CORTE D'APPELLO DI MILANO
Sezione prima civile
Composta dai magistrati:
dott. Massimo Meroni - Presidente e relatore;
dott.ssa Maria Jole Fontanella - Giudice;
dott.ssa Silvia Giani - Giudice;
nella causa civile iscritta al n. R.G. 1996/2017 promossa da:
B. C. (C.F..), elettivamente domiciliato in corso Archinti n.
70 - 26900 Lodi, presso lo studio dell'avv. Ciceri Marc, che lo
rappresenta e difende come da delega in atti, unitamente all'avv.
Boneschi Matteo (BNSMTT75L12E648O) - corso Archinti n. 70 - 26900
Lodi - Appellante;
Italo Sicav plc (C.F..), elettivamente domiciliato in viale
Sarca n. 324/B - 20126 Milano, presso lo studio dell'avv. Coscia
Maria Grazia, che lo rappresenta e difende come da delega in atti,
unitamente all'avv. Frascino Elena (FRSLNE67L46A783Y) - piazza
Colonna, Palazzo Alberti - 82100 Benevento - Appellata.
Ha pronunciato la seguente ordinanza,
La Corte, ritenuto che:
la sentenza impugnata ha dichiarato l'improcedibilita'
dell'opposizione a decreto ingiuntivo, proposta dall'odierna parte
appellante per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di
mediazione;
l'appellante ha censurato tale statuizione, denunciando la
violazione dell'art. 5, decreto legislativo n. 28/2010, per avere il
Tribunale omesso di assegnare il termine di quindici giorni per
esperire la mediazione obbligatoria prima di dichiarare
l'improcedibilita', come previsto dalla disposizione suddetta;
tale censura e' fondata e, pertanto, questa Corte, con
ordinanza del 12 ottobre - 27 novembre 2017, ha assegnato il termine
di giorni quindici per la presentazione della domanda di mediazione,
sospendendo altresi' l'efficacia esecutiva della sentenza impugnata;
la procedura di mediazione e' stata esperita, sia pure con
esito negativo; pertanto la condizione di procedibilita' di cui al
suddetto art. 5, decreto legislativo n. 28/2010 risulta soddisfatta;
con l'atto di opposizione a decreto ingiuntivo l'opponente,
odierna appellante, aveva anche chiesto di chiamare in causa UBI
Assicurazioni S.p.A., allegando la sussistenza di una copertura
assicurativa del finanziamento bancario a suo tempo concessole da UBI
Banca S.p.A. e di cui l'appellata Italo Sicav p.l.c., quale
cessionaria del credito restitutorio di UBI Banca S.p.A., ha intimato
il pagamento in via monitoria;
in particolare, l'opponente, odierna appellante, ha allegato
che, in forza della garanzia assicurativa prestata da UBI
Assicurazioni S.p.A., peraltro appartenente allo stesso gruppo di UBI
Banca S.p.A. che aveva erogato il finanziamento, la compagnia
assicuratrice sarebbe dovuta intervenire a copertura del debito
residuo in caso di perdita di impiego; secondo le allegazioni
dell'opponente, tale ipotesi ricorreva nel caso concreto, perche'
ella era lavoratrice coadiuvante del marito e, a seguito della morte
dello stesso, era rimasta priva di occupazione lavorativa;
l'opponente aveva richiesto di essere autorizzata a chiamare in
garanzia UBI Assicurazioni S.p.A. nell'atto di opposizione a decreto
ingiuntivo, conformandosi alla consolidata giurisprudenza della Corte
di Cassazione, secondo cui, qualora l'opponente intenda chiamare un
terzo, non puo' provvedere direttamente alla sua citazione ma deve
chiedere al giudice, con l'atto di opposizione, di essere autorizzato
alla chiamata del terzo, al quale ritenga comune la causa o dal quale
chieda di essere mallevato e tenuto indenne (ex multis Cass.
21101/2015);
sul piano del regime processuale, con riguardo alla chiamata
del terzo in garanzia non ha alcun rilievo la distinzione tra
garanzia propria e garanzia impropria, applicandosi la medesima
disciplina processuale ad ambedue le ipotesi (Cass. S.U. n.
