Ricorso ex art. 127 della Costituzione per il Presidente del
Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso ex lege
dall'Avvocatura generale dello Stato, codice fiscale 80224030587, PEC
per il ricevimento degli atti ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it
presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi n. 12 legalmente
domicilia;
Contro la Regione Lombardia, codice fiscale 80050050154, in
persona del Presidente pro tempore, con sede in Milano, piazza Citta'
di Lombardia n. 1;
Per la declaratoria di illegittimita' costituzionale della legge
della Regione Lombardia 8 aprile 2020, n. 5, pubblicata nel B.U.R.
Supplemento n. 15 del 10 aprile 2020, recante: «Disciplina delle
modalita' e delle procedure di assegnazione delle concessioni di
grandi derivazioni idroelettriche in Lombardia e determinazione del
canone in attuazione dell'art. 12 del decreto legislativo 16 marzo
1999, n. 79 (Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni
per il mercato interno dell'energia elettrica), come modificato
dall'art. 11-quater del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135
(Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le
imprese e per la pubblica amministrazione) convertito, con
modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12», limitatamente
agli articoli 2, commi 1, 2, 3, 4, 5 e 6; 10, commi 1, 2, lettere b),
b1) e b2), e 3; articoli 4, comma 2; 6; 12, comma 4; 15, comma 1,
lettera a); 11; 13, comma 1, lettera h); 17, comma 1; come da
delibera del Consiglio dei ministri del 5 giugno 2020.
Nel B.U.R. del 10 aprile 2020, Supplemento n. 15, e' stata
pubblicata la legge regionale della Lombardia 8 aprile 2020, n. 5,
recante: «Disciplina delle modalita' e delle procedure di
assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche
in Lombardia e determinazione del canone in attuazione dell'art. 12
del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 (Attuazione della
direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno
dell'energia elettrica), come modificato dall'art. 11-quater del
decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni urgenti in
materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la
pubblica amministrazione) convertito, con modificazioni, dalla legge
11 febbraio 2019, n. 12».
Il Governo ritiene che tale legge sia censurabile nelle
disposizioni supra indicate.
La legge regionale qui impugnata, infatti, disciplina le
modalita' e le procedure di assegnazione delle concessioni di grandi
derivazioni idroelettriche in Lombardia e la determinazione del
canone, in attuazione dell'art. 12 del decreto legislativo 16 marzo
1999, n. 79 (Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni
per il mercato interno dell'energia elettrica). Numerose disposizioni
di tale legge regionale, sono censurabili in quanto presentano
aspetti di illegittimita' costituzionale, con riferimento agli
articoli 9 e 117, secondo comma, lettere l) e s) della Costituzione,
che attribuiscono allo Stato la competenza legislativa in materia di
ordinamento civile e tutela del paesaggio, violando altresi' lo
stesso art. 117, terzo comma della Costituzione, con riguardo alla
materia produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia,
e gli articoli 42 e 43 della Costituzione, i quali impongono alla
legge di riconoscere un indennizzo ai privati che subiscano, anche
attraverso l'imposizione di obblighi, limitazioni nella
disponibilita' o nell'utilizzo di beni di loro proprieta' o comunque
necessari per lo svolgimento di un'attivita' d'impresa.
Propone pertanto questione di legittimita' costituzionale ai
sensi dell'art. 127, comma 1 della Costituzione per i seguenti
Motivi
1. - Illegittimita' costituzionale dell'art. 2, commi 1, 2, 3, 4,
5 e 6 della legge Regione Lombardia 8 aprile 2020, n. 5, per
contrasto con gli articoli 42, 43 e 117, secondo comma, lettera l)
della Costituzione, e terzo comma, in riferimento agli articoli 25 e
26 del regio decreto n. 1775/1933; 12, decreto legislativo n. 79/1999
(norme interposte).
L'art. 2 della legge regionale n. 5/2020 dispone, al comma 1, il
passaggio delle opere di cui all'art. 25, comma 1, del regio decreto
n. 1775/1933 (c.d. opere bagnate) in proprieta' alla Regione, cosi'
come disciplinato dal legislatore statale all'art. 12, comma 1 del
decreto legislativo n. 79/1999.
