IL TRIBUNALE DI ROMA
Sezione terza lavoro
in persona del giudice dott. Dario Conte, sciogliendo la riserva
assunta all'udienza del 16 settembre 2019, ha pronunciato la seguente
ordinanza nel procedimento indicato in epigrafe, vertente tra:
Hernandez Medina Maria Elizabeth, elett.nte domiciliata in
Roma - via Carlo Poma n. 2 - presso l'avv. Carmine Nicastro, che la
rappresenta e difende - ricorrente;
e Insieme soc. coop. a r.l. Onlus, elett.nte domiciliata in
Roma - via Pietro de Cristofaro n. 40 - presso l'avv. Sabina Di
Giacomo, che la rappresenta e difende - convenuta;
Aldeguere Monique, elett.nte domiciliata in Roma - via Pietro
de Cristofaro n. 40 - presso l'avv. Sabina Di Giacomo, che la
rappresenta e difende - convenuta.
Con ricorso depositato l'8 febbraio 2018 Hernandez Medina Maria
Elizabeth conveniva qui in giudizio la Insieme S.c.r.l. Onlus, ed
Aldeguer Monique.
Esposto (in sintesi): di aver lavorato alle dipendenze di
entrambe, esercenti attivita' di casa di riposo per anziani in via
Cervino a Roma, dal 25 febbraio 2017 al 31 agosto 2017; che il
rapporto, instauratosi di fatto con la Aldeguere, era stato
formalizzato dalla Insieme solo il 13 luglio 2017 con un contratto di
lavoro subordinato socio-lavorativo a tempo determinato, con scadenza
prevista al 30 settembre 2017, che l'aveva inquadrata al livello B1
secondo il C.C.N.L. cooperative-sociali come aiuto cuoca, a tempo
parziale per quindici ore settimanali; che peraltro la societa'
l'aveva licenziata in tronco «ante tempus» con lettera del 31 agosto
2017 per pretesa assenza ingiustificata nei giorni 16, 17 e 18
agosto; che in realta' nel corso del rapporto di lavoro ella aveva
svolto mansioni di cuoca, meglio descritte in ricorso, inquadrabili
al superiore livello C1; il rapporto sociale era stato simulato; ed
aveva osservato un orario di lavoro, meglio descritto in ricorso, di
trentadue ore settimanali fino al 12 luglio 2017, e successivamente
di venti; di non aver fruito di ferie; dedotto: di aver percepito un
trattamento economico inferiore al dovuto ed insufficiente; che il
licenziamento intimatole era illegittimo: a) per pretermissione del
procedimento di cui all'art. 7 della legge n. 300/1970; b) per
infondatezza dell'addebito; c) per sproporzione; chiedeva:
a) dichiararsi la reale durata del rapporto quale dedotta, il
tempo pieno ed il diritto al livello C1;
b) condannarsi le convenute, in solido o per quanto di
ragione, al pagamento in suo favore della somma di euro 4.972,97 per
differenze retributive e TFR, come da conteggio allegato al ricorso;
c) dichiararsi illegittimo il licenziamento intimatole e per
l'effetto condannarsi la societa' convenuta al pagamento in suo
favore dell'indennita' risarcitoria nella misura di dodici mensilita'
secondo l'art. 4 del decreto legislativo n. 23/2015.
Resisteva la Insieme S.c.r.l. Onlus chiedendo respingersi le
avverse domande perche' (in sintesi): essa non gestiva la casa di
riposo fornendovi servizi in appalto; il rapporto sociale era
genuino; il rapporto di lavoro subordinato connesso era
effettivamente iniziato il 13 luglio 2017; prima la ricorrente aveva
semmai lavorato occasionalmente ed in forma autonoma per terzi; la
ricorrente aveva svolto mansioni di aiuto cuoca, e secondo un
part-time al 39,47%; la ricorrente era decaduta dall'impugnazione del
licenziamento, non avendolo impugnato nei sessanta giorni; il
conteggio era per alcuni versi comunque erroneo; il licenziamento era
legittimo; la societa' occupava meno di sedici dipendenti.
