Ricorso ex art. 127 della Costituzione della Presidenza del
Consiglio dei ministri (codice fiscale n. 80188230587), in persona
del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa ex lege
dall'Avvocatura generale dello Stato (codice fiscale n. 80224030587;
PEC: ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it; fax 06/96514000) ed
elettivamente domiciliata presso i suoi uffici in Roma, via dei
Portoghesi n. 12; ricorrente, contro la Regione autonoma della
Sardegna, in persona del Presidente pro tempore, dott. Francesco
Pigliaru, con sede in Cagliari (cap. 09123), viale Trento n. 69,
resistente, per la dichiarazione di illegittimita' costituzionale
dell'art. 4 della legge della Regione autonoma della Sardegna 5
novembre 2018, n. 41, pubblicata nel BUR n. 50 dell'8 novembre 2018,
recante «Modifiche alla legge regionale 13 marzo 2018, n. 8 (Nuove
norme in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e
forniture)» (quest'ultima gia' impugnata dal Governo: ricorso n.
36/2018).
La legge regionale in epigrafe, che prevede modifiche alla legge
regionale 13 marzo 2018, n. 8, in materia di contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture, presenta aspetti di illegittimita'
costituzionale in quanto la disposizione di seguito indicata eccede
dalle competenze attribuite alla regione dallo statuto speciale di
autonomia, legge cost. n. 3/1948, andando ad invadere la competenza
esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza e
ordinamento civile, di cui all'art. 117, secondo comma, lettere e) ed
l) della Costituzione.
Si premette che, ai sensi dell'art. 3, lettera e) dello statuto
speciale di autonomia, la Regione Sardegna gode di competenza
legislativa di tipo primario in materia di «lavori pubblici di
esclusivo interesse della regione» mentre, nel medesimo statuto, non
si rinviene alcuno specifico riferimento alle forniture ed ai
servizi.
Cosi' come affermato da codesta ecc.ma Corte con la sentenza n.
411/2008 «... la disciplina degli appalti pubblici, intesa in senso
complessivo, include diversi "ambiti di legislazione"», che «si
qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono»: in essa,
pertanto, si profila una interferenza fra materie di competenza
statale e materie di competenza regionale, ma con la «prevalenza
della disciplina statale su ogni altra fonte normativa» (sentenza n.
401/2007) in relazione agli oggetti riconducibili alla competenza
esclusiva statale, esercitata con le norme recate dal decreto
legislativo n. 163 del 2006 (attualmente dal decreto legislativo n.
50/2016).
In particolare, la disciplina delle procedure di gara, la
regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti,
delle procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione, ivi
compresi quelli che devono presiedere all'attivita' di progettazione,
mirano a garantire che le medesime si svolgano nel rispetto delle
regole concorrenziali e dei principi comunitari della libera
circolazione delle merci, della libera prestazione dei servizi, della
liberta' di stabilimento, nonche' dei principi costituzionali di
trasparenza e parita' di trattamento (sentenze n. 431 e n. 401 del
2007) e sono riconducibili all'ambito della tutela della concorrenza,
di esclusiva competenza del legislatore statale (sentenze n. 345 del
2004 e n. 401 del 2007). Analogamente, codesta Corte ha riconosciuto
che «la fase negoziale dei contratti della pubblica amministrazione,
che ricomprende l'intera disciplina di esecuzione del rapporto
contrattuale, incluso l'istituto del collaudo, si connota per la
normale mancanza di poteri autoritativi in capo al soggetto pubblico,
sostituiti dall'esercizio di autonomie negoziali e deve essere
ascritta all'ambito materiale dell'ordinamento civile» (sentenza n.
401 del 2007), di competenza esclusiva del legislatore statale.
Sulla base di tali indicazioni deve, pertanto, leggersi l'art. 2,
comma 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, che, nella
parte in cui stabilisce che «le regioni a statuto speciale e le
Province autonome di Trento e Bolzano adeguano la propria
legislazione secondo le disposizioni contenute negli statuti e nelle
relative norme di attuazione», impone anche alle regioni ad autonomia
speciale di conformare la propria legislazione in materia di appalti
pubblici a quanta stabilito dal codice stesso.
Nella fattispecie in esame, lo statuto della Regione Sardegna,
come sopra detto, all'art. 3, lettera e), attribuisce alla stessa
regione una competenza legislativa primaria in materia di lavori
pubblici di interesse regionale, alla quale, quindi, non appartengono
le norme relative alle procedure di gara e all'esecuzione del
contratto. Petti settori, infatti, sono oggetto di disciplina
nell'ambito del citato codice e ad esso, pertanto, il legislatore
regionale deve adeguarsi.
Alla luce di quanta sopra, dunque, la disposizione contenuta
nell'art. 4 della legge regionale in esame si presenta censurabile
sotto il profilo della coerenza con il dettato costituzionale, in
particolare con la competenza esclusiva attribuita allo Stato
dall'art. 117, secondo comma, lettere e) e l) della Costituzione, in
materia di tutela della concorrenza e dell'ordinamento civile.
