essere).
Per superare le contestazioni della Commissione, e' stata
inserita, nell'art. 1, comma 18, del decreto-legge 30 dicembre 2009
n. 194 (c.d. «mille proroghe»), una disposizione che ha abrogato
l'art. 37, comma 2, del codice della navigazione (ossia la norma che
prevedeva il diritto d'insistenza), nel contempo prorogando le
concessioni in essere al 31 dicembre 2015, onde consentire, nelle
more di tale scadenza, l'adozione di una normativa che disciplinasse
l'affidamento delle concessioni attraverso procedure di evidenza
pubblica (la disposizione e' stata riportata nella nota a pie' di
pagina 1, sia pure nelle versione successivamente modificata).
In fase di conversione del decreto-legge, in questa stessa
disposizione fu, tuttavia, inserito dal Parlamento un inciso che
faceva salva l'applicabilita' del disposto dell'art. 1, comma 2, del
decreto-legge n. 400 del 1993, il quale prevedeva un meccanismo di
rinnovo automatico delle concessioni sessennali.
La circostanza ha impedito la chiusura della procedura
d'infrazione.
La Commissione europea ha infatti comunicato, il 5 maggio 2010,
una lettera di c.d. «messa in mora complementare» con cui, oltre ad
agganciare l'incompatibilita' della normativa dell'Unione anche
all'art. 12 della direttiva 2006/123/CE (c.d. «Direttiva Servizi» o
«Bolkestein»), entrata nel frattempo in vigore (28 dicembre 2009), ha
chiesto di correggere l'art. 1, comma 18, del decreto «mille
proroghe», espungendo il rinvio al meccanismo di rinnovo automatico
previsto dal citato decreto-legge n. 400/1993.
Nella lettera di messa in mora complementare, la Commissione -
oltre a ribadire la contrarieta' al Trattato dei meccanismi di
proroga automatica o di preferenza del concessionario uscente - ha
messo in evidenza che l'art. 12 della direttiva Bolkestein prescrive
che, qualora il numero di «autorizzazioni» disponibili per
l'esercizio di un'attivita' economica sia limitato per via della
scarsita' delle risorse naturali o delle capacita' tecniche
utilizzabili, queste siano assentite attraverso procedure di
selezione che assicurino imparzialita' e trasparenza e prevedano
un'adeguata pubblicita' dell'avvio della sua procedura e del suo
svolgimento. Questo articolo vieta inoltre, al secondo paragrafo, il
rinnovo automatico di tali autorizzazioni o l'attribuzione di
qualsiasi «vantaggio» al titolare uscente o a persone che si trovino
in particolari rapporti con esso (2) .
Per «autorizzazione», secondo le definizioni contenute nella
direttiva, deve intendersi «qualsiasi procedura che obbliga un
prestatore o un destinatario a rivolgersi ad un'autorita' competente
allo scopo di ottenere una decisione formale o una decisione
implicita relativa all'accesso ad un'attivita' di servizio o al suo
esercizio». La definizione, pertanto, si attaglia a qualsiasi
attivita' economica il cui svolgimento postuli l'emissione di una
decisione di un'attivita' pubblica. In tale nozione, a giudizio della
Commissione, doveva ricomprendersi anche l'attivita'
turistico-balneare, considerato che il suo esercizio e' condizionato
dal previo rilascio di una concessione sui beni del demanio
marittimo.
Per superare definitivamente le contestazioni della Commissione,
e' stato quindi approvato, in seno alla legge 15 dicembre 2011, n.
217 (legge comunitaria 2010), un art. 11 («Modifiche al decreto-legge
5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4
dicembre 1993, n. 494. Procedura d'infrazione n. 2008/4908. Delega al
Governo in materia di concessioni demaniali marittime»), che ha
eliminato ogni rinvio al regime del rinnovo automatico delle
concessioni (3) .
Cio' ha consentito l'archiviazione della procedura di infrazione,
avvenuta con decisione della Commissione del 27 febbraio 2012.