Resisteva Aldeguere Monique chiedendo respingersi le avverse
domande con condanna ex art. 96 del codice di procedura civile
perche' (in sintesi): essa non aveva mai gestito alcuna casa di
riposo ed era estranea al rapporto in causa; ella aveva lavorato come
responsabile del personale per la Salus S.r.l., la quale aveva preso
in affitto la sede di via Cervino tra il marzo e l'aprile 2017, sede
che era divenuta operativa iniziando a ricevere gli ospiti ai primi
di maggio; in tale periodo la ricorrente aveva reso a favore della
Salus prestazioni occasionali per l'allestimento e l'organizzazione
della cucina e di pulizia, regolarmente compensate; il 13 luglio 2017
la ricorrente era stata assunta dalla Insieme; pochi giorni dopo, il
21 luglio 2017, la Salus aveva ceduto l'azienda ad altra societa'.
Istruita la causa per documenti e testi, il giudice ha
prospettato alle parti la rilevanza e la non manifesta
inammissibilita' questione di legittimita' che segue.
Udita la discussione sul punto, il giudicante,
Osserva
Il giudicante, all'esito dell'istruttoria svolta, ritiene, allo
stato quanto segue per quanto attiene alla sollevanda questione.
In punto di rilevanza.
Dagli atti di causa (contratto di lavoro, Unilav, buste paga)
risulta che la ricorrente ha lavorato alle dipendenze della Insieme
come socia lavoratrice dipendente dal 13 luglio 2017 al 31 agosto
2017, quando e' stata licenziata per asserita giusta causa, come
aiuto cuoca. Il rapporto era a tempo determinato ed avrebbe dovuto
scadere il 30 settembre 2017.
Malgrado la Insieme non abbia propriamente documentato
l'instaurazione del rapporto sociale, il contratto individuale di
lavoro, sottoscritto dalla ricorrente, dava atto del fatto, che
risulta cosi' confessato, che questa aveva presentato il 6 luglio
2017 domanda di ammissione a socio e versato la quota sociale, il che
conferma il carattere socio-lavorativo della collaborazione.
Le allegazioni e le offerte di prova della ricorrente volte a
dimostrare la simulazione del rapporto sociale non appaiono idonee
allo scopo, posto che in un rapporto durato meno di due mesi e' del
tutto naturale che la ricorrente non abbia mai partecipato ad
un'assemblea e non vi sia stata convocata e non abbia ricevuto
rendiconti. Peraltro la questione appare irrilevante perche'
dall'entrata in vigore della legge n. 142/2001, nel rapporto
socio-lavorativo dipendente, il rapporto di lavoro, ancorche'
collegato al rapporto sociale, non costituisce esecuzione di questo,
ma forma oggetto di un rapporto «ulteriore» (art. 1, comma 3); gode
dei diritti fondamentali del lavoro dipendente (art. 3) peraltro
nella specie riconosciuti dal contratto; ed e' protetto contro il
licenziamento illegittimo, malgrado con talune limitazioni riguardo
alla tutela reale (art. 2, comma 1).
E' documentato che in epoca precedente la ricorrente aveva
ricevuto da una societa' denominata Salus Sempione, avente sede a via
Cervino n. 6, il 9 giugno 2017, la somma di euro 315,00 lordi per
prestazione occasionale di allestimento locali resa nel mese di
aprile 2017; ed il 10 luglio 2017 la somma di euro 960,00 lordi per
prestazione occasionate di allestimento locali resa nel mese di
giugno 2017.
Il teste Albani M., compagno di lunga data della ricorrente, che
ha fatto causa all'Insieme ed ha conciliato, ha riferito (in
sintesi): di aver lavorato alle dipendenze della Insieme per circa
due mesi dal luglio all'agosto del 2017, quando e' stato licenziato
insieme a costei; che la ricorrente lavorava gia' nella casa di
riposo di via Cervino, ed a suo dire, da fine marzo; di aver fatto il
colloquio preassuntivo con la Aldeguer, che sembrava operare come
direttrice della struttura, e che peraltro, di li' a poco, usci' di
scena, perche' le subentro' il figlio Dama Ivan; che la ricorrente
faceva la cuoca alla pari con lui ed il figlio Ramirez A.
