LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Seconda Sezione civile
Composta dagli ill.mi sigg.ri magistrati:
Stefano Petitti - Presidente;
Felice Manna - consigliere;
Vincenzo Correnti - relatore consigliere;
Ubaldo Bellini - consigliere;
Alberto Giusti - consigliere;
ha pronunciato la seguente ordinanza interlocutoria sul ricorso
15297-2015, proposto da: Borrelli Anna Maria, elettivamente
domiciliata in Roma, via Nizza n. 11, presso lo studio dell'avvocato
Tommaso Proto, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabrizio Senatore
- ricorrente;
contro il Ministero dell'economia e delle finanze in persona del
Ministro pro tempore - intimato;
avverso il decreto della Corte d'appello di Napoli, depositato il
9 dicembre 2014;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del
13 ottobre 2017 dal consigliere Vincenzo Correnti;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale dott.
Corrado Mistri ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 54, comma 2,
decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni
dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, con riferimento agli articoli 3 e
117, primo comma, Cost., in relazione agli articoli 6, paragrafo 1, e
13, CEDU, come interpretati ed applicati dalla Corte EDU, disporre la
sospensione del presente procedimento ordinando l'immediata
trasmissione degli atti alla Corte costituzionale, con riserva di
ogni ulteriore determinazione e decisione.
Ritenuto in fatto
Anna Maria Borrelli propone ricorso per cassazione avverso il
decreto della Corte di appello di Napoli del 9 dicembre 2014 che ha
dichiarato improponibile la domanda di equa riparazione non
risultando proposta la domanda di prelievo nel giudizio presupposto
conclusosi con dichiarazione di perenzione del Tribunale
Amministrativo Regionale della Campania del 29 giugno 2010.
Non resiste il Ministero dell'economia e delle finanze.
Il ricorso denunzia violazione di norme di diritto, del principio
tempus regit actum e contraddittoria motivazione ed e' illustrato da
memoria fuori termine.
Il Procuratore Generale Mistri ha chiesto la sospensione del
procedimento e la trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
Considerato in diritto
Il Collegio ritiene rilevante e non manifestamente infondata la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 54, 2° comma,
decreto-legge n. 112/08, convertito con modificazioni in legge n.
133/08, in relazione all'art. 117, comma 1, Cost. e ai parametri
interposti degli articoli 6, par. 1, 13 e 46, par. 1 CEDU.
In base alla giurisprudenza ormai del tutto costante di questa
Corte Suprema, l'art. 54, decreto-legge n. 112/08 e successive
modifiche, va interpretato nel senso che per i processi
amministrativi pendenti alla data del 16 settembre 2010, la previa
presentazione dell'istanza di prelievo e' condizione di
proponibilita' della domanda di equa riparazione in rapporto
all'intero svolgimento del giudizio presupposto, e dunque anche per
la frazione di tempo anteriore al 25 giugno 2008, data di entrata in
vigore del decreto-legge n. 112/08 che tale condizione di
proponibilita' ha per la prima volta previsto.
Infatti, a) «(l)'art. 54, comma 2, del decreto-legge 25 giugno
2008, n. 112 - in vigore dal 25 giugno 2008 (art. 85) - convertito in
legge, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 6 agosto
2008, n. 133 - in vigore dal 22 agosto 2008 - nella sua versione
originaria, disponeva: «La domanda di equa riparazione non e'
proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice amministrativo in cui
si assume essersi verificata la violazione dell'art. 2, comma 1, non
e' stata presentata un'istanza ai sensi del secondo comma dell'art.
51 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, nei sei mesi antecedenti
alla scadenza dei termini di durata di cui all'art. 4, comma 1-ter,
lettera b)»; b) in sede di conversione in legge, sono state apportate
all'art. 54 le seguenti modifiche: «al comma 2, dopo le parole "art.
2, comma 1" sono inserite le seguenti: "della legge 24 marzo 2001, n.