L'art. 11 della legge comunitaria 2010 conferiva anche una delega
legislativa per la revisione e il riordino della normativa relativa
alle concessioni demaniali marittime, ma il relativo termine di
quindici mesi e' spirato senza che la delega fosse esercitata.
Cio' si deve essenzialmente al fatto che, con l'art. 34-duodecies
del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179 (inserito dalla legge di
conversione n. 221 del 17 dicembre 2012), il termine di durata delle
concessioni demaniali marittime a uso turistico-ricreativo in essere
e' stato prorogato al 31 dicembre 2020.
La proroga ope legis ha costituito oggetto dei rinvii
pregiudiziali disposti da due tribunali amministrativi regionali (il
Tribunale amministrativo regionale della Lombardia e il Tribunale
amministrativo regionale della Sardegna) che, in sintesi, si sono
interrogati sulla compatibilita' della detta proroga con i principi
stabiliti nel Trattato e nel diritto derivato dell'Unione europea
(segnatamente, nell'art. 12 della direttiva Bolkestein).
In data 14 luglio 2016 e' stata depositata la sentenza della
Corte di giustizia dell'Unione europea (in prosieguo, la «sentenza
Promoimpresa»).
Ai fini che qui rilevano, la sentenza si segnala per avere
confermato che, in linea di principio, le concessioni demaniali in
questione rientrano nel campo di applicazione della direttiva
2006/123/CE e, in particolare, del suo art. 12 (pur residuando, nei
casi di specie, un apprezzamento di fatto - rimesso al giudice
nazionale - circa la natura «scarsa», o meno, della risorsa
attribuita in concessione (4) ).
In particolare, essa ha ritenuto che le concessioni possono
«essere qualificate come «autorizzazioni», ai sensi delle
disposizioni della direttiva 2006/123, in quanto costituiscono atti
formali, qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale,
che i prestatori devono ottenere dalle autorita' nazionali al fine di
poter esercitare la loro attivita' economica» (cfr. punto 41 della
sentenza).
La Corte di giustizia ha, peraltro, anche affermato che
l'eventuale inapplicabilita' delle disposizioni della direttiva non
esimerebbe le autorita' concedenti dall'affidare le concessioni che
abbiano un interesse transfrontaliero certo - che siano, cioe', tali
da poter ragionevolmente suscitare l'interesse economico di un
operatore economico situato in un altro Stato membro dell'Unione -
nel rispetto delle regole fondamentali del Trattato sul funzionamento
dell'Unione europea e, in particolare, del principio di non
discriminazione (5) .
Da ultimo, la sentenza chiarisce che una disparita' di
trattamento tra i concessionari esistenti e gli operatori economici
che aspirano alla concessione puo', a determinate condizioni, «essere
giustificata da motivi imperativi di interesse generale, in
particolare dalla necessita' di rispettare il principio della
certezza del diritto», tuttavia poi escludendo che, nei due casi di
specie, potesse farsi questione di tutela del legittimo affidamento,
giacche' le concessioni controverse erano state affidate in un'epoca
in cui gli interessati non potevano legittimamente confidare sulla
stabilita' dei rapporti concessori in misura maggiore di quanto
consentito dai principi del diritto dell'Unione.
All'indomani del deposito della sentenza della Corte di giustizia
- la quale, nella sostanza, chiariva che era passibile di
disapplicazione la proroga al 2020 delle concessioni esistenti,
disposta dall'art. 34-duodecies del decreto-legge n. 179 del 2012 -
il Parlamento, senza abrogare tale disposizione, e' intervenuto
inserendo, in sede di conversione del decreto-legge 24 giugno 2016,
n. 113, un comma 3-septies all'art. 25, del seguente tenore: «Nelle
more della revisione e del riordino della materia in conformita' ai
principi di derivazione europea, per garantire certezza alle
situazioni giuridiche in atto e assicurare l'interesse pubblico
all'ordinata gestione del demanio senza soluzione di continuita',
conservano validita' i rapporti gia' instaurati e pendenti in base
all'art. 1, comma 18, del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 194,
convertito, con modificazioni, dalla legge 26 febbraio 2010, n. 25»
(6) .