Il teste Scifo A., apparentemente imparziale, ha riferito (in
sintesi): di aver reso per la Salus S.r.l. una prestazione
occasionale di circa venti giorni nell'aprile 2017, a via Cervino, in
amministrazione; di essere poi stata assunta dalla medesima societa'
ai primi di maggio a tempo parziale, sempre come impiegata
amministrativa; e di aver lavorato per essa fino a giugno; di essere
quindi stata assunta dalla Insieme il 1° luglio 2017, sempre come
impiegata amministrativa, e di lavorarci tuttora; che nei primi due
rapporti si relaziono' con la Aldeguer che sembrava fare da
direttrice, e gestiva allora la struttura insieme a tale
Ricciardelli; che quando lei arrivo' la ricorrente gia' lavorava
nella struttura, in cucina, facendo da aiuto al marito che faceva il
cuoco; e peraltro non in modo continuativo, anche perche' faceva
anche un altro lavoro; ad un certo punto, dal 1° agosto 2017,
Riccardelli e Aldeguer, che lavoravano per la Salus S.r.l., uscirono
di scena, ed il Dama Ivan, per conto della Salus s.r.l.s., subentro'
loro nella gestione della casa di riposo; ma nel frattempo tutti i
dipendenti si erano associati nella cooperativa Insieme; che la
ricorrente, all'inizio, in cui figurava come collaboratrice
occasionale, lavorava per la Salus S.r.l.
Il teste Ramirez Hernandez J.A., figlio della ricorrente, che ha
fatto causa alla Insieme ed ha conciliato, ha riferito (in sintesi):
di aver lavorato alle dipendenze della Insieme, in regola, dal 1°
luglio 2017 al 30 agosto 2017, come aiuto cuoco; che sua madre
lavorava li' da aprile; che quando lavorarono insieme sua madre
faceva l'aiuto cuoca; ma prima faceva la cuoca, stando da sola; che
nel periodo in cui lavorarono insieme sua madre lavorava sei giorni
la settimana, riposando in giorno diverso dalla domenica a settimane
alterne, quattro ore il pomeriggio, secondo turni che essi stessi
concordavano, con l'Albani, quale chef, ad avere l'ultima parola; che
la casa di cura era gestita a nome Salus.
Il teste Dama S., figlia della Aldeguer, e dipendente Salus dal
2001, quadro, ha riferito (in sintesi): che la Salus assunse la
gestione della casa di cura di via Cervino nell'aprile 2017; di aver
frequentato la sede in quel mese e nei due successivi; che in quel
periodo la ricorrente veniva saltuariamente, e comunque in modo non
quotidiano, a dare una mano in cucina a tale Cosetta, che faceva la
cuoca per la Salus, che a quell'epoca gestiva tutta la struttura ed
anche la cucina; che sua madre era ed e' dipendente della Salus, e si
occupa di organizzazione dell'accoglienza; che nel giugno 2017 ci fu
una diatriba nella sua famiglia sicche' non ci occupo' piu' di quella
casa di riposo.
Il teste Noya S., dipendente della Insieme dal novembre 2017 al
dicembre 2018 ha riferito (in sintesi): che in quel periodo la casa
di riposo era gestita dalla Salus Sempione; che l'aveva ricevuta dal
1° agosto 2017 dalla Salus S.r.l.; che dal 2014 al novembre 2017
aveva lavorato alle dipendenze della cooperativa Gioia, che dal
luglio al novembre del 2017 prestava servizi in appalto a via
Cervino, cui subentro' la Insieme; che quando, nel luglio 2017,
inizio' a frequentare la struttura, vide la ricorrente un paio di
volte che aiutava in cucina, dove lavorava Cosetta, che faceva la
cuoca; che poi la vide lavorare in modo pressoche' quotidiano con
altro personale di Insieme.
Dalle predette evidenze documentali ed orali appare probabile che
prima del luglio 2017 la ricorrente non lavoro' ne' per la Insieme,
ne' per la Aldeguer, ma per la Salus S.r.l., societa' che gestiva la
generalita' della struttura, e della quale la Aldeguer era una
dipendente, presumibilmente con compiti gestori, peraltro insieme al
Riccardelli.
Peraltro la ricorrente non ha provato ne' di essere stata
ingaggiata personalmente dalla Aldeguer, ne' che fosse questa
dirigere il suo lavoro, ne' che questa l'abbia mai retribuita; mentre
v'e' prova documentale che la ricorrente, per i mesi di aprile a
giugno del 2017, venne pagata dalla Salus Sempione. Anche a presumere
che sia stata la Aldeguer ad ingaggiare inizialmente la ricorrente,
come avvenuto per altri lavoratori escussi a testi, appare evidente
che essa agiva quale dipendente della Salus, visto che era tale
societa' a dirigere la struttura.