89" e le parole "nei sei mesi antecedenti alla scadenza dei termini
di durata di cui all'art. 4, comma 1-ter, lettera b)" sono
soppresse»; c) conseguentemente, il testo definitivo dell'art. 54,
comma 2, del decreto-legge n. 112 del 2008, quale convertito in legge
dalla legge n. 133 del 2008, risulta il seguente: «La domanda di equa
riparazione non e' proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice
amministrativo in cui si assume essersi verificata la violazione
dell'art. 2, comma 1, della legge 24 marzo 2001, n. 89, non e' stata
presentata un'istanza ai sensi del secondo comma dell'art. 51 del
regio decreto 17 agosto 1907, n. 642»; d) successivamente, l'art. 3,
comma 23, dell'Allegato 4 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n.
104 - in vigore dal 16 settembre 2010 - ha stabilito che, all'art.
54, comma 2, del decreto-legge n. 112 del 2008, «le parole
"un'istanza ai sensi del secondo comma dell'art. 51 del regio decreto
17 agosto 1907, n. 642" sono sostituite dalle seguenti: "l'istanza di
prelievo di cui all'art. 81, comma 1, del codice del processo
amministrativo, ne' con riguardo al periodo anteriore alla sua
presentazione"»; e) ancora successivamente, l'art. 1, comma 3,
lettera a), numero 6), del decreto legislativo 15 novembre 2011, n.
195 (Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 2
luglio 2010, n. 104, recante codice del processo amministrativo, a
norma dell'art. 44, comma 4, della legge 18 giugno 2009, n. 69) - in
vigore daini dicembre 2011 - ha disposto che: «al comma 23, le parole
"81, comma 1" sono sostituite dalle seguenti "71, comma 2"»; f) la
disposizione dell'art. 54, comma 2, del decreto-legge n. 112 del 2008
- in vigore dal 16 settembre 2010 - risulta del seguente testuale
tenore: "La domanda di equa riparazione non e' proponibile se nel
giudizio dinanzi al giudice amministrativo in cui si assume essersi
verificata la violazione dell'art. 2, comma 1, della legge 24 marzo
2001, n. 89, non e' stata presentata l'istanza di prelievo di cui
all'art. 71, comma 2, del codice del processo amministrativo, ne' con
riguardo al periodo anteriore alla sua presentazione"»; g) per
effetto delle modificazioni introdotte dalla legge n. 208 del 2015
nel testo della legge n. 89 del 2001 (art. 6, comma 2-ter, introdotto
dalla legge del 2015, in vigore dal 10 gennaio 2016), «il comma 2,
dell'art. 54, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito,
con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, come modificato
dall'art. 3, comma 23, dell'allegato 4 al decreto legislativo 2
luglio 2010, n. 104, si applica solo nei processi amministrativi la
cui durata al 31 ottobre 2016 ecceda i termini di cui all'art. 2,
comma 2-bis»; che, questo essendo il quadro normativa di riferimento,
e' del tutto evidente che in base al principio tempus regit actum: 1)
ai procedimenti per equa riparazione, promossi a far data dal 25
giugno 2008, si applica l'art. 54, comma 2, del decreto-legge n. 112
del 2008 nel seguente testo: «La domanda di equa riparazione non e'
proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice amministrativo in cui
si assume essersi verificata la violazione dell'art. 2, comma 1,
della legge 24 marzo 2001, n. 89, non e' stata presentata un'istanza
ai sensi del secondo comma dell'art. 51 del regio decreto 17 agosto
1907, n. 642»; 2) ai procedimenti per equa riparazione, promossi a
far data dal 16 settembre 2010, si applica - invece - l'art. 54,
comma 2, dello stesso decreto-legge n. 112 del 2008 nel seguente
testo: «La domanda di equa riparazione non e' proponibile se nel
giudizio dinanzi al giudice amministrativo in cui si assume essersi
verificata la violazione dell'art. 2, comma 1, della legge 24 marzo
2001, n. 89, non e' stata presentata l'istanza di prelievo di cui
all'art. 71, comma 2, del codice del processo amministrativo, ne' con
riguardo al periodo anteriore alla sua presentazione»; 3) non rileva
(...) la previsione di cui all'art. 6, comma 2-ter, della legge n. 89
del 2001, applicandosi essa ai soli giudizi amministrativi per i
quali il termine di' ragionevole durata sia violato alla data del 31
ottobre 2016» (cosi' si esprime Cass. n. 16404/16; conformi, Cass.
nn. 5914-5915/12 e 3740/13).