Successivamente, in data 15 febbraio 2017, il Governo ha
presentato al Parlamento un disegno di legge recante «Delega al
Governo per la revisione e il riordino della normativa relativa alle
concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali ad uso
turistico-ricreativo».
Il progetto di legge e', pero', decaduto con la fine della
legislatura.
Merita, infine, richiamare alcune piu' recenti pronunce di
codesta Corte, le sentenze n. 40 e n. 157 del 2017, nelle quali - in
linea di continuita' con tutta la precedente giurisprudenza in
materia (cfr. le citate sentenze nn. 180, 233 e 340 del 2010, n. 213
del 2011 e n. 171 del 2013) - si e' confermato che la disciplina dei
criteri e delle modalita' di affidamento delle concessioni, nel cui
contesto «particolare rilevanza (...) assumono i principi della
libera concorrenza e della liberta' di stabilimento, previsti dalla
normativa comunitaria e nazionale», investe un ambito di competenze
riservate alla legislazione statale e interviene in un settore nel
quale insistono principi di derivazione europea, che la legislazione
nazionale deve rispettare.
Nel descritto quadro, l'art. 2, comma 2, della legge regionale
impugnata stabilisce, come si e' visto, una proroga di trenta anni
delle concessioni demaniali marittime «attualmente vigenti».
Dalla premessa che precede si colgono, a tutta evidenza, gli
aspetti di contrarieta' di tale previsione con il diritto dell'Unione
europea e, in particolare, con l'art. 12 della direttiva servizi,
nella quale sono declinati i principi della liberta' di stabilimento
nel settore terziario (7) .
Si e' visto, infatti, che il par. 2 di tale articolo impedisce di
attribuire al prestatore uscente qualsiasi vantaggio. E tale regola
e' stata riprodotta nel decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, con
cui la direttiva e' stata trasposta nell'ordinamento interno. L'art.
16, comma 4, di tale decreto legislativo stabilisce, nell'esercizio
della competenza esclusiva statale in materia di tutela della
concorrenza, che «(n)ei casi di cui al comma 1» - ossia nei casi in
cui il numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata
attivita' di servizi sia limitato - «il titolo e' rilasciato per una
durata limitata e non puo' essere rinnovato automaticamente, ne'
possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente o ad altre
persone, ancorche' giustificati da particolari legami con il primo».
Tali principi sono manifestamente violati dall'attribuzione
indiscriminata ai concessionari esistenti di una proroga di trenta
anni.
L'intervento regionale determina, insomma, una ingiustificata e
insuperabile barriera all'ingresso dei nuovi entranti nel mercato, in
conclamata violazione della giurisprudenza della Corte di giustizia -
la quale, come si e' visto, ha reputato illegittima anche una proroga
limitata al 2020 - peraltro ripetutamente anticipata dalla
giurisprudenza di codesta Ecc.ma Corte, a partire dalla citata
sentenza n. 180 del 2010 (nella quale era stata reputata illegittima
una proroga sino a un massimo di venti anni).
Ne' tale giurisprudenza puo' essere aggirata con l'argomento
della situazione di legittimo affidamento nel quale verserebbero i
concessionari esistenti, alla quale allude l'art. 2, comma 1, della
legge regionale.
La citata sentenza Promoimpresa - che, come si e' visto, contiene
alcune, ben delimitate, aperture in tal senso - ha chiarito che la
circostanza che nell'ordinamento interno, fino al 31 dicembre 2009,
fosse previsto il diritto di insistenza e/o il rinnovo automatico
della concessione ogni sei anni, non e' sufficiente a costituire un
legittimo affidamento in capo a tutti i concessionari esistenti.