Anche se fosse stato dimostrato che, nella prima fase della
collaborazione, fosse stata la Aldeguer a dirigere in qualche modo il
lavoro della ricorrente (e non e'), si deve considerare che tutti i
soggetti collettivi, come tali, non possono operare che mediante
persone fisiche che li rappresentano, sicche' il fatto che un
lavoratore di una societa' sia diretto da un dipendente di questa e'
del tutto normale e non giustifica alcuna attribuzione di
datorialita' personale, specie ove, come nel caso di specie, una
societa' abbia retribuito in nome proprio nel preteso periodo «in
nero» e rilasciato una certificazione dei compensi erogati, palesando
il rapporto institorio.
Le prove raccolte paiono pero' escludere che il rapporto di
lavoro tra la ricorrente e la Insieme sia iniziato il 13 luglio 2017.
I testi Scifo ed Ramirez hanno dichiarato di essere stati assunti da
Insieme il 1° luglio 2017, il teste Albani di averci lavorato per
circa due mesi fino al 31 agosto 2018, e gli ultimi due hanno detto
di essere stati ingaggiati tramite la ricorrente che gia' lavorava
li'; trattandosi di rapporti dichiarati in regola, la convenuta
avrebbe avuto agio a confutare tali affermazioni «ex tabulas»; ed
invece non ci sono prove contrarie. Tutto cio' suggerisce la Insieme
prese in appalto la cucina il 1° luglio 2017, data dalla quale,
secondo gli ultimi due testi, la ricorrente lavorava come cuoca o
aiuto cuoca con orari piu' o meno regolari e con continuativita'
quotidiana, cosa che appare conclamare la subordinazione. E' invero
del tutto implausibile che il Ramirez e l'Albani, ingaggiati dalla
Insieme tramite la Hernandez, siano stati assunti prima di lei, o che
la ricorrente abbia continuato a lavorare per la Salus mentre i suoi
colleghi di cucina lavoravano per Insieme.
Si deve quindi allo stato ritenere che tra la ricorrente e la
Insieme e' intercorso un rapporto di lavoro subordinato dal 1° luglio
2017 al 31 agosto 2017. Poiche' il rapporto appare sorto prima della
pattuizione della clausola del termine, sembra doversi concludere che
esso sia sorto a tempo indeterminato.
L'eccezione di decadenza sollevata riguardo alla domanda di
impugnazione del licenziamento appare infondata a fronte
dell'evidenza documentale dell'impugnazione stragiudiziale esperita
con lettera del 18 settembre 2017 risultante spedita il 18 settembre
2017 e ricevuta dalla Insieme il 21 settembre 2017. La nuda deduzione
«si contesta la produzione documentale [...]», del tutto generica,
non ha alcuna capacita' confutativa.
Il licenziamento intimato alla ricorrente per motivi disciplinari
risulta probabilmente illegittimo perche', in assenza
dell'assolvimento, da parte di Insieme, dell'onere di provarne
l'esperimento, deve ritenersi affetto dal vizio di totale
pretermissione della procedura preliminare prevista dall'art. 7 della
legge n. 300/1970, che vale ugualmente per il licenziamento per
giusta causa e quello per giustificato motivo soggettivo, cio' che
comporta le conseguenze di cui all'art. 4 del decreto legislativo n.
23/2015.
Appena piu' delicata la questione posta dal fatto che la
ricorrente, pur censurando il licenziamento impugnato anche per
motivi sostanziali, lo fa in via gradata «Si ribadisce, comunque, che
la ricorrente non ha mai posto in essere alcun comportamento tale da
ledere la fiducia [...] anche perche' la sanzione non e' comunque
proporzionata ai fatti [...] in via gradata, il licenziamento per cui
e' causa deve essere in ogni caso considerato e qualificato
illegittimo in quanto privo di giusta causa e/o giustificato motivo
[...]», conclude sul punto facendo riferimento all'art. 4, che
s'applica solo ai vizi formali e procedurali, e non all'art. 3, che
sanziona i vizi sostanziali, e, pur prevedendo ugualmente una tutela
meramente indennitaria, ne prevede una maggiore.