In generale, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte
l'istanza di prelievo disciplinata dall'art. 51 del regio decreto 17
agosto 1907, n. 642 e l'istanza di fissazione d'udienza, regolata
dall'art. 23 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, assolvono funzioni
distinte, avendo la prima la finalita' di accelerare processo
mediante il riscontro dei persistente interesse del ricorrente, e la
seconda quella d'impedire, mediante il perfezionamento della
costituzione del ricorrente e la fissazione dell'udienza, la
perenzione del giudizio. Ne consegue che dall'entrata in vigore
dell'art. 54 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito
nella legge 6 giugno 2008, n. 133, per le domande di equa riparazione
relative a procedimenti che si svolgono davanti alle giurisdizioni
amministrative, la preventiva formulazione dell'istanza di prelievo,
costituisce una condizione di proponibilita' non fungibile con
l'istanza di fissazione d'udienza (cosi, Cass. nn. 16404/16, 780/15,
25572/10, nonche', tra le non massimate, 18546/14 e 785/15).
In particolare, poi, l'insostenibile equipollenza tra l'una e
l'altra ipotesi non e' esclusa ove una nuova istanza di discussione
sia stata presentata dopo la scadenza del termine di 180 giorni
previsto dall'art. 1, primo comma, dell'allegato 3 al c.p.a. per
verificare il persistente interesse alla decisione del ricorso. Cio'
non solo e non tanto perche' una nuova istanza di fissazione
d'udienza presentata dopo 180 giorni dall'entrata in vigore del
c.p.a. va equiparata ad altro, vale a dire ad una tempestiva
dichiarazione, ai sensi del secondo comma del medesimo articolo, di
persistenza dell'interesse a che la causa sia trattata, purche'
proposta nei 180 giorni dalla comunicazione del decreto di perenzione
(e in mancanza di comunicazione senza neppure tale limite temporale);
ma anche ed essenzialmente in quanto il prelievo presuppone un
processo amministrativo in cui la costituzione della parte ricorrente
si sia perfezionata, rendendo cosi attuale l'obbligo del giudice di
pronunciarsi. Pendenti i termini di cui al primo e al secondo comma
del ridetto articolo, tale perfezione, non piu' assicurata dalla
prima istanza ex art. 23 legge TAR a causa dell'onere iterativo
imposto dalla medesima norma transitoria del c.p.a., non puo' farsi
dipendere da un atto cui s'intenda attribuire il diverso effetto del
prelievo, che a sua volta quella costituzione perfetta presuppone.
Ne consegue che nel caso di specie, essendo mancata l'istanza di
prelievo, la domanda di equa riparazione sarebbe improponibile
secondo il diritto vigente.
Della cui legittimita' costituzionale, nei termini innanzi
prospettati, si deve dubitare a stregua dei piu' recenti approdi
della giurisprudenza della Corte EDU.
Con la sentenza nel caso Daddi c/ Italia (n. 15476/09 del 2
giugno 2009) detta Corte, pur dichiarando il ricorso inammissibile
per il mancato esperimento del rimedio giurisdizionale interno, aveva
preannunciato che una prassi interpretativa ed applicativa dell'art.