Secondo la Corte di giustizia dell'Unione europea l'unico
affidamento tutelabile e' quello che si e' costituito sulla base di
una situazione conforme al diritto dell'Unione: altro e' avere
ottenuto una concessione priva di interesse transfrontaliero certo in
un periodo antecedente alla scadenza della direttiva Bolkestein
(situazione che, come si e' visto, non ha rilievo per l'ordinamento
dell'Unione), altro e' avere ottenuto una concessione che, invece,
aveva tale portata o averla ottenuta dopo l'armonizzazione realizzata
dalla direttiva.
Ne consegue che il titolare di una concessione di interesse
transfrontaliero certo, sia pure assentita prima dell'entrata in
vigore della direttiva servizi, non poteva legittimamente confidare
sui vantaggi conferiti, in violazione dei Trattati europei, dalla
norma nazionale; d'altra parte, il titolare di una concessione
assentita dopo la scadenza della direttiva Bolkestein (28 dicembre
2009) non potrebbe invocare il legittimo affidamento neanche in
assenza di tale interesse transfrontaliero certo, perche'
l'armonizzazione realizzata dalla direttiva rende irrilevante la
verifica in concreto di tale interesse.
Si vede, quindi, come la questione dell'esistenza di una
situazione di legittimo affidamento andrebbe verificata caso per
caso.
La legge regionale, per converso, ancora la sussistenza di un
legittimo affidamento alla mera attuale esistenza di una concessione
(l'art. 2, comma 1, la estende a tutte le concessioni «in essere»,
l'art. 2, comma 2, concede la proroga a tutte le concessioni
«attualmente vigenti»), finendo per riconoscere tale condizione, in
maniera indiscriminata, in capo a tutti i concessionari attualmente
operanti.
Ma, al di la' dei profili di contenuto dell'intervento regionale,
e' chiaro come esso contrasti innanzi tutto con l'esigenza di
garantire la parita' di trattamento e l'uniformita' delle condizioni
del mercato sull'intero territorio nazionale: esigenza che solo la
legge statale puo' assicurare, nell'esercizio della competenza
esclusiva in materia di tutela della concorrenza (competenza che,
pertanto, risulta manifestamente violata dalla legge regionale).
E questa stessa esigenza impone che sia sempre la legge statale a
stabilire se tutelare il legittimo affidamento dei concessionari, in
quale casi farlo, in quale misura e con quali forme.
Sul punto sembra sufficiente rinviare alla radicata e gia' citata
giurisprudenza di codesta Ecc.ma Corte.
Per concludere, appare evidente che andra' dichiarata
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 2, comma 2, della legge
regionale impugnata, oltre che - considerata la intima connessione
con tale disposizione - del comma 1 del medesimo articolo, nella
parte in cui dispone che e' tutelato il legittimo affidamento del
concessionario «con la conservazione del diritto alla continuita'
aziendale» e del successivo comma 3, nella parte in cui demanda ai
comuni di comunicare ai titolari delle concessioni demaniali
«l'estensione della durata della concessione demaniale per trenta
anni».
2) In relazione all'art. 117, comma secondo, lettera e), della
Costituzione violazione della potesta' legislativa esclusiva dello
Stato nella materia della «tutela della concorrenza».
L'art. 4, comma 1, della legge regionale impugnata riguarda
l'affidamento di nuove concessioni demaniali marittime e stabilisce
che, quando queste abbiano finalita' turistico ricreative, esse non
potranno avere durata inferiore a venti anni, ne' superiore a trenta.
La disciplina concernente il rilascio delle concessioni su beni
demaniali marittimi interseca una pluralita' di settori materiali,
attribuiti alla competenza sia statale che regionale (si confronti,
per tutte, la sentenza n. 40 del 2017).
Alle regioni sono attribuite, dall'art. 105, comma 2, lettera l)
del decreto legislativo n. 112 del 1998, competenze amministrative
inerenti al rilascio delle concessioni in uso di beni del demanio
marittimo. Le relative funzioni sono esercitate, di regola, dai
comuni, ai sensi dell'art. 42 del decreto legislativo n. 96 del 1999,
rispetto ai quali le regioni mantengono poteri di indirizzo (cfr.
art. 11, comma 6, della legge n. 217 del 2011 - legge comunitaria
2010 - come modificato dall'art. 34-quater, comma 1, lettera a, del
decreto-legge n. 179 del 2012).