La disposizione, tuttavia, prevede anche:
l'appartenenza dei beni in parola al patrimonio della
Regione;
la proprieta' delle opere stesse;
la possibilita' di costituire diritti di godimento diversi
dalla proprieta', fermo restando il mantenimento della destinazione
d'uso e la perdurante validita' della concessione nonche' diritti
reali a beneficio di enti strumentali della Regione o di societa' da
essa partecipate direttamente o indirettamente.
Cosi' testualmente l'art. 2:
«1. Alla scadenza della concessione, al termine dell'utenza e nei
casi di decadenza, revoca o rinuncia delle grandi derivazioni d'acqua
a scopo idroelettrico, le opere definite all'art. 25, comma 1 del
regio decreto n. 1775/1933 passano, senza compenso, in proprieta'
della Regione in stato di regolare funzionamento, ivi inclusi gli
impianti, le attrezzature e i sistemi necessari, in via diretta ed
esclusiva, al loro regolare funzionamento, controllo ed esercizio.
2. Le opere di cui al comma 1 appartengono al patrimonio della
Regione ai sensi dell'art. 12, comma 1 del decreto legislativo n.
79/1999 e non possono essere sottratte alla loro destinazione, salvo
che la Regione accerti un prevalente interesse pubblico ad un uso
diverso delle acque incompatibile con il mantenimento dell'uso
idroelettrico o il venir meno della funzionalita' tecnica delle opere
per la prosecuzione dell'utilizzo idroelettrico.
3. La proprieta' delle opere di cui al comma 1, funzionali alla
produzione di energia idroelettrica, non puo' essere ceduta a terzi.
Sulle medesime opere possono essere costituiti, a favore dei terzi
assegnatari delle concessioni a termini della presente legge, diritti
di godimento diversi dalla proprieta', fermo restando il mantenimento
della destinazione d'uso e la perdurante validita' della concessione.
Su tali opere possono, inoltre, essere costituiti diritti reali a
beneficio di enti strumentali della Regione o di societa' da essa
partecipate direttamente o indirettamente. Esse possono essere,
altresi', conferite agli stessi soggetti, ferma restando la loro
inalienabilita' se ed in quanto destinate alla produzione di energia
idroelettrica».
La stessa norma dispone inoltre, ai commi 5 e 6, l'acquisizione
dei beni diversi da quelli di cui al comma 1 («Ai fini
dell'acquisizione dei beni diversi da quelli di cui al comma 1, nel
caso cio' fosse necessario per l'assegnazione della concessione, si
applicano le disposizioni di cui all'art. 25, comma 2 e seguenti, del
regio decreto n. 1775/1933, con corresponsione all'avente diritto di
un prezzo determinato secondo le modalita' e i criteri indicati
all'art. 12, comma 1-ter, lettera n) del decreto legislativo n.
79/1999. La giunta regionale puo' avvalersi dell'apporto di soggetti
terzi, di societa' da essa partecipate direttamente o indirettamente,
o di propri enti strumentali per la valutazione del prezzo spettante.
Nel caso non vi sia accordo sulla determinazione del prezzo in
applicazione dei criteri di cui al precedente periodo, la
controversia e' deferita ad un collegio arbitrale costituito da tre
membri, di cui uno nominato dalla giunta regionale, uno
dall'interessato, il terzo d'accordo tra le parti, o in mancanza di
accordo, dal Presidente del tribunale delle acque territorialmente
competente. Il collegio arbitrale si esprime entro novanta giorni
dalla nomina.
6. I beni di cui al comma 5 possono essere acquisiti dalla
Regione, nei limiti delle disponibilita' di bilancio, e messi a
disposizione, a parita' di condizioni, dei soggetti che partecipano
alle procedure di assegnazione delle relative concessioni. Ai fini
dell'applicazione del termine triennale di avviso preventivo di cui
all'art. 25, comma 3 del regio decreto n. 1775/1933 si assume, per le
concessioni gia' scadute alla data di entrata in vigore della
presente legge, che tale preavviso possa essere effettuato entro i
tre anni precedenti al termine del 31 dicembre 2023 di cui all'art.
