IL TRIBUNALE ORDINARIO DI BOLZANO
Procedimenti speciali sommari
Nel procedimento cautelare iscritto al n. r.g. 4349/2018 promosso
da: F.F. e M.R., rappresentate e difese dall'avv. Alexander Schuster
del Foro di Trento, codice fiscale SCH LND 77T30 L378V, fax 0461
331092, pec alexander.schuster@pectrentoavvocati.it con studio in
Trento, via Cesare Abba n. 8, presso il cui studio hanno eletto
domicilio, anche telematico, giusta procura con atto telematico
separato e unito alla busta telematica PCT;
Ricorrenti contro l'Azienda sanitaria della Provincia autonoma di
Bolzano (codice fiscale e partita I.V.A. 00773750211), con sede in
Bolzano, via Cassa di Risparmio n. 4, in persona del direttore
generale e legale rappresentante pro-tempore dott. Florian Zerzer,
rappresentata e difesa, congiuntamente e disgiuntamente a mezzo degli
avvocati Sonia Gasparri (codice fiscale GSPSNO67L51A952U,
avvsonia.gasparri@pec.sabes.it), Alfredo Ludovico Ernesto Pischedda
(codice fiscale PSCLRD63L25Z112M, avvalfredo.pischedda@pec.sabes.it),
Julia Peterlini (codice fiscale PTRJLU82H42A952L, avv
julia.peterlini@pec.sabes.it) e Britta Venturino (codice fiscale
VNTBTT67T64Z112X, avv-britta.venturino@pec.sabes.it) giusta procura
alla lite in calce alla comparsa di costituzione e giusta lettera di
incarico in atti, con domicilio eletto presso l'ufficio legale
dell'ente (tel.: 0471-90 91 05, fax: 0471-90 93 96) sito in Bolzano,
via Orazio n. 49;
Parte resistente il giudice dott. Francesco Laus, sentiti i
procuratori delle parti, letti gli atti ed i documenti prodotti, a
scioglimento della riserva assunta all'udienza del 26 novembre 2018,
ha pronunciato la seguente,
Ordinanza
Con ricorso ex art. 700 del codice di procedura civile dell'8
ottobre 2018, F.F. e M.R. evocavano in giudizio l'Azienda sanitaria
della Provincia autonoma di Bolzano rappresentando: che la coppia
ricorrente era costituita da due donne sposatesi presso il Comune di
Copenaghen (Danimarca) il 27 agosto 2014, il cui atto risultava
trascritto nel registro delle unioni civili del Comune di Lissone
(MB): che nel novembre 2013 alla signora R., a seguito di alcuni
trattamenti di IUI (inseminazione intrauterina) realizzati in
Danimarca, di cui uno che dava iniziale esito positivo, veniva
riscontrata una gravidanza extrauterina, che la costringeva a
sottoporsi a salpingectomia destra in laparoscopia (asportazione
della salpinge uterina destra); che nel settembre 2014, durante una
visita ginecologica alla stessa veniva riscontrata un'infezione
all'utero; che dopo la cura con antibiotico era, tuttavia, accertata
l'avvenuta chiusura della salpinge sinistra; che tale quadro clinico
impediva alla ricorrente R. di produrre ovuli propri (refertazione
medica sub doc. 2 di parte ricorrente); che nel 2015 alla signora F.
veniva riscontrata un'aritmia extrasistolica ventricolare
asintomatica, in ragione della quale il medico cardiologo
sconsigliava di avere gravidanze, consigliando anzi di sottoporsi a
terapia anticoncezionale (refertazione medica sub doc. 1); che a
fronte di queste patologie, considerato che le tecniche di
fecondazione assistita consentivano di superare i rispettivi ostacoli
riproduttivi secondo una strategia di complementarita' delle
potenzialita' riproduttive residue (gestazionale l'una, di produzione
ovarica l'altra) ed a fronte della agevole disponibilita' di sperma
da donatore, le signore si rivolgevano all'Azienda sanitaria della
Provincia autonoma di Bolzano; che l'odierna resistente forniva
risposta scritta del seguente tenore: «l'Azienda sanitaria che
rappresento non puo' accogliere la richiesta da Lei formulata per
conto delle Sue Clienti sig.ra F.F. e sig.ra M.R., a causa dei
divieti imposti dalla legge n. 40/2004: si rileva infatti che l'art.
4, comma 3 di tale legge vieta di ricorrere alle tecniche di
procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, ma l'art. 5
prevede altresi' che possano accedere alle medesime tecniche solo
coppie di maggiorenni di sesso diverso, mentre le sue clienti sono
del medesimo sesso. Finche' sussisteranno tali divieti imposti dalla
legge, l'azienda sanitaria non puo' che reiterare il proprio rigetto
della richiesta»; che a fronte della decisione della resistente di
non garantire il diritto alla fruizione della tale prestazione
terapeutica, nonostante l'incostituzionalita' dello stesso e la
violazione del diritto dell'Unione, considerata anche l'eta' avanzata
delle stesse, s'imponeva una richiesta di tutela cautelare affinche'
fosse garantito l'accesso alle menzionate terapie riproduttive.