La titolarita' dei relativi beni demaniali permane in capo allo
Stato, non avendo avuto ancora attuazione, attraverso gli specifici
decreti del Presidente del Consiglio dei ministri volti
all'individuazione dei singoli beni, l'art. 3, comma 1, lettera a)
della legge n. 42 del 2009, che ha prefigurato il trasferimento alle
regioni di tali beni.
Secondo la costante giurisprudenza della Corte, «i criteri e le
modalita' di affidamento delle concessioni demaniali marittime devono
essere stabiliti nell'osservanza dei «principi della libera
concorrenza e della liberta' di stabilimento, previsti dalla
normativa comunitaria e nazionale» (sentenza n. 213 del 2011, da
ultimo ribadita dalla citata sentenza n. 40 del 2017); ambiti da
ritenersi estranei, in via di principio, alle possibilita' di
intervento legislativo delle Regioni» (cosi' la piu' recente
pronuncia della Corte che si e' occupata della materia, la sentenza
n. 157 del 2017, da cui si e' tratta la ricostruzione normativa che
precede).
Tra i criteri di affidamento delle concessioni rientra anche
l'elemento della durata, che dunque non spetta alla legge regionale
determinare nei suoi limiti minimi o massimi.
Alle regioni e agli enti locali puo', semmai, spettare -
nell'esercizio delle predette funzioni amministrative -
l'individuazione in concreto della durata della singola concessione,
in ragione delle caratteristiche del singolo lotto oggetto di
selezione.
Questa, in effetti, era stata anche la scelta del legislatore
nazionale, nella richiamata delega - poi non esercitata - conferita
dall'art. 11 della legge 15 dicembre 2011, n. 217 (ivi si demandava
al legislatore delegato, al comma 2 lettera a, di «stabilire limiti
minimi e massimi di durata delle concessioni, entro i quali le
regioni fissano la durata delle stesse in modo da assicurare un uso
rispondente all'interesse pubblico nonche' proporzionato all'entita'
degli investimenti»).
E' chiaro, infatti, che l'elemento della durata minima o massima
delle concessioni e' aspetto in grado di incidere sulla concorrenza e
sulle condizioni del mercato, che spetta al legislatore statale
definire in maniera uniforme su tutto il territorio nazionale,
nell'esercizio dell'invocato titolo di competenza esclusiva.
Per tali ragioni, e indipendentemente dal merito della scelta
operata dal legislatore regionale, anche l'art. 4, comma 1, della
legge regionale si dimostra costituzionalmente illegittimo.
(1) Questo comma, come modificato dall'art. 34-duodecies, comma 1,
del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con
modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, dall'art. 1,
comma 547, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 e, infine,
dall'art. 1, comma 291, della legge 27 dicembre 2013, n. 147,
stabilisce quanto segue: «Ferma restando la disciplina relativa
all'attribuzione di beni a regioni ed enti locali in base alla
legge 5 maggio 2009, n. 42, nonche' alle rispettive norme di
attuazione, nelle more del procedimento di revisione del quadro
normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni
demaniali marittimi lacuali e fluviali con finalita'
turistico-ricreative, ad uso pesca, acquacoltura ed attivita'
produttive ad essa connesse, e sportive, nonche' quelli destinati
a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla
nautica da diporto, da realizzarsi, quanto ai criteri e alle
modalita' di affidamento di tali concessioni, sulla base di
intesa in sede di Conferenza Stato-regioni ai sensi dell'art. 8,
comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, che e' conclusa nel
rispetto dei principi di concorrenza, di liberta' di
stabilimento, di garanzia dell'esercizio, dello sviluppo, della
valorizzazione delle attivita' imprenditoriali e di tutela degli
investimenti, nonche' in funzione del superamento del diritto di
insistenza di cui all'art. 37, secondo cometa, secondo periodo,
del codice della navigazione, il termine di durata delle
concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente
decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 e' prorogato fino
al 31 dicembre 2020, fatte salve le disposizioni di cui all'art.