In linea di principio la domanda e' identificata per oggetto e
titolo in base a quanto risulta dall'esame complessivo dell'atto, e
non necessariamente dalle disposizioni invocate, spettando al
giudice, secondo il canone «iura novit curia», la corretta
individuazione delle disposizioni applicabili alla fattispecie,
sicche' di per se' il mancato riferimento all'art. 3 non sarebbe
ostativo ne' all'esame dei motivi di impugnazione di carattere
sostanziale, ne' all'applicazione di detta disposizione.
Tuttavia la domanda, nei termini predetti, costituisce esercizio
del potere dispositivo dell'azione. Di conseguenza, poiche'
l'impugnazione del licenziamento per motivi (causa petendi)
sostanziali (assenza nel merito di giusta causa/giustificato motivo)
risulta proposta solo nell'espositiva ed in via gradata,
l'accoglimento della censura fondata sull'art. 7 assorbe l'altra
secondo la volonta' della parte, e ne impedisce la disamina.
D'altro canto non necessariamente la proposizione di una
subordinata di potenziale maggior valore rispetto alla domanda
principale e' illogica, potendo rispondere ad un strategia
processuale di non affrontare un rischio di soccombenza parziale sul
capo di domanda a maggior rischio di mancato accoglimento.
Riguardo all'eccepita applicabilita' dell'art. 9, osserva il
giudicante che la societa' convenuta ha espressamente dedotto di non
avere il requisito dimensionale, e la ricorrente, oltre e non aver
nemmeno allegato il contrario in ricorso, non ha mai contestato
quanto allegato dalla convenuta sul punto, sicche' l'assenza del
requisito dimensionale deve ritenersi pacifica ai sensi dell'art. 115
del codice di procedura civile.
Di conseguenza, sembra debbano applicarsi gli articoli 4 e 9 del
decreto legislativo n. 23/2015.
In corso di causa sono avvenuti due eventi normativi:
a) l'entrata in vigore, il 14 luglio 2018, del decreto
legislativo n. 87/2018, conv. in legge n. 96/2018, il cui art. 3 ha
aumentato il minimo ed il massimo dell'indennita' risarcitoria
prevista dall'art. 3 del decreto legislativo n. 23/2015 in caso di
licenziamento ingiustificato;
b) la sentenza della Corte costituzionale n. 194/2018, che ha
dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 3, comma 1, del
decreto legislativo n. 23/2015 riguardo alla parte (l'anzianita' di
servizio) che, secondo tale disposizione, regolava da sola la
determinazione dell'indennita' tra il minimo ed il massimo.
L'evento normativo sub a) non s'applica, ad avviso del
giudicante, alla fattispecie perche' in mancanza di regola temporale
specifica s'applica il principio generale di normale irretroattivita'
di cui all'art. 11 delle preleggi, e per regola generale le norme non
retroattive che sostituiscono precedenti sanzioni legate a illeciti
inerenti a rapporti di diritto sostanziale, o regolano conseguenze di
fatti generativi di diritti pregressi, non s'applicano agli illeciti
commessi ed ai fatti verificatisi prima della loro entrata in vigore
(Cassazione numeri: 3713/75, 5547/77, 5211/78, 10/79, 1184/84,
3914/85).
L'evento normativo sub b), certamente retroattivo per i rapporti
pendenti, non sarebbe rilevante, dovendosi applicare l'art. 4, che
risulta pero' esposto alla stessa, o ad almeno analoga obiezione di
illegittimita' costituzionale.
In punto di non manifesta infondatezza.
Sulla base di quanto premesso, appare allo stato probabile che il
licenziamento impugnato vada dichiarato illegittimo, e sanzionato
secondo l'art. 4 del decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 23,
trattandosi di violazione procedurale ascrivibile all'art. 7 della
legge n. 300/1970; mentre non appaiono, allo stato, sussistere i
presupposti per l'applicazione degli articoli 2 e 3.
L'art. 4 cit. prevede che «Nell'ipotesi in cui il licenziamento
sia intimato con violazione [...] della procedura di cui all'art. 7
della legge n. 300 del 1970, il giudice dichiara estinto il rapporto
di lavoro alla data del licenziamento e condanna il datore di lavoro
al pagamento di un'indennita' non assoggettata a contribuzione
previdenziale di importo pari a una mensilita' dell'ultima
retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine
rapporto per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore
a due e non superiore a dodici mensilita', a meno che il giudice,
sulla base della domanda del lavoratore, accerti la sussistenza dei
presupposti per l'applicazione delle tutele di cui agli articoli 2 e
3 del presente decreto».