54, secondo comma, decreto-legge n. 112/08 che avesse avuto per
effetto quello di opporsi all'ammissibilita' dei ricorsi ex lege
Pinto relativi alla durata di un processo amministrativo conclusosi
prima del 25 giugno 2008, solo in quanto non fosse stata presentata
un'istanza di prelievo, avrebbe potuto essere di natura tale da
esonerare i ricorrenti interessati dall'obbligo di esperire il
rimedio interno; e che lo stesso sarebbe valso per quanto riguardava
i procedimenti ancora pendenti in cui la fissazione d'urgenza
dell'udienza fosse stata richiesta solo dopo l'entrata in vigore
della disposizione in questione. In questi casi, aveva concluso la
Corte di Strasburgo, non si sarebbe potuto escludere che la norma,
interpretata dai giudici nazionali nel senso di escludere dalla
determinazione della durata soggetta a indennizzo i periodi anteriori
al 25 giugno 2008, avrebbe privato sistematicamente alcune categorie
di ricorrenti della possibilita' di ottenere una riparazione adeguata
e sufficiente.
Piu' di recente, con la sentenza emessa nel caso Olivieri c/
Italia del 22 febbraio 2016 (ricorsi nn. 17708/12, 17717/12, 17729/12
e 22994), in una fattispecie relativa a giudizi amministrativi
iniziati nel 1990 e per i quali era stata presentata la nuova istanza
di fissazione dell'udienza ai sensi dell'art. 9, comma 2, legge n.
205/00, ma non anche l'istanza di prelievo, il che aveva determinato
l'inammissibilita' del ricorso per equa riparazione, la Corte EDU ha
affrontato in maniera diretta il problema dell'effettivita'
dell'istanza nazionale ex lege n. 89/01 soggetta alla condizione di
proponibilita' dell'art. 54, comma 2, decreto-legge n. 112/08. Ed
esaminando diacronicamente tale disposizione, fino al suo ultimo
testo scaturito dalle modifiche apportate dal decreto legislativo n.
104/10, ha convertito in critica espressa e consapevole la riserva
formulata con la sentenza resa nel caso Daddi.
La Corte europea ha cosi' affermato: a) che ne' dal contenuto
della norma ne' dalla relativa prassi giudiziaria si evince che
l'istanza di prelievo possa efficacemente accelerare la decisione in
merito alla causa sottoposta all'esame del tribunale; b) che la
condizione di ammissibilita' di un ricorso «Pinto» previsto dall'art.
54, comma 2 della legge n. 112/08 risulta essere una condizione
formale che produce l'effetto di ostacolare l'accesso alla procedura
interna; c) che l'inammissibilita' automatica dei ricorsi per equa
riparazione, basata unicamente sul fatto che i ricorrenti non abbiano
presentato l'istanza di prelievo, priva questi ultimi della
possibilita' di ottenere una riparazione adeguata e sufficiente.
E richiamata la propria giurisprudenza sul principio di
effettivita' delta tutela giurisdizionale, nel senso che e' effettivo
il rimedio interno se permette di evitare che si verifichi o si
protragga la violazione dedotta o se permette di fornire
all'interessato una riparazione adeguata per tutte le violazioni che
si siano gia' verificate, ha concluso nel senso che «la procedura per
lamentare la durata eccessiva di un giudizio dinanzi al giudice
amministrativo, risultante dalla lettura dell'art. 54, comma 2 del
decreto-legge n. 112 del 2008 in combinato disposto con la legge
Pinto, non possa essere considerata un ricorso effettivo ai sensi
dell'art. 13 della Convenzione».
Benche' occasionato da fattispecie aventi ad oggetto l'equa
riparazione per l'irragionevole durata del processo verificatasi
anteriormente al 25 giugno 2008 (iniziati nel 1990, i giudizi
amministrativi presupposti erano stati definiti tra il mese di
novembre 2008 ed il marzo 2009), e sulla base di domande ex lege n.
89/01 presentate vigente il testo dell'art. 54, comma 2,
decreto-legge n. 112/08 ante decreto legislativo n. 104/10, tale
precedente appare idoneo a incidere sulla decisione del caso in
oggetto (per non dire dell'ipoteca che esso iscrive sull'intero
sistema dei rimedi preventivi introdotto dagli articoli 1-bis e 1-ter
della legge n. 89/01, ivi premessi dall'art. 1, comma 777, lett. a),
della legge n. 208/15 e basati sul medesimo principio).