03, comma 4-bis, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400,
convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n.
494. All'art. 37, secondo comma, del codice della navigazione, il
secondo periodo e' soppresso».
(2) Si riporta, per maggior comodita' di lettura dei Giudicanti,
anche il testo dell'art. 12 della direttiva servizi, rubricato
«Selezione tra diversi candidati»: «1. Qualora il numero di
autorizzazioni disponibili per una determinata attivita' sia
limitato per via della scarsita' delle risorse naturali o delle
capacita' tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una
procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti
garanzie di imparzialita' e di trasparenza e preveda, in
particolare, un'adeguata pubblicita' dell'avvio della procedura e
del suo svolgimento e completamento. 2. Nei casi di cui al
paragrafo 1 l'autorizzazione e' rilasciata per una durata
limitata adeguata e non puo' prevedere la procedura di rinnovo
automatico ne' accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a
persone che con tale prestatore abbiano particolari legami. 3.
Fatti salvi il paragrafo 1 e gli articoli 9 e 10, gli Stati
membri possono tener conto, nello stabilire le regole della
procedura di selezione, di considerazioni di salute pubblica, di
obiettivi di politica sociale, della salute e della sicurezza dei
lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione
dell'ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di
altri motivi imperativi d'interesse generale conformi al diritto
comunitario». La disposizione e' stata recepita nell'ordinamento
nazionale dall'art. 16 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n.
59, il quale dispone quanto segue: «1. Nelle ipotesi in cui il
numero di titoli autorizzatori disponibili per una determinata
attivita' di servizi sia limitato per ragioni correlate alla
scarsita' delle risorse naturali o delle capacita' tecniche
disponibili, le autorita' competenti applicano una procedura di
selezione tra i candidati potenziali ed assicurano la
predeterminazione e la pubblicazione, nelle forme previste dai
propri ordinamenti, dei criteri e delle modalita' atti ad
assicurarne l'imparzialita', cui le stesse devono attenersi. 2.
Nel fissare le regole della procedura di selezione le autorita'
competenti possono tenere conto di considerazioni di salute
pubblica, di obiettivi di politica sociale, della salute e della
sicurezza dei lavoratori dipendenti ed autonomi, della protezione
dell'ambiente, della salvaguardia del patrimonio culturale e di
altri motivi imperativi d'interesse generale conformi al diritto
comunitario. 3. L'effettiva osservanza dei criteri e delle
modalita' di cui al comma 1 deve risultare dai singoli
provvedimenti relativi al rilascio del titolo autorizzatorio. 4.
Nei casi di cui al comma 1 il titolo e rilasciato per una durata
limitata e non puo' essere rinnovato automaticamente, ne' possono
essere accordati vantaggi al prestatore uscente o ad altre
persone, ancorche' giustificati da particolari legami con il
primo».
(3) Si riporta, di seguito, il testo originario dell'art. 11 della
legge comunitaria 2010: «1. Al fine di chiudere la procedura di
infrazione n. 2008/4908 avviata ai sensi dell'art. 258 del
Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, nonche' al fine
di rispondere all'esigenza degli operatori del mercato di
usufruire di un quadro normativo stabile che, conformemente ai
principi comunitari, consenta lo sviluppo e l'innovazione
dell'impresa turistico-balneare-ricreativa: a) il comma 2
dell'art. 01 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400,
convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n.
494, e successive modificazioni, e' abrogato; b) al comma 2-bis
dell'art. 01 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400,
convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n.
494, e successive modificazioni, le parole: «di cui al comma 2»
sono sostituite dalle seguenti: «di cui al comma 1»; c) all'art.
03, comma 4-bis, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400,
convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n.
494, le parole: «Ferme restando le disposizioni di cui all'art.