24707/2015);
avendo il Tribunale ritenuto, erroneamente, improcedibile
l'opposizione proposta dall'odierna appellante, la richiesta di
autorizzazione alla chiamata in causa del terzo da quella proposta
non e' stata neppure presa in considerazione e valutata nel giudizio
di primo grado;
la richiesta di chiamata in causa di UBI Assicurazioni S.p.A.
e' stata reiterata dall'appellante nell'atto di appello, previa
rimessione della causa davanti al Giudice di primo grado;
l'opponente ha subito, per conseguenza, un pregiudizio al
proprio diritto di difesa, posto che nel presente grado di appello
l'intervento del terzo e' consentito solo nelle limitate ipotesi di
cui all'art. 344 codice di procedura civile, cioe' esclusivamente ai
soggetti legittimati a proporre l'opposizione di terzo ai sensi
dell'art. 404 codice di procedura civile; poiche' il terzo di cui e'
stata richiesta la chiamata in giudizio, cioe' UBI Assicurazioni
S.p.A., non rientra tra i soggetti legittimati all'intervento
volontario o coatto in appello, l'appellante non puo' essere
autorizzata in questo grado a chiamare in causa UBI Assicurazioni
S.p.A.;
la possibilita' per l'opponente, odierno appellante, di
proporre autonomo giudizio nei confronti del terzo, trattandosi di
cause scindibili, non elimina il pregiudizio del diritto di difesa da
lui subito per essergli stata negata, senza alcuna valutazione, la
chiamata in causa del terzo nel giudizio principale, in cui lo stesso
rivestiva la parte di convenuto sostanziale, atteso che, in caso di
chiamata in garanzia impropria, essendo l'azione principale e quella
di garanzia fondate su titoli diversi, ne consegue che il giudicato,
che si forma sull'azione principale, non estende i suoi effetti nei
confronti del terzo in ordine al rapporto sussistente tra il
convenuto nell'azione principale e il terzo garante (cf. Cass.
2557/2010, I 1454/2003).
L'appellante ha invero chiesto di rimettere la causa davanti al
Giudice di primo grado, in applicazione analogica degli articoli 353
e 354 c.p.c., affinche' in tale grado di giudizio possano svolgersi
tutte le attivita' difensive impedite dall'erronea prematura
conclusione del grado con la pronuncia di improcedibilita'
dell'opposizione;
tuttavia, in base al consolidato orientamento della Corte di
Cassazione, le ipotesi di rimessione della causa al Giudice di primo
grado contemplate dagli articoli 353 e 354 codice di procedura civile
sono eccezionali, tassative e non suscettibili di applicazione
analogica (v., ex plurimis Cass., 24017/2017);
le ipotesi di cui agli articoli 353 e 354 codice di procedura
civile sono frutto della tipizzazione normativa dei casi piu'
frequenti, nei quali la giurisprudenza anteriore al codice di
procedura civile del 1940 (stante il silenzio serbato dal previgente
codice di procedura civile del 1865) aveva ritenuto sussistere una
grave lesione del contraddittorio, cosi' da imporre la rimessione
della causa in primo grado;
sennonche', nel periodo di vigenza del codice di procedura civile
del 1865 l'appello era concepito come «novum iudicium», con effetto
devolutivo pieno e prosecuzione della «cognitio causae», con annesso
possibile arricchimento del materiale assertivo e probatorio in
secondo grado mediante l'ingresso di «nova»;
trasformatosi l'appello da mezzo di gravame a mezzo di
impugnazione, da «novum iudicium» a «revisio prioris instantiae» e
(soprattutto dopo la riforma del 2012) in strumento di controllo
della correttezza in fatto e in diritto della sentenza di primo
grado, in relazione agli errori specificamente denunciati
dall'appellante, con definitiva chiusura a qualunque nuovo apporto
assertivo e probatorio, emerge evidente il carattere strutturalmente
refrattario di un appello, cosi' concepito e congegnato in forme
collegiali innanzi alle corti territoriali, poco adatte ad accogliere
e a svolgere quell'attivita' di istruzione in senso lato erroneamente
omessa dal giudice di prime cure, il cui ruolo istituzionale dovrebbe
essere proprio quello di istruire compiutamente la lite in ogni
profilo rilevante; il che induce a sottoporre a un ripensamento la
limitazione della rimessione in primo grado a una serie di ipotesi
tipizzate e tassativamente determinate per legge;
se l'appello diviene mezzo di impugnazione sia pure a critica
illimitata, ma a matrice quasi cassatoria, come risulta dal nuovo
art. 342 codice di procedura civile (cioe' con una «cognitio
appellationis» essenzialmente circoscritta ai motivi fatti valere
dall'appellante), completamente chiuso ai «nova» salvo rimessione in
termini per causa non imputabile (ai sensi dell'art. 345 codice di
procedura civile, post riforma del 2012), ogniqualvolta il giudice di
primo grado abbia prematuramente deciso la controversia, erroneamente
accogliendo un'eccezione pregiudiziale di rito e, per effetto di
cio', pregiudicando il diritto di difesa e le istanze formulate dalle
parti (quale un'istanza di chiamata in causa del terzo in garanzia),
pare irragionevole e contrario agli articoli 3, 24 e 111 Cost.