La disposizione mutua dall'art. 3 dello stesso decreto un
criterio di commisurazione dell'indennita' automaticamente legato
all'anzianita' di servizio. Nel caso di specie, pare allo stato che
l'anzianita' di servizio della Hernandez fosse di due mesi secondo
l'art. 8 del decreto, sicche' le spetterebbe una indennita'
commisurata al minimo di legge, che nel caso di specie sarebbe, ai
sensi dell'art. 9, una mensilita', trattandosi di piccola impresa.
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 194 del 2018, ha
dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 3, comma 1, del
decreto legislativo n. 23/2015, limitatamente alle parole «di importo
pari a due mensilita' dell'ultima retribuzione di riferimento per il
calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di servizio».
In estrema sintesi, la Corte, a fondamento di tale decisione, ha
ritenuto che:
«La qualificazione come "indennita'" dell'obbligazione
prevista dall'art. 3, comma 1, non ne esclude la natura di rimedio
risarcitorio [...]»; posto che il licenziamento, anche se efficace,
«costituisce pur sempre un atto illecito, essendo adottato in
violazione della preesistente non modificata norma imperativa»;
l'ancoramento dell'indennita' ad un parametro forfettizzato
rigido «contrasta, anzitutto, con il principio di uguaglianza, sotto
il profilo dell'ingiustificata omologazione di situazioni diverse»;
posto che «[...] il pregiudizio prodotto, nei vari casi, del
licenziamento ingiustificato dipende da una pluralita' di fattori.
L'anzianita' nel lavoro, certamente rilevante, e' dunque solo uno dei
tanti»;
«In una vicenda che coinvolge la persona del lavoratore nel
momento traumatico della sua espulsione dal lavoro, la tutela
risarcitoria non puo' essere ancorata all'unico parametro della
anzianita' di servizio. Non possono che essere molteplici i criteri
da offrire alla prudente discrezionale valutazione del giudice
[...]», cio' che «[...] risponde, infatti, all'esigenza di
personalizzazione del danno subito [...]»;
il predetto criterio si pone inoltre in contrasto col
principio di ragionevolezza «sotto il profilo dell'inidoneita'
dell'indennita' medesima a costituire un adeguato ristoro del
concreto pregiudizio subito dal lavoratore [...] e un'adeguata
dissuasione del datore di lavoro dal licenziare illegittimamente»;
«[...] la rigida dipendenza dell'aumento dell'indennita'
dalla sola crescita dell'anzianita' di servizio mostra la sua
incongruenza soprattutto nei casi di anzianita' di servizio non
elevata [...]»;
poiche' una tutela cosi' consegnata «[...] non costituisce
ne' un adeguato ristoro del danno prodotto, nei vari casi, dal
licenziamento, ne' un'adeguata dissuasione del datore di lavoro dal
licenziare ingiustamente, risulta evidente che una siffatta tutela
[...] non puo' dirsi rispettosa (nemmeno) degli articoli 4, primo
comma, e 35, primo comma, della Costituzione, che tale interesse,
appunto, proteggono».
Al giudicante sembra che identiche o almeno analoghe ragioni
valgano a far dubitare della legittimita' costituzionale dell'art. 4.
L'unica differenza tra le due fattispecie attiene al fatto che
l'art. 3 disciplina il licenziamento ingiustificato per motivi
sostanziali, mentre l'art. 4 quello reso illegittimo dalla violazione
di regole di carattere formale e procedurale.
La differenza non sembra incidere in modo significativo sulla non
manifesta infondatezza della questione posto che:
a) anche l'art. 7 della legge n. 300/1970 e' una disposizione
imperativa, la cui violazione integra dunque, secondo l'insegnamento
della Corte, illecito fonte di danno da risarcire in modo anche
formalmente indennitario, ma necessariamente «adeguato e
personalizzato»;
b) in tale ottica, pare valere negli stessi termini il
principio che impone che l'indennita' (risarcitoria), sia ancorata ad
una pluralita' di fattori di correlazione al danno sofferto, e non
solo all'anzianita' di servizio;
c) il parametramento «rigido e fisso» dell'indennita'
all'anzianita' di servizio, specie nei casi, quale quello di specie,
in cui questa e' assai modesta, non pare fornire una adeguata
dissuasione del datore di lavoro dal licenziare ingiustamente (o
comunque in violazione di legge), ne' garantisce un adeguato ristoro
al pregiudizio concretamente arrecato.