Sebbene operato ad abundantiam nella motivazione della sentenza
Olivieri c/ Italia (v. par. 65), il riferimento al ridetto decreto
legislativo non puo' liquidarsi quale mero obiter dictum (peraltro di
dubbia configurabilita' in un contesto motivazionale esclusivamente
argomentativo e non deduttivo, tipico della tecnica di raffronto tra
norme appartenenti a sistemi giuridici autonomi). Suo tramite, la
Corte di Strasburgo ha confermato e viepiu' chiarito il senso del
giudizio espresso sul pratico operare congiunto della legge n. 89/01
e della previsione dell'istanza di prelievo quale rimedio preventivo.
E dunque pare sovrabbondante pretendere ed attendere che, adita in
relazione ad un caso perfettamente sovrapponibile a quello ora in
esame, la Corte EDU reiteri le medesime considerazioni operate su di
una tutela nazionale giudicata in parte qua ineffettiva.
Avuto riguardo alle indicazioni di metodo ritraibili dai
precedenti della Corte costituzionale (v. tra i piu' prossimi quello
di cui alla sentenza n. 49/15), il Collegio rileva che pur non avendo
ricevuto l'avallo della Grand Chambre, l'indirizzo espresso dalla
Corte EDU con la decisione sul caso Olivieri e' da ritenersi ormai
adeguatamente consolidato. Esso costituisce il logico e preannunciato
sviluppo del principio gia' espresso nella sentenza sul caso Daddi;
e' stato adottato all'unanimita'; non presenta alcuna attitudine
innovativa rispetto alla tecnica dell'interpretazione convenzionale
fin qui seguita; concerne una fattispecie tutt'altro che isolata o
peculiare, ma anzi connotata da ovvi elementi di serialita'; si
colloca, coerente, nel solco della giurisprudenza di detta Corte
europea sul principio di effettivita' per come esso vive in concreto
negli ordinamenti nazionali; ed e' stato espresso nella piena
consapevolezza del modus operandi dei giudici nazionali.
Cosi' restituito a questa Corte di cassazione il compito suo
proprio d'interpretare l'art. 54, comma 2, decreto-legge n. 112/08 e
successive modificazioni, alla luce della Costituzione, si rileva che
la legittimita' costituzionale della norma e' stata ritenuta in
relazione specifica ai referenti degli articoli 24 e 111 Cost. Una
volta esclusane l'applicazione retroattiva (id est, del testo attuale
ai processi amministrativi non pendenti alla data del 16 settembre
2010 di entrata in vigore del c.p.a.), essa non determina ne'
irragionevoli disparita' di trattamento, ne' lesione alcuna dei
principi del giusto processo e del diritto di difesa, dal momento che
l'istanza di prelievo manifesta l'interesse della parte ad una rapida
definizione della domanda di giustizia (cfr. Cass. n. 26262/13).
Quest'ultima affermazione introduce a una sottile ma fondamentale
divaricazione funzionale dell'istanza di prelievo secondo la visuale
prescelta, quella amministrativa o quella del binomio normativa della
legge n. 89/01 e dell'art. 54, decreto-legge piu' volte citato.
Nell'ambito del processo amministrativo detta istanza e' stata
prevista dall'art. 51, cpv. regio decreto n. 642/1907 quale strumento
per sollecitare la trattazione urgente del ricorso. Abrogato detto
regio decreto dall'art. 4 dell'allegato 4 al decreto legislativo n.
104/10, e sostituita la disposizione sul prelievo con l'affatto
omologa norma dell'art. 71, comma 2, c.p.a., permane la medesima
funzione di mezzo per segnalare l'urgenza della decisione.
Non pare, invece, ne' rilevante ne' significativo ai fini in
esame l'art. 71-bis, aggiunto al decreto legislativo n. 104/10
dall'art. 1, comma 781, lett. b), della legge n. 208/15, in base al
quale a seguito dell'istanza di cui al comma 2, dell'art. 71, il
giudice, accertata la completezza del contraddittorio e
dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, puo'
definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma
semplificata. In disparte la sua applicabilita' a decorrere dal 1°
gennaio 2016, tale norma si limita a prevedere la possibilita' di una
tecnica decisoria piu' agevole e veloce, senza tuttavia imporla
nell'an o nel quando. Nulla ne scaturisce, pertanto, sul complessivo
giudizio di (in) effettivita' del rimedio interno secondo la
concezione dell'art. 13 della Convenzione europea, come elaborata
dalla Corte di Strasburgo. Il che ripropone intatta la questione in
esame.