Con memoria difensiva del 6 novembre 2018 si costituiva nel
presente procedimento l'Azienda sanitaria della Provincia autonoma di
Bolzano sostenendo di essersi adeguata nelle proprie determinazioni
al divieto imposto dalla legge, che preclude l'accesso alle tecniche
di PMA a coppie, formate da persone dello stesso sesso. In punto
«carenza del periculum in mora», l'azienda evidenziava come la
fecondazione assistita a carico del Servizio sanitario nazionale
potesse avvenire fino a 42 anni e trecentosessantaquattro giorni, si'
che, rispetto all'eta' delle ricorrenti, nessuna ragione d'urgenza si
poneva. La difesa della resistente richiamava infine l'obiter dictum
della sentenza della Corte costituzionale n. 269/2017, che, in caso
di «doppia pregiudizialita'», «laddove una legge sia oggetto di dubbi
di legittimita' tanto in riferimento ai diritti protetti dalla
Costituzione italiana, quanto in relazione a quelli garantiti dalla
Carta, dei diritti fondamentali dell'Unione europea in ambito di
rilevanza comunitaria, debba essere sollevata la questione di
legittimita' costituzionale, fatto salvo il ricorso, al rinvio
pregiudiziale per le questioni, di interpretazione o di invalidita'
del diritto dell'Unione, ai sensi dell'art. 267 del TFUE»,
opponendosi quindi ad una disapplicazione diretta delle norme di
divieto e sanzione per contrasto con il diritto dell'Unione europea,
nonche' di fatto, al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.
La causa veniva assegnata «alla dott.ssa Francesca Muscetta che,
con provvedimento del 12 novembre 2018, disponeva la trasmissione
degli atti al presidente del tribunale, non ritenendo che la vertenza
ricadesse nell'ambito della competenza tabellare del giudice del
lavoro.
Il presidente del tribunale con provvedimento del 12 novembre
2018 mandava alla cancelleria «per l'iscrizione del procedimento a
ruolo dei procedimenti cautelaci e d'urgenza ordinari ai sensi
dell'art. 700 del codice di procedura civile» e, con provvedimento
del 14 novembre 2018, assegnava la causa allo scrivente giudice.
In data 26 novembre 2018 si teneva udienza nel corso della quale
l'azienda sanitaria contestava l'attribuzione del caso allo scrivente
giudice, ritenendo che il presente procedimento dovesse essere
trattato dal giudice del lavoro, eccependo di conseguenza
l'incompetenza per territorio del Tribunale di Bolzano a favore del
competente giudice del lavoro presso il Tribunale di Monza, chiedendo
altresi' di dichiarare ai sensi dell'art. 107 del codice di procedura
civile, la comunanza di causa con l'ASL, di Lissone (MB), e, qualora
il giudice lo ritenesse opportuno, ordinarne l'intervento. Il
procuratore delle ricorrente contestava le deduzioni avversarie
richiamando, innanzitutto, quanto alla competenza territoriale,
l'art. 20 codice di procedura civile per le obbligazioni di facere.
Lo stesso sottolineava inoltre il principio di liberta' dell'utente
nella scelta della struttura di fiducia per l'assistenza sanitaria,
evidenziando, in punto eventuale coinvolgimento dell'ASL di Lissone
(MB), che «solo per prestazioni accessorie particolari, verificatane
la necessita' solo dopo la diagnosi iniziale della condizione
riproduttiva della coppia, quali l'eterologa o la diagnosi
preimpianto, si rende necessaria l'autorizzazione alla mobilita'
della ASL degli assistiti, almeno fino a che non entreranno in vigore
il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri con i nuovi LEA.
Il rifiuto opposto dalla SABES non e' specifico all'eterologa, ma
allo stesso accesso alla pma, garantito sul territorio nazionale
senza autorizzazione». In merito poi alla competenza collegata alla
disciplina della non-discriminazione, il ricorso, sostiene la difesa
delle ricorrenti, sarebbe da considerarsi ex art. 700 del codice di
procedura civile «rispetto all'obbligo di facere e non un'azione ex
art. 28 del decreto legislativo n. 150/2011. Sul concorso fra rimedi
ordinari e speciali, si confronti Cass. ord. 15 novembre 2012, n.
20091». La predetta difesa proseguiva sostenendo che «quand'anche si
volesse cumulare alla domanda di facere la domanda di condanna a non
discriminare, questa prevede si' quale competenza territoriale il
domicilio del discriminato, ma si tratta di un foro di protezione. A
questo il soggetto discriminato puo' derogare certo non prima, ma
quando liberamente intraprende l'azione a propria tutela. Inoltre,
deve essere consentito il cumulo con domande che prevedono altra
competenza territoriale, per evitare che connessioni forti conducono
a giudizi distinti (cfr. Cass. ord. 26 novembre 2013, n. 26379)».
Alla predetta udienza il giudice si riservava la decisione.
Occorre in primo luogo disattendere le eccezioni preliminari
sollevate dalla resistente azienda sanitaria.
Invero, nella sostanza, l'odierna vertenza, lungi dal poter
essere ricondotta alle controversie in materia di previdenza ed
assistenza obbligatorie (art. 442 del codice di procedura civile) e/o
ai procedimenti ex art. 28 del decreto legislativo n. 150/2011
attiene piuttosto all'«esatta individuazione dei limiti e della
facolta' connessi al diritto alla genitorialita', diritto che, solo
incidentalmente, verrebbe veicolato attraverso il ricorso ad un
determinato percorso terapeutico» (in questi termini, in vicenda
analoga, ordinanza del Tribunale di Pordenone del 2 luglio 2018, n.
129, dimessa al doc. 7 dalla stessa parte resistente, ordinanza alla
quale piu' volte in seguito si fara' riferimento ed alle
argomentazioni della quale si fa integrale rinvio e richiamo). Tale
considerazione consente di superare l'eccezione di incompetenza
territoriale avanzata dalla resistente e fondata unicamente sulle
previsioni dell'art. 444 del codice di procedura civile, che fa
riferimento al foro di residenza dell'attore, dovendosi dunque
l'adito tribunale ritenersi territorialmente competente in forza
degli ordinari criteri portati dagli articoli 19 e 20 del codice di
procedura civile. Rimane in ogni caso questione di distribuzione
degli affari giurisdizionali all'interno dello stesso ufficio la
ripartizione delle funzioni tra la sezione lavoro e le sezioni
ordinarie (v. Cassazione civile 19 luglio 2016, n. 14790). Come gia'
evidenziato nell'ordinanza del giudice Muscetta, tuttavia, «la
maggior parte delle pronunce dei giudici di merito in materia di
procreazione medicalmente assistita sono state emesse ... anche in
caso di evocazione, in giudizio di azienda sanitaria, non da giudice
addetto alla sezione lavoro, ma da giudice civile ordinario (cfr.,
tra le piu' recenti, Tribunale di Milano, sezione I civile 21 luglio
2017, n. 13, Tribunale di Milano sezione I civile 13 luglio 2017,
Tribunale di Milano sezione I 18 aprile 2017, Corte d'appello di
Milano, sezione famiglia 9 febbraio 2017)».
Risulta poi corretta anche la scelta del procedimento cautelare
innominato ai sensi dell'art. 700 del codice di procedura civile,
considerato che proprio nell'ambito di un procedimento promosso ai
sensi del citato articolo «e' stata sollevata la questione di
incostituzionalita' dell'art. 4 della legge n. 40/2004, poi decisa
dalla Consulta con la sentenza n. 96/2015 che tale norma ha
dichiarato, appunto, incostituzionale» (cosi' ordinanza Tribunale di
Pordenone, cit.) e che il tema della discriminazione riguarda
essenzialmente i profili di illegittimita' delle norme n. 40/2004 che
di seguito si richiameranno.
Peraltro il fatto che sia stato richiesto dalle ricorrenti
l'accesso alla PMA direttamente all'Azienda sanitaria della Provincia
autonoma di Bolzano convenuta, liberamente scelta quale struttura di
fiducia, non in regime di compartecipazione alla spesa, da parte
dell'ASL di provenienza, rende del tutto superfluo qualsivoglia
coinvolgimento in questo giudizio della ASL di Lissone (MB).
Risulta preclusa la possibilita' di sospendere, come invece
richiesto dalla convenuta, l'odierno giudizio ex art. 295 del codice
di procedura civile, in attesa della pronuncia della consulta sulle
questioni poste dal Tribunale di Pordenone con la citata ordinanza,
in quanto, come ha avuto modo di chiarire la Suprema Corte, si
tratterebbe di sospensione illegittima, determinata da mere
motivazioni di opportunita' («e' illegittima, perche' determinata da
ragioni di opportunita' e non dalla sussistenza delle condizioni
stabilite dall'art. 295 del codice di procedura civile, l'ordinanza
di sospensione del processo adottata dal tribunale, investito di
controversia interessata dall'applicazione della legge regionale
della Liguria 24 marzo 2000, n. 26, in attesa della risoluzione, da
parte della Corte costituzionale, della questione di legittimita'
dell'anzidetta normativa regionale, sollevata in processi diversi
pendenti avanti la corte di appello», cosi' Cassazione civile -
sezione III, 25 luglio 2003, n. 11567).
Superate le eccezioni preliminari, si consideri ora la ricorrenza
dei presupposti cautelari del periculum in mora e del fumus-boni
iuris.
Per quanto riguardo il periculum in mora, si ritiene di fare
proprie le considerazioni svolte nell'ordinanza del Tribunale di
Pordenone: «l'art. 700 del codice di procedura civile richiede, a
tale riguardo, la ricorrenza di un pregiudizio imminente ed
irreparabile, tale dovendo essere qualificato quel pregiudizio che,
non essendo adeguatamente ristorabile per equivalente, cioe' mediante
assegnazione di una somma di denaro a titolo risarcitorio, in caso di
mancata adozione della cautela innominata determinerebbe la
irreversibile lesione del diritto fatto valere nel processo.
E tali caratteristiche sussistono indubbiamente nel caso di
specie, costituendo fatto notorio, ricavabile dagli studi scientifici
intervenuti sulla materia de qua e non a caso recepiti anche dal
nostro Istituto superiore di sanita', che la possibilita' di
sottoporsi con successo a tecniche di fecondazione e' strettamente
legata all'eta' della donna ed e' destinata a diminuire sensibilmente
perlomeno dopo i 35 anni della stessa, come pure che i rischi per la
salute della madre e del nascituro aumentano esponenzialmente col
passare del tempo».
Considerato che le ricorrenti sono nate rispettivamente nel 1979
e nel 1982, appare chiaro che l'attesa dei tempi di un ordinario
giudizio di cognizione potrebbe di fatto pregiudicare definitivamente
l'accoglimento della domanda qui azionata dalle ricorrenti.
La delibazione del fumus boni iuris concerne invece in questa
fase la valutazione della non manifesta infondatezza dei sospetti di
illegittimita' costituzionale delle norme di divieto di applicazione
delle pratiche di PMA a coppie dello stesso sesso e relative
sanzioni, anche avuto riguardo alla questione della salute
riproduttiva di coppia. Del resto il rilievo della questione nel
giudizio a quo si evince dalle motivazione addotte dalla convenuta
azienda sanitaria a diniego delle prestazioni richieste: «l'Azienda
sanitaria che rappresento non puo' accogliere la richiesta da Lei
formulata per conto delle Sue Clienti sig.ra F.F. e sig.ra M.R., a
causa dei divieti imposti dalla legge n. 40/2004: si rileva infatti
che l'art. 4, comma 3 di tale legge vieta di ricorrere alle tecniche
di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, ma l'art. 5
prevede altresi' che possano accedere alle medesime tecniche solo
coppie di maggiorenni di sesso diverso, mentre le sue clienti sono
del medesimo sesso. Finche' sussisteranno tali divieti imposti dalla
legge, l'azienda sanitaria non puo' che reiterare il proprio rigetto
della richiesta (pec datata 20 settembre 2018, doc. 4 di parte
ricorrente). In altre parole l'unico ostacolo all'accoglimento
dell'istanza cautelare presentata dalle ricorrenti nel presente
procedimento, istanza di accesso alle pratiche di procreazione
medicalmente assistita, e' costituito proprio dalle norme sospettate
di illegittimita' e soltanto una pronuncia della Corte costituzionale
adita consentirebbe al giudice a quo di fornire piena tutela al
progetto di maternita' e famiglia delle stesse.
Si riportano di seguito le norme oggetto di vaglio:
Legge 19 febbraio 2004, n. 40 («Norme in materia di procreazione
medicalmente assistita») pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 24
febbraio 2004, n. 45).
Art. 1 (Finalita'). - 1. Al fine di favorire la soluzione dei
problemi riproduttivi derivanti dalla sterilita' o dalla infertilita'
umana e' consentito il ricorso alla procreazione medicalmente
assistita, alle condizioni e secondo le modalita' previste dalla
presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti,
compreso il concepito.
2. Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita e'
consentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per
rimuovere le cause di sterilita' o infertilita'.
Art. 4 (Accesso alle tecniche). - 1. Il ricorso alle tecniche di
procreazione medicalmente assistita e' consentito solo quando sia
accertata l'impossibilita' di rimuovere altrimenti le cause
impeditive della procreazione ed e' comunque circoscritto ai casi di
sterilita' o di infertilita' inspiegate documentate da atto medico
nonche' ai casi di sterilita' o di infertilita' da causa accertata e
certificata da atto medico.
2. Le tecniche di procreazione medicalmente assistita sono
applicate in base ai seguenti principi:
a) gradualita', al fine di evitare il ricorso ad interventi
aventi un grado di invasivita' tecnico e psicologico piu' gravoso per
i destinatari, ispirandosi al principio della minore invasivita';
b) consenso informato, da realizzare ai sensi dell'art. 6.
3. E' vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente
assistita di tipo eterologo.
Art. 5 (Requisiti soggettivi). - 1. Fermo restando quanto
stabilito dall'art. 4, comma 1, possono accedere alle tecniche di
procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso
diverso, coniugate o conviventi, in eta' potenzialmente fertile,
entrambi viventi.
Art. 12 (Divieti generali e sanzioni). - ... 2. Chiunque a
qualsiasi titolo, in violazione dell'art. 5, applica tecniche di
procreazione medicalmente assistita a coppie i cui componenti non
siano entrambi viventi o uno dei cui componenti sia minorenne ovvero
che siano composte da soggetti dello stesso sesso o non coniugati o
non conviventi e' punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da
200.000 a 400.000 euro. ...
8. Non sono punibili l'uomo o la donna ai quali sono applicate le
tecniche nei casi di cui ai commi 1, 2, 4 e 5.
9. E' disposta la sospensione da uno a tre anni dall'esercizio
professionale nei confronti dell'esercente una professione sanitaria
condannato per uno degli illeciti di cui al presente articolo, salvo
quanto previsto dal comma 7.
10. L'autorizzazione concessa ai sensi dell'art. 10 alla
struttura al cui interno e' eseguita una delle pratiche vietate ai
sensi del presente articolo e' sospesa per un anno. Nell'ipotesi di
piu' violazioni dei divieti di cui al presente articolo o di recidiva
l'autorizzazione puo' essere revocata.
Ritiene in primo luogo lo scrivente giudice che le norme
richiamate si pongano in evidente contrasto con gli articoli 2 («la
Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo,
sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua
personalita'») e 3 («tutti i cittadini hanno pari dignita' sociale e
sono eguali davanti alla legge senza distinzione di sesso, di razza,
di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni
personali e sociali») della Costituzione, a motivo della palese
natura irragionevole e discriminatoria della prescrizioni/divieti in
esse contenuti.
Quanto si sostiene risulta dimostrato se solo si rifletta sui
recenti sviluppi normativi e del diritto vivente che hanno
caratterizzato in anni recenti l'ordinamento italiano.
Si fa richiamo innanzitutto alla legge 20 maggio 2016, n. 76
(«Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso
e disciplina delle convivenze») che all'art. 1 recita: «La presente
legge istituisce l'unione civile tra persone dello stesso sesso quale
specifica formazione sociale ai sensi degli articoli 2 e 3 della
Costituzione e reca la disciplina delle convivenze di fatto».
Sebbene il legislatore abbia fatto espresso riferimento all'art.
2 della Costituzione ed al concetto di formazione sociale e non
all'art. 29 della Costituzione («la Repubblica riconosce i diritti
della famiglia come societa' naturale fondata sul matrimonio»), la
giurisprudenza e' concorde nel ritenere di natura familiare la
formazione sociale che scaturisce dall'unione civile.
Valga riportare i passaggi di alcune recenti pronunce sul punto:
- «Reputa questo tribunale che l'indirizzo sin qui illustrato
sia stato anche confermato dalla legge n. 76 del 2016. In primo
luogo, la nuova normativa ha eletto le coppie formate da persone
dello stesso sesso, ove sussistenti vincoli affettivi, al rango di
"famiglia" (e' inequivoco il riferimento, nella normativa, alla "vita
familiare", a tacer d'altro), cosi' offrendo all'adozione in casi
particolari, un substrato relazionale solido, sicuro, giuridicamente
tutelato ... Va rimarcato che la relazione affettiva tra due persone
dello stesso sesso, che si riconoscano come parti di un medesimo
progetto di vita, con le aspirazioni; i desideri e i sogni comuni per
il future, la condivisione insieme dei frammenti di vita quotidiana,
costituisce a tutti gli effetti una "famiglia", luogo in cui e'
possibile la crescita di un minore, senza che il mero fattore
omoaffettivita' possa costituire ostacolo formale.» (Tribunale
minorenni, Bologna, 6 luglio 2017);
- «il diritto alla genitorialita', e ancor bigenitorialita',
e' un diritto prima di tutto del minore ad instaurare relazioni
affettive stabili con entrambi i genitori, sia quando lo stesso sia,
stato concepito biologicamente che a mezzo delle tecniche mediche di
cui alla PMA, posto che anche in tali ultimi casi il figlio e'
generato in forza di un progetto di vita comune della coppia, etero o
omosessuale, volto alla creazione di un nucleo familiare secondo un
progetto di genitorialita' condiviso. Il figlio voluto dalla coppia
omosessuale attraverso il ricorso alla PMA deve trovare, dunque,
tutela anche sotto il profilo giuridico, venendo in gioco tutta una
serie di interessi che, per la sola ragione di essere amato e
cresciuto di fatto dalla coppia di donne, non sono comunque
assicurati se non attraverso, il formale riconoscimento dell'essere
figlio delle due mamme che lo hanno desiderato ... 5.6. Il concetto
di famiglia deve, quindi, essere riletto alla luce dei mutamenti
sociali e deve essere inteso come comunita' di affetti svincolata da
legami biologici, oltre che da istituti tradizionali quali l'unione
matrimoniale, incentrandosi piuttosto su relazioni affettive ed
effettive tra i suoi componenti che prescindono da legami
tradizionalmente intesi (si veda la riforma della filiazione, la
recente disciplina delle unioni civili ed il riconoscimento per le
coppie dello stesso sesso del diritto di adottare figli ai sensi
dell'art. 44, comma 1, lettera d) della legge n. 184/1983)»
(Tribunale, Pistoia, 5 luglio 2018);
- «La giurisprudenza della Corte EDU e quella costituzionale
impongono di assicurare copertura giuridica alle relazioni gia' in
essere nell'esclusivo interesse del minore, in quanto il diritto alla
vita familiare si esplica anche nelle situazioni di fatto generate da
legami affettivi ed indipendentemente dall'orientamento sessuale dei
componenti l'unione» (Cassazione, 1 sezione civile, sentenza 20
giugno 2917, n. 15202).
Ritenuta di natura familiare la formazione sociale fondata su di
un'unione civile o anche solo, al limite, da una convivenza di fatto
tra persone dello stesso sesso, occorre esaminare se, da un'eventuale
rimozione del divieto richiamato, possa ritenersi leso un rilevante
interesse di rango costituzionale della persona nata dalla PMA, vale
a dire se nell'ambito di una famiglia omogenitoriale sia o meno
tutelato il migliore interesse della prole (cfr. Corte
costituzionale, 10 giugno 2014, n. 162, relativa alla c.d.
fecondazione eterologa: «unico interesse che si contrappone ai
predetti beni costituzionali e', dunque, quello della persona nata
dalla PMA di tipo eterologo, che, secondo l'Avvocatura generale dello
Stato, sarebbe leso a causa sia del rischio psicologico correlato ad
una genitorialita' non naturale»).
Invero tanto la giurisprudenza di merito, quanto quella di
legittimita' ha recentemente sempre e pienamente riconosciuto
l'idoneita' genitoriale della coppia "same sex":
- «al riguardo, tuttavia: o si ritiene che sia proprio la
relazione sottostante (coppia omoaffettiva) ad essere potenzialmente
contrastante, in re ipsa, con l'interesse del minore, incorrendo
pero' in una inammissibile valutazione negativa fondata
esclusivamente sull'orientamento sessuale della madre della minore e
della richiedente l'adozione, di discriminatoria e comunque priva di
qualsiasi allegazione e fondamento probatorio specifico; oppure si
deve escludere tout court, come gia' ampiamente argomentato, la
configurabilita' in via generale ed astratta di una situazione di
conflitto d'interessi. ... La Corte ... nel caso X ed altri contro
Austria (sentenza del 19 febbraio 2013 nel ricorso n. 19010 del
2007), ha riconosciuto anche in tema di adozione del figlio del
partner (o adozione cosiddetta "coparentale") la violazione del
principio di non discriminazione stabilito dall'art. 14 della
Convenzione in presenza di una ingiustificata disparita' di regime
giuridico tra le coppie eterosessuali e le coppie formate da persone
dello stesso sesso, dal momento che nell'ordinamento austriaco tale
forma di adozione era consentita soltanto alle coppie di fatto
eterosessuali. La Corte di Strasburgo, al riguardo, ha sottolineato
che l'Austria non aveva fornito "motivi particolarmente solidi e
convincenti idonei a stabilire che l'esclusione delle coppie
omosessuali dall'adozione coparentale aperta alle coppie
eterosessuali non sposate fosse necessaria per tutelare la famiglia
tradizionale" (par. 151 della sentenza). Il rilievo della pronuncia
rispetto al presente giudizio si coglie relazione all'applicazione
del paradigma antidiscriminatorio. Nel caso di una discriminazione
fondata sul sesso o l'orientamento sessuale, il margine di
apprezzamento degli Stati e' limitato, ed il consenso dei medesimi in
ordine all'estensione del diritto all'adozione alle coppie formate da
persone dello stesso sesso non e' immediatamente rilevante (parr.
147, 148, 149), se in concreto si verifica una situazione, come nella
fattispecie esaminata dalla Corte, di disparita' di trattamento tra
coppie di fatto eterosessuali e dello stesso sesso non fondata su
ragioni "serie" (non essendovi evidenze scientifiche dotate di un
adeguato margine di certezza in ordine alla configurabilita' di
eventuali pregiudizi per il minore derivanti dall'omogenitorialita',
come riconosciuto anche dalla sentenza di questa Corte n. 601 del
2013).» (Cassazione civile sezione 1, 22 giugno 2016, n. 12962);
- «Tantomeno potrebbe rilevare, ai fini di escludere la
compatibilita' con l'ordine pubblico, quale sopra considerato, e
quindi con il preminente interesse dei minori, delle adozioni per cui
e' causa, il dato, conseguente, dell'inserimento degli stessi minori
nel contesto di una famiglia costituita da coppia omosessuale, e
delle possibili ripercussioni negative sul piano della crescita e
dell'educazione, essendo qui sufficiente il richiamo a quanto gia'
chiarito da questa Corte, in ordine all'ininfluenza di meri
pregiudizi (Cassazione n. 601/2013; Cassazione n. 4184/2012) ed in
ordine alla non incidenza dell'orientamento sessuale della coppia
sull'idoneita' dell'individuo all'assunzione della responsabilita'
genitoriale (Cassazione n. 15202/2017; Cassazione n. 12962/2016)»
(Cassazione civile sezione I, 31 maggio 2018, n. 14007).
Se dunque da un'unione civile scaturisce una famiglia della cui
idoneita' ad accogliere e crescere il nuovo nato non si dubita, non
sussistono spazi di valutazione politico legislativa per negare il
diritto alla genitorialita', mediante accesso alla PMA, ad una coppia
di donne unite civilmente. Cio' in quanto, nel caso di specie, non vi
sono contrapposte esigenze tra le quali il legislatore sia chiamato a
trovare un punto di equilibrio, non risultando pregiudicate in alcun
modo le prerogative del nuovo nato, ne' venendo in rilievo le
questioni di ordine etico, che la c.d. maternita' surrogata potrebbe
sollevare (non viene coinvolto nella gestazione alcun soggetto
esterno alla coppia richiedente, necessitandosi soltanto il ricorso,
oramai consentito, alle pratiche di fecondazione eterologa). Al
contrario il divieto, di accesso alla PMA da parte di persone dello
stesso sesso costituisce, per le ragioni sopra esposte, chiara
discriminazione fondata sull'orientamento sessuale, discriminazione
che lede la dignita' della persona umana, giacche' il divieto posto
implica una compressione o meglio una totale negazione del diritto
alla genitorialita' (si veda l'ulteriore norma parametro costituita
dall'art. 31 della Costituzione «La Repubblica ... Protegge la
maternita'») sproporzionata ed irragionevole, in quanto
essenzialmente priva di ragioni.
Nel caso in esame viene inoltre in rilievo il contrasto delle
disposizioni richiamate con la norma parametro dell'art. 32 della
Costituzione («la Repubblica tutela la salute come fondamentale
diritto dell'individuo e interesse della collettivita', e garantisce
cure gratuite agli indigenti»), poiche' alle ricorrenti viene
preclusa la possibilita' di superare i rispettivi ostacoli
riproduttivi, come sopra descritti tra le allegazioni delle stesse,
secondo l'individuata strategia di complementarita' delle
potenzialita' riproduttive residue (gestazionale dell'una, produzione
ovarica dell'altra - cfr. Corte costituzionale, sentenza 10 giugno
2014, n. 162, che ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale del
comma terzo, art. 4 della legge n. 40/2004, nella parte in cui
stabilisce per la coppia di cui all'art. 5, comma 1, della citata
legge, il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente
assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una
patologia che sia causa di sterilita' o infertilita' assolute ed
irreversibili), laddove la legge n. 40/2004 all'art. 1, individua
quale scopo della PMA la «soluzione dei problemi riproduttivi
derivanti dalla sterilita' o dalla infertilita' umana». Alla signora
F. ed alla signora R. viene negato cosi' dalla legge il diritto
fondamentale alla salute riproduttiva, sol perche' componenti di
coppia formata da persone dello stesso sesso.
La natura espressa del divieto e della relativa sanzione in esame
impediscono di procedere ad interpretazione della normativa in modo
conforme a Costituzione. Ne' puo' procedersi alla disapplicazione dei
citati articoli 5 e 12 della legge n. 40/2004 per contrasto con gli
articoli 8 (Diritto al rispetto della vita privata e familiare) e 14
(Divieto di discriminazione) della CEDU, in quanto occorre sollevare
questione di legittimita' costituzionale per contrasto della legge
con la norma interposta della CEDU, cosi' come attratta dall'art.
117, comma 1 della Costituzione («la potesta' legislativa e'
esercitata dallo Stato e dalle regioni nel rispetto della
Costituzione, nonche' dei vincoli derivanti dall'ordinamento
comunitario e dagli obblighi internazionali» al rango sovra-primario.
Parimenti si rende necessario in ogni caso e per le medesime ragioni
denunciare di fronte alla Corte costituzionale italiana il sospetto
di illegittimita' della normativa richiamata per incompatibilita' con
ulteriore normativa internazionale pattizia, che per mere ragioni di
completezza si indica negli articoli 2.1, 17, 23 e 26 del Patto
internazionale relativo ai diritti civili e politici (tali
disposizioni recano ancora una volta il divieto di discriminazione ed
il richiamo al necessario rispetto della vita privata e familiare),
ratificato e reso esecutivo con legge 25 ottobre 1977, n. 881;
nonche' articoli 5, 6, 22.1, 23.1, 25 della Convenzione sui diritti
delle persone con disabilita' (tali disposizioni declinano il divieto
di discriminazione e la promozione del diritto alla salute in
relazione alle persone con disabilita', da intendersi anche quale
disabilita' riproduttiva), ratificata e resa, esecutiva con legge n.
18 del 3 marzo 2009.
Neppure sarebbe praticabile una disapplicazione diretta in forza
dell'art. 21 della Carta europea dei diritti dell'uomo («E' vietata
qualsiasi forma di discriminazione fondata, in particolare, sul
sesso, la razza, il colore della pelle o l'origine etnica o sociale,
le caratteristiche genetiche, la lingua, la religione o le
convinzioni personali, le opinioni politiche o di qualsiasi altra
natura, l'appartenenza ad una minoranza nazionale, il patrimonio, la
nascita, la disabilita', l'eta' o l'orientamento sessuale.»),
recentemente divenuta giuridicamente vincolante nell'Unione europea,
con l'entrata in vigore del trattato di Lisbona del 2009, Carta che
e' oggi parificata ai trattati dell'Unione.
Quand'anche si ritenesse che la vicenda ricada nell'ambito di
applicazione del diritto dell'Unione europea, quale discriminazione
fondata sul sesso nell'ambito dell'accesso ai servizi (direttiva 13
dicembre 2004, n. 113 «Direttiva del Consiglio che attua il principio
della parita' di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda
l'accesso di beni e servizi e la loro fornitura», cfr. articoli 1 e 2
della direttiva citata - art. 21 della Carta europea dei diritti
dell'uomo), non si riterrebbe di procedere alla diretta
disapplicazione della normativa nazionale contrastante, ne' a
prioritario rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia in ossequio
al recente obiter dictum della Corte costituzionale, (Corte
costituzionale, 14 dicembre 2017, n. 269), che ha cosi' argomentato:
«i principi e i diritti enunciati nella Carta intersecano in larga
misura i principi e i diritti garantiti dalla Costituzione italiana
(e dalle altre Costituzioni nazionali degli Stati membri). Sicche'
puo' darsi il caso che la violazione di un diritto della persona
infranga, ad un tempo, sia le garanzie presidiate dalla Costituzione
italiana, sia quelle codificate dalla Carta dei diritti dell'unione,
come e' accaduto da ultimo in riferimento al principio di legalita'
dei reati e delle pene (Corte di giustizia dell'Unione europea,
grande sezione, sentenza 5 dicembre 2017, nella causa C-42/17, M.A.S.
M.B.) ... le violazioni dei diritti della persona postulano la
necessita' di un intervento erga omnes di questa Corte, anche in
virtu' del principio che situa il sindacato accennato di
costituzionalita' delle leggi a fondamento dell'architettura
costituzionale (art. 134 della Costituzionale). La Corte giudichera'
alla luce dei parametri interni ed eventualmente di quelli europei
(ex articoli 11 e 117 della Costituzione), secondi l'ordine di volta
in volta appropriato, anche al fine di assicurare che i diritti
garantiti dalla citata Carta dei diritti siano interpretati in
armonia con le tradizioni costituzionali, pure richiamate dall'art. 6
del trattato sull'Unione europea e dall'art. 52, comma 4 della CDFUE
come fonti rilevanti in tale ambito. In senso analogo, del resto, si
sono orientate altre Corti costituzionali nazionali di antica
tradizione (si veda ad esempio Corte costituzionale austriaca,
sentenza 14 marzo 2012, U 466/11-18; U 1836/11-13). Il tutto,
peraltro, in un quadro di costruttiva e leale cooperazione fra i
diversi sistemi di garanzia, nel quale le Corti costituzionali sono
chiamate a valorizzare il dialogo con la Corte di giustizia (da
ultimo, ordinanza n. 24 del 2017), affinche' sia assicurata la
massima salvaguardia dei diritti a livello sistemico (art. 53 della
CDFUE). D'altra parte, la sopravvenienza delle garanzie approntate
dalla CDFUE a quelle previste dalla Costituzione italiana puo'
generare un concorso di rimedi giurisdizionali. A tale proposito, di
fronte a casi di "doppia pregiudizialita'" - vale a dire di
controversie che possono dare luogo a questioni di illegittimita'
costituzionale e, simultaneamente, a questioni di compatibilita' con
il diritto dell'Unione -, la stessa Corte di giustizia ha a sua volta
affermato che il diritto dell'Unione "non osta" al carattere
prioritario del giudizio di costituzionalita' di competenza delle
Corti costituzionali nazionali, purche' i giudici ordinari restino
liberi di sottoporre alla Corte di giustizia, "in qualunque fase del
procedimento ritengano appropriata e finanche al termine del
procedimento incidentale di controllo generale delle leggi, qualsiasi
questione pregiudiziale a loro giudizio necessaria"; di "adottare
qualsiasi misura necessaria per garantire la tutela giurisdizionale
provvisoria dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico
dell'Unione"; di disapplicare, al termine del giudizio incidentale di
legittimita' costituzionale, la disposizione legislativa nazionale in
questione che abbia superato il vaglio di costituzionalita', ove, per
altri profili, la ritengano contraria al diritto dell'Unione (tra le
altre, Corte di giustizia dell'Unione europea, quinta sezione,
sentenza 11 settembre 2014, nella causa C-112/13 A contro B e altri;
Corte di giustizia dell'Unione europea, grande sezione, sentenza 22
giugno 2010, nelle cause C-188/10, Melki e C-189/10, Abdeli). In
linea con questi orientamenti, questa Corte ritiene che, laddove una
legge sia oggetto di dubbi di illegittimita' tanto in riferimento ai
diritti protetti dalla Costituzione italiana, quanto in relazione a
quelli garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea in ambito di rilevanza comunitaria, debba essere sollevata la
questione di legittimita' costituzionale, fatto salvo il ricorso, al
rinvio pregiudiziale per le questioni di interpretazione o di
invalidita' del diritto dell'Unione, ai sensi dell'art. 267 del
TFUE».
Tale ricostruzione ha trovato alterno accoglimento presso la
Suprema Corte di cassazione, che vi si e' talora adeguata (Cassazione
civile sezione II, 16 febbraio 2018, n. 3831), talora discostata
(Cassazione civile sezione lavoro, 17 maggio 2018, n. 12108;
Cassazione civile sezione lavoro, 30 maggio 2018, n. 13678).
Il sottoscritto giudice condivide le argomentazioni espresse
dalla Consulta nel citato obiter della sentenza n. 269 del 2017,
anche considerato che la Corte costituzionale nazionale pare
costituire per il giudice del merito il piu' idoneo fautore di ordine
nella complessita' del sistema di tutela multilivello, in grado
peraltro di espungere dall'ordinamento, con effetto «erga omnes» la
norma viziata, laddove, per contro, la Corte di giustizia dell'Unione
europea e' unicamente chiamata ad esprimersi circa l'interpretazione
del diritto eurounitario. L'ossequio al citato obiter evita infine
l'introduzione in via surrettizia di un controllo di
costituzionalita' diffusa, distonico rispetto all'ordinamento
costituzionale interno. Resta tuttavia aperto il problema del modus
procedendi maggiormente corretto in caso di contrasto tra la norma di
legge ed urla norma di divieto antidiscriminatorio contenuta in una
direttiva, dotata di effetti diretti in quanto espressiva di un
divieto, ma di fatto riproduttiva delle prescrizioni di rango
costituzionale che tutelano il diritto all'eguaglianza ed alla pari
dignita'.
In ogni caso questo giudice reputa inconferente il riferimento ad
un'ipotetica discriminazione fondata sul sesso, giacche' a nessuna
donna, in quanto tale, e' vietato l'accesso alle PMA, ma solo se la
stessa sia inserita in una coppia formata da persone dello stesso
sesso.