escludere la rimessione della causa in primo grado e impedire, in tal
modo, il pieno sviluppo del contraddittorio e del diritto di difesa
nella sede istituzionalmente a cio' deputata, anche in ragione delle
su indicate modifiche che hanno interessato la struttura e la
funzione del giudizio in appello;
si tratta, invero, di un esito che costituisce il naturale
portato dell'inesorabile trasformazione del giudizio di appello in
impugnazione chiusa e strettamente circoscritta a una funzione di
controllo degli errori denunciati dall'appellante; ben altro conto
era, infatti, chiudere le ipotesi di rimessione in primo grado a una
cerchia tassativamente predeterminata, allorche' l'appello costituiva
naturale sviluppo del giudizio di primo grado, secondo il modello
francese del «novum iudicium» di derivazione romano-canonica, al
quale originariamente si era ispirato il legislatore italiano del
1865 e ancora si ispirava legislatore della riforma del 1940,
introdotta nel 1950;
il codice del processo amministrativo introdotto nel 2010 ha,
invero, tenuto conto di tale evoluzione dell'appello da «novum
iudicium» a «revisio prioris instantiae», prevedendo che il Consiglio
di Stato rimetta la causa in primo grado, «se e' mancato il
contraddittorio, oppure e' stato leso il diritto di difesa di una
delle parti, ovvero dichiara la nullita' della sentenza, o riforma la
sentenza o l'ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha
pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l'estinzione o la
perenzione del giudizio» (art. 105, comma 1, decreto legislativo n.
104/2010, sul quale cf., da ultimo, Cons. Stato, ad. plen. n.
15/2018);
il difetto del contraddittorio e la lesione al diritto di difesa
costituiscono fattispecie certamente tassative, ma comunque aperte ad
accogliere tutte le ipotesi, in cui il diritto di difesa risulti
pregiudicato, come accade quando l'autorizzazione alla chiamata in
causa del terzo sia mancata per l'erronea chiusura del giudizio di
primo grado da parte del Giudice sulla base di una questione
pregiudiziale di rito, senza procedere neppure all'esame e alla
valutazione dell'istanza di chiamata in causa tempestivamente e
debitamente formulata dalla parte;
la contrarieta' dell'art. 354 codice di procedura civile agli
articoli 3, 24 e 111 Cost., oltre che all'art. 6 CEDU, quale
parametro interposto ai sensi dell'art. 117 comma 1 Cost. appare
evidente;
nel caso di specie e come spiegato, l'opponente, odierno
appellante, aveva ritualmente chiesto di chiamare in causa in
garanzia UBI Assicurazioni S.p.A., ritenendo che il credito
restitutorio monitoriamente azionato dalla cessionaria del credito
originariamente vantato da UBI Banca S.p.A. dovesse essere rimborsato
dalla compagnia assicuratrice, in quanto ricorreva un'ipotesi
contemplata nelle condizioni della copertura assicurativa prestata;
il diniego di tale chiamata in primo grado e l'impossibilita' di
ammetterla nel presente grado di appello, in quanto non rientrante
nelle ipotesi in cui e' consentito l'intervento del terzo in appello
ai sensi dell'art. 344 codice di procedura civile, ha pregiudicato il
diritto di difesa della parte opponente e reso impossibile dare corso
alla domanda di garanzia nei confronti del terzo di cui e' stata
chiesta l'evocazione in giudizio;
cio' determina un evidente pregiudizio al diritto di difesa della
parte, in contrasto con i fondamentali principi del giusto processo,
sanciti dagli articoli 24 e 111 Cost., nonche' dall'art. 6 CEDU,
quale parametro interposto ai sensi dell'art. 117 comma 1 Cost.;
l'esclusione della rimessione della causa in primo grado in
ipotesi di difetto del contraddittorio e di lesione del diritto di
difesa appare altresi' irragionevole, anche alla stregua
dell'evoluzione funzionale e strutturale del giudizio di appello
sopra illustrata, oltre a risultare in contrasto con quanto previsto
per il processo amministrativo dall'art. 105, decreto legislativo n.
104/2010, cosi' palesandosi un'evidente disparita' di trattamento tra
modelli processuali, che dovrebbero rispondere ai medesimi principi
fondamentali del giusto processo, come espressamente risulta dagli
stessi articoli 1 e 2, decreto legislativo n. 104/2010;
stante il consolidato orientamento della Corte di Cassazione in
ordine alla tassativita' delle ipotesi di rimessione della causa in
primo grado contemplate negli articoli 353 e 354 codice di procedura
civile, non appare possibile alcuna interpretazione di tali
disposizioni adeguatrice e conforme ai canoni costituzionali teste'
indicati;
si solleva pertanto questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 354 codice di procedura civile, nella parte in cui non
prevede che il giudice d'appello debba rimettere la causa al primo
giudice, se e' mancato il contraddittorio oppure e' stato leso il
diritto di difesa di una delle parti.
Tanto premesso, la Corte, visto l'art. 23, legge n. 87/1953.