In particolare, l'art. 4, rubricato «Modifiche all'art. 23 della
legge regionale n. 8 del 2018 (Elenco operatori economici per i
servizi di ingegneria e architettura)», sostituisce, tra l'altro, il
comma 2 di detto articolo il quale prevedeva:
«2. Le stazioni appaltanti, per l'affidamento dei servizi di cui
al comma 1, ai sensi degli articoli 36 e 157 del decreto legislativo
n. 50 del 2016, selezionano gli operatoti economici iscritti
nell'elenco di cui al presente articolo, nel rispetto del principio
della rotazione degli inviti e con l'applicazione di criteri
oggettivi che tengono conto della loro pregressa capacita'
tecnico-professionale ed, eventualmente, economico-finanziaria.».
La norma viene sostituita dalla seguente:
«2. Le stazioni appaltanti, per l'affidamento dei servizi di cui
al comma 1, in conformita' agli articoli 36 e 157 del decreto
legislativo n. 50 del 2016, selezionano gli operatori economici
iscritti nell'elenco di cui al presente articolo, nel rispetto, ove
possibile, [evidenziazione dell'estensore] del principio della
rotazione degli inviti e con l'applicazione di criteri oggettivi che
tengono conto della loro pregressa capacita' tecnico-professionale
ed, eventualmente, economico-finanziaria.».
Occorre rilevare che la nuova formulazione della norma rende
l'applicazione del principio della rotazione, prescritto dal codice
degli appalti, solo eventuale («ove possibile»), senza alcuna
indicazione, peraltro, delle ragioni che eventualmente ne possano
legittimamente escludere l'applicabilita', e correlativamente rendere
controllabile l'esercizio della relativa discrezionalita'
amministrativa.
Il decreto legislativo n. 50/2016 (di modifica del decreto
legislativo n. 162/2006), invece, ha rafforzato la precettivita' del
principio di rotazione e al tempo stesso lo ha declinato in termini
diversi in relazione al tipo di procedura concretamente utilizzata,
consentendo limitate e motivate deroghe allo stesso. L'art. 36 del
citato decreto legislativo prevede che l'affidamento sotto soglia
deve avvenire nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e
degli affidamenti, favorendo la distribuzione delle opportunita'
degli operatori economici di essere affidatati di un contratto
pubblico.
La disciplina complessiva dettata dall'art. 36 del decreto
legislativo n. 50/2016 e' riassumibile nei termini seguenti:
se la commessa e' di valore pari o inferiore ai 40.000 il
contratto puo' essere affidato senza alcun confronto concorrenziale e
se cio' effettivamente accade il principio di rotazione non potra'
che essere applicato in relazione all'aggiudicazione (art. 36, comma
2, lettera a);
se, invece, la commessa e' di valore superiore ai 40.000 (e
sino a 150.000 euro), e' necessario operare un confronto
concorrenziale tra piu' ditte invitate dalla stazione appaltante
(almeno cinque in caso di servizi e forniture, almeno dieci in caso
di lavori) e, in questo caso, il principio di rotazione opera
(esclusivamente) con riferimento alla fase degli inviti, il che,
peraltro, e' conforme a evidenti esigenze di corretto esercizio
dell'azione amministrativa e di tutela dell'affidamento.
Gia' nelle linee guida n. 4, attuative del decreto legislativo n.
50/2016, peraltro, e' stata espressamente consentita una motivata
deroga al principio di rotazione in caso di «riscontrata effettiva
assenza di alternative ovvero del grado di soddisfazione maturato a
conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola
d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti)» e negli stessi
termini si e' pronunciata anche la Commissione speciale del Consiglio
di Stato con parere 12 febbraio 2018, n. 361, espresso nell'ambito
dell'istruttoria per l'aggiornamento delle linee guida ANAC,
chiarendo che il principio di rotazione comporta in linea generale
che l'invito all'affidatario uscente rivesta carattere eccezionale e
debba essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto
di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato
a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto
ed alle caratteristiche del mercato di riferimento. Il principio
generale enunciato dal citato codice dei contratti e' dunque quello
della rotazione, salvo le deroghe ammesse (e comunque motivate).
La norma regionale, quindi, prevedendo il rispetto del principio
della rotazione solo «ove possibile», pur nel richiamo degli articoli
36 e 157 del decreto legislativo n. 50/2016, si pone di fatto in
contrasto con dette norme statali.
Per questi motivi la norma regionale deve essere impugnata ai
sensi dell'art. 127 della Costituzione.
Tanto premesso, la Presidenza del Consiglio dei ministri, come in
epigrafe rappresentata, difesa e domiciliata, chiede l'accoglimento
delle seguenti conclusioni.