Diversa e', invece, proprio sul terreno dell'effettivita', la
funzione dell'istanza di prelievo nell'ambito dell'equa riparazione.
Come questa C.S. ha avuto modo di affermare, essa ha da tempo assunto
la funzione di segnalare al giudice il permanente interesse della
parte alla definizione del giudizio, sovente venuto meno per
circostanze sopravvenute alla sua proposizione (quali atti di
autotutela o sanatorie), con la conseguenza che la mancata
presentazione dell'istanza, nonostante il lungo tempo trascorso dalla
proposizione della domanda, costituisce indice di scarso interesse
alla lite (cosi' Cass. n. 3271/11, che da cio' ha desunto la
legittimita' di una liquidazione dell'indennizzo in misura inferiore
rispetto a quella normalmente ritenuta congrua).
Cio' non vuol dire, ovviamente, che l'assenza del prelievo
impedisca la decisione del giudice amministrativo, una volta che,
come e' si detto, la costituzione della parte ricorrente si sia
perfezionata con la proposizione dell'istanza di fissazione
dell'udienza di trattazione del ricorso. Tant'e' che prima del
decreto-legge n. 112/08 questa Corte aveva sempre affermato, anche a
S.U., che la lesione del diritto alla definizione del processo in un
termine ragionevole, va riscontrata, anche per le cause davanti al
giudice amministrativo, con riferimento al periodo intercorso
dall'instaurazione del relativo procedimento, senza che una tale
decorrenza del termine ragionevole di durata della causa possa subire
ostacoli o slittamenti in relazione alla mancanza dell'istanza di
prelievo od alla ritardata presentazione di essa; e che la previsione
di strumenti sollecitatori non sospende ne' differisce il dovere
dello Stato di pronunciare sulla domanda, in caso di omesso esercizio
degli stessi, ne' implica il trasferimento sul ricorrente della
responsabilita' per il superamento del termine ragionevole per la
definizione del giudizio, salva restando la valutazione del
comportamento della parte al solo fine dell'apprezzamento della
entita' del lamentato pregiudizio (cosi' e per tutte, S.U. n.
28507/05).
Il senso ultimo dell'operazione posta in essere dal legislatore
del 2008/2010, confermato del resto dal piu' generalizzato sistema di
rimedi preventivi introdotto nella legge n. 89/01, dall'art. 1, comma
777, lett. a, della legge n. 208/15, consiste dunque nell'imporre al
ricorrente di prenotare gli effetti della riparazione per
l'irragionevole durata del processo.
Non mette conto, per i limiti di rilevanza della questione,
indagare se tale tecnica, una volta che le modifiche della legge n.
89/01 operino a regime, sia o non idonea ad assicurare l'effettivita'
dell'istanza giurisdizionale interna, tenuto conto del fatto che i
rimedi ivi contemplati devono essere azionati prima che la violazione
dell'art. 6, par. 1 CEDU sia consumata (salvo rilevare sin da ora che
nessuna disposizione imporrebbe di adottare corsie decisorie
preferenziali). Per contro, nel caso dei processi pendenti alla data
del 16 settembre 2010, l'art. 54, comma 2, decreto-legge n. 112/08
impone tale prenotazione indipendentemente dalla circostanza che la
violazione si sia gia' realizzata o meno. Prova ne sia che la
proponibilita' della domanda di equa riparazione non e' esclusa ove
l'istanza di prelievo sia stata presentata una sola volta e in epoca
risalente rispetto alla conclusione del giudizio, atteso che nessuna
norma e nessun principio processuale ne impongono la reiterazione ad
intervalli piu' o meno regolari (v. Cass. n. 14386/15); e che
l'istanza di prelievo, anche quando condiziona ratione temporis la
proponibilita' della domanda di indennizzo, non incide sul computo
della durata del processo, che va riferita all'intero svolgimento
processuale e non alla sola fase seguente detta istanza (cfr. Cass.
nn. 13554/16 e 2172/17).