La portata della distinzione tra ingiustificatezza sostanziale ed
illegittimita' formale/procedurale, anche se gia' invalsa nel regime
di cui all'art. 18 della legge n. 300/1970 c.m. dalla legge n.
92/2012, non pare peraltro poter essere valorizzata oltre una certa
misura in rapporto ai principi fondamentali, posto che la previsione
di una procedura preventiva di garanzia posta dall'art. 7 della legge
n. 300/1970, non a caso inserita nel titolo primo della legge,
intitolato «Della liberta' e dignita' del lavoratore», lungi dal
porsi come mera prescrizione di forma, assolve ad una funzione di
protezione di Costituzione 41, comma 2 che, seppure non
costituzionalmente imposta (Corte costituzionale n. 204/1982),
anticipa a tale scopo, tenuto conto del fatto che il datore irroga
una sanzione, il rispetto del principio di civilta' del cd. «audiatur
et altera pars» (arg. ex Corte costituzionale n. 204/1982; n.
220/1995).
La questione peraltro non sembra poter esser risolta in via
interpretativa, neppure quella della cd. «interpretazione
adeguatrice» perche':
a) l'art. 4 e' assolutamente inequivoco, nel suo tenore
letterale, nel parametrare l'indennita' alla sola anzianita' di
servizio;
b) non appare possibile escludere che la diversita' tra le
due fattispecie legittimi l'attuale art. 4, o richieda qualche altra
forma di adeguamento costituzionale.
A tale riguardo, appare anche rilevante osservare che nel sistema
previgente di cui all'art. 18 della legge n. 300/1970 c.m. della
legge n. 92/2012, nell'ambito della cd. tutela indennitaria, la
commisurazione dipendeva, in caso di licenziamento ingiustificato per
ragioni sostanziali, oltre che dall'anzianita' di servizio, dal
numero di dipendenti occupati, dalle dimensioni dell'attivita'
economica, dal comportamento e della condizioni delle parti (comma
5), mentre in caso di violazione formale-procedurale dipendeva dalla
gravita' della stessa (comma 6), cosi' in sostanza gia' in apparenza
prescindendo da fattori muniti di un nesso apprezzabile col danno
sofferto dal lavoratore, come invece nel regime di cui all'art. 8
della legge n. 604/1966, al quale il legislatore si era ispirato nel
riscrivere l'art. 18, comma 5.
Ad avviso del giudicante, per le ragioni gia' sopra svolte, il
carattere formale-procedurale della violazione non toglie nulla al
fatto che il licenziamento intimato in violazione dell'art. 4 integra
un illecito che deve dar luogo ad un risarcimento «adeguato e
personalizzato», ancorche' forfettizzato, secondo la stessa logica
che pare reggere Corte costituzionale n. 194/2018. D'altro canto, la
stessa commisurazione dell'indennita' all'anzianita' di servizio, e
quindi ad un fattore riconosciuto da Corte costituzionale n. 194/2018
come parametrico del danno sofferto, operata dall'art. 4, accoglie
tale impostazione, sebbene in modo del quale appare evidente
l'insufficienza.
Peraltro, a ragionare altrimenti, il parametramento «rigido e
fisso» dell'indennita' all'anzianita' di servizio, piuttosto che, al
limite, alla gravita' della violazione, appare comunque integrare
violazione del principio di uguaglianza/ragionevolezza», sanzionando
in modo uguale violazioni non solo produttive di danni differenti, ma
di gravita' che possono essere, a loro volta, del tutto differenti.
La rimessione dello scrutinio alla Corte appare resa
particolarmente ineludibile in ragione del fatto che questa, nella
sentenza n. 194/2018, dopo aver verificato che la questione sollevata
sull'art. 4 non era delibabile per difetto del requisito di rilevanza
nel giudizio «a quo», non ha ritenuto di esercitare il potere ad essa
conferito dall'art. 27 della legge n. 87/1953, di dichiarare
l'illegittimita' costituzionale dell'art. 4 «per derivazione».
Appare quindi anche non manifestamente infondata, in rapporto
agli articoli 3, 4, primo comma, e 35, primo comma, della
Costituzione, la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4
del decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 23, limitatamente alle
parole «di importo pari a una mensilita' dell'ultima retribuzione di
riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni
anno di servizio».