01, comma 2,» sono soppresse ed e' aggiunto, in fine, il seguente
periodo: «Le disposizioni del presente comma non si applicano
alle concessioni rilasciate nell'ambito delle rispettive
circoscrizioni territoriali dalle autorita' portuali di cui alla
legge 28 gennaio 1994, n. 84». 2. Il Governo e' delegato ad
adottare, entro quindici mesi dalla data di entrata in vigore
della presente legge, su proposta del Ministro per i rapporti con
le regioni e per la coesione territoriale, di concerto con i
Ministri delle infrastrutture e dei trasporti, dell'economia e
delle finanze, dello sviluppo economico, per la semplificazione
normativa, per le politiche europee e per il turismo, previa
intesa da sancire in sede di Conferenza unificata di cui all'art.
8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive
modificazioni, un decreto legislativo avente ad oggetto la
revisione e il riordino della legislazione relativa alle
concessioni demaniali marittime secondo i seguenti principi e
criteri direttivi: (...). 3. - 6. (...)»
(4) Cfr., in particolare, il punto 43 della decisione: «Per quanto
riguarda, piu' specificamente, la questione se dette concessioni
debbano essere oggetto di un numero limitato di autorizzazioni
per via della scarsita' delle risorse naturali, spetta al giudice
nazionale verificare se tale requisito sia soddisfatto. A tale
riguardo, il fatto che le concessioni di cui ai procedimenti
principali siano rilasciate a livello non nazionale bensi'
comunale deve, in particolare, essere preso in considerazione al
fine di determinare se tali aree che possono essere oggetto di
uno sfruttamento economico siano in numero limitato».
(5) Cfr. il punto 65 della sentenza: «(...) qualora siffatta
concessione presenti un interesse transfrontaliero certo, la sua
assegnazione in totale assenza di trasparenza ad un'impresa con
sede nello Stato membro dell'amministrazione aggiudicatrice
costituisce una disparita' di trattamento a danno di imprese con
sede in un altro Stato membro che potrebbero essere interessate
alla suddetta concessione. Una siffatta disparita' di trattamento
e', in linea di principio, vietata dall'art. 49 TFUE».
(6) Si deve qui segnalare che alcune prime decisioni di merito hanno
ritenuto passibile di disapplieazione anche tale disposizione, in
quanto, in buona sostanza, essa riprodurrebbe l'effetto censurato
dalla Corte di giustizia nella sentenza Promoimpresa e a., ossia
quello della proroga automatica dei titoli, in assenza di
qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati: in
questo senso si sono pronunciati il Tribunale amministrativo
regionale del Lazio, nella sentenza n. 5573 del 2017, e il
Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, nelle
sentenze nn. 153 e 959 del 2017. Di contrario avviso il Tribunale
amministrativo regionale della Campania (sent. n. 911 del 2017).
Si veda anche la sentenza n. 608 del 2017 del Tribunale
amministrativo regionale della Toscana, che valorizza la proroga
«ponte» disposta dall'art. 24, comma 3-septies, del decreto-legge
n. 113 del 2016.
(7) L'art. 2, comma 2, della legge regionale non si riferisce,
invero, al solo settore dei servizi: vi rientrano, in effetti,
anche concessioni del settore produttivo, rispetto alle quali e'
dubbia l'applicabilita' della direttiva Bolkestein (le
concessioni a «uso pesca, acquacoltura e attivita' ad esse
connesse»). Valgono, per tale settore, i principi sulla liberta'
di stabilimento di cui all'art. 49 Trattato sul funzionamento
dell'Unione europea, di cui l'art. 12 della direttiva Bolkestein
costituisce, in buona sostanza, mera codificazione nel settore
dei servizi: le considerazioni svolte, nel testo, a proposito
delle disposizioni della direttiva possono, quindi, intendersi -
mutatis mutandis - al diritto primario dell'Unione, anche perche'
la disposizione regionale non consente di discernere tra
situazioni di interesse transfrontaliero e situazioni che ne
siano prive.