12, comma 1-sexies del decreto legislativo n. 79/1999»).
Orbene, le descritte previsioni regionali travalicano le
competenze legislative regionali delegate dal legislatore statale,
secondo cui, ai sensi dell'art. 12, comma 1-ter del citato decreto
legislativo n. 79/1999, «... le regioni disciplinano con legge, entro
un anno dalla data di entrata in vigore della presente disposizione e
comunque non oltre il 31 marzo 2020, le modalita' e le procedure di
assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni d'acqua a scopo
idroelettrico ...».
Nella parte in cui disciplinano la proprieta' dei beni in
questione e la costituzione di diritti di godimento e reali sui
medesimi, infatti, le disposizioni impugnate invadono la competenza
esclusiva dello Stato, in quanto vanno ad incidere su una materia
riconducibile all'ordinamento civile ex art. 117, comma 2, lettera
l), con conseguente illegittimita', esorbitando anche dalla delega
conferita dal legislatore statale.
La portata della norma regionale, infatti, risulta
particolarmente ampia, in quanto, come detto, non solo al primo comma
dispone il passaggio delle opere di cui all'art. 25, comma 1 del
regio decreto n. 1775/1933 in proprieta' alla Regione (e tanto era
stato gia' disciplinato dal legislatore statale all'art. 12, comma 1
del decreto legislativo n. 79/1999, proprio perche', in difetto di
tale specificazione, tali beni avrebbero continuato a passare in
proprieta' dello Stato, ex art. 25, regio decreto n. 1775/1933), ma
disciplina anche: a) l'appartenenza dei beni in parola al patrimonio
della Regione; b) la proprieta' delle opere stesse (non cedibile a
terzi); c) la possibilita' di costituire «diritti di godimento
diversi dalla proprieta', fermo restando il mantenimento della
destinazione d'uso e la perdurante validita' della concessione»;
(comma 3) «diritti reali a beneficio di enti strumentali della
Regione o di societa' da essa partecipate direttamente o
indirettamente» (soggetti, questi ultimi, ai quali la Regione prevede
la possibilita' di conferimento delle opere, «ferma restando la loro
inalienabilita' se ed in quanto destinate alla produzione di energia
idroelettrica»).
Le previsioni regionali travalicano evidentemente la delega
conferita dal legislatore statale (art. 12, comma 1-ter, decreto
legislativo n. 79/1999), secondo cui «... le regioni disciplinano con
legge, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente
disposizione e comunque non oltre il 31 marzo 2020, le modalita' e le
procedure di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni
d'acqua a scopo idroelettrico ...», nella parte in cui disciplinano
la proprieta' dei beni in questione e la costituzione di diritti di
godimento e reali sui medesimi.
I beni cui il legislatore statale fa riferimento, infatti, e per
i quali dispone il passaggio in proprieta' alle regioni senza diritto
al compenso, sono quelli (e solo quelli) di cui all'art. 25, comma 1
del regio decreto n. 1775/1933, ovvero: tutte le opere di raccolta,
di regolazione e di derivazione, principali e accessorie, i canali
adduttori dell'acqua, le condotte forzate ed i canali di scarico
(beni che rientrano nel demanio idrico, come puo' evincersi anche da
Corte costituzionale, sentenza n. 133/2005, su conflitto di
attribuzioni in materia di grandi derivazioni a scopo idroelettrico).
Altra e' la facolta' di cui all'art. 25, comma 2 del citato regio
decreto n. 1775/1933, ora riconosciuta in capo alle regioni: «... di
immettersi nell'immediato possesso di ogni altro edificio,
macchinario, impianto di utilizzazione, di trasformazione e di
distribuzione inerente alla concessione, corrispondendo agli aventi
diritto un prezzo uguale al valore di stima del materiale in opera,
calcolato al momento dell'immissione in possesso, astraendo da
qualsiasi valutazione del reddito da esso ricavabile. (...).». La
stessa norma precisa all'