Resta - difficilmente eludibile - una significativa diversita' di
accenti. Mentre per la giurisprudenza della Corte EDU il rimedio
interno deve garantire o la durata ragionevole del giudizio o
l'adeguata riparazione della violazione del precetto convenzionale,
sicche' ogni ostacolo che vi si frapponga rende non effettivo il
rimedio stesso, l'art. 54, comma 2, decreto-legge n. 112/08 interpone
proprio questo ostacolo. La sua finalita' selettiva, volta a impedire
riparazioni indiscriminate nell'ambito di un processo peculiare come
quello amministrativo, in cui piu' che in altri il rapporto
sostanziale tra le parti e' soggetto alla temperie di fattori esterni
e mutevoli destinati ad incidere su quello processuale, se da un lato
illumina la ratio della norma dall'altro ne denuncia il contrasto
irredimibile con la Convenzione. Secondo la Corte EDU, infatti, un
processo finche' pende e' per cio' stesso e per cio' solo soggetto al
termine di durata ragionevole e alle conseguenze della relativa
violazione.
Non a caso la sentenza Olivieri c/ Italia, nel rilevare che
ciascun ricorrente aveva presentato una seconda istanza di fissazione
dell'udienza allo scopo di evitare la perenzione della propria causa,
tra luglio e settembre 2008, con conseguente fissazione dell'udienza
di discussione tra novembre 2008 e marzo 2009, ha concluso che «(i)
ricorrenti non avevano dunque alcun interesse a sollecitare una
seconda volta la cancelleria del TAR per chiedere la fissazione
d'urgenza della data dell'udienza». Il che fa risaltare l'aporia
intrinseca dell'art. 54, comma 2, decreto-legge cit., il quale
subordina l'equa riparazione ad un adempimento che non solo non e'
funzionale alla progressione del giudizio piu' di quanto non lo sia
la semplice istanza di fissazione dell'udienza, essendo dovuta
nell'un caso come nell'altro la risposta giurisdizionale fino al
limite della perenzione; ma che altresi' si trasfigura rispetto al
proprio originale, divenendo da strumento sollecitatorio per ragioni
d'urgenza a mezzo di pura prenotazione dell'indennizzo, tramite una
surrettizia e sovrabbondante dichiarazione di interesse alla
decisione.
Dunque e riassumendo, mentre nella giurisprudenza della Corte EDU
il rimedio preventivo e' tale se efficacemente sollecitatorio,
l'interesse alla risposta giurisdizionale derivando dalla stessa
pendenza del processo, nel sistema integrato della legge n. 89/01 e
del piu' volte citato art. 54, comma 2, il rimedio preventivo non e'
sollecitatorio, ma puramente dichiarativo di un interesse altrimenti
gia' incardinato nel processo.
Non e' possibile un'interpretazione convenzionalmente orientata
di tale norma che non si traduca nella sua sostanziale e intera
disapplicazione. E' l'idea stessa del prelievo quale condizione
d'accesso all'istanza indennitaria a soffrire la contraddizione.
Di qui la rilevanza e non manifesta infondatezza della questione
di legittimita' costituzionalita' dell'art. 54, comma 2,
decreto-legge n. 112 del 2008, convertito con modificazioni dalla
legge n. 133 del 2008, per contrasto con l'art. 117, primo comma,
Cost., in relazione agli articoli 6, par. 1, 13 e 46, par. 1, della
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali (CEDU), nella parte in cui, relativamente ai
giudizi pendenti alla data del 25 giugno 2008 e per il periodo
successivo a tale data, subordina la proponibilita' della domanda di
equa riparazione per l'irragionevole durata dei giudizi
amministrativi alla previa presentazione dell'istanza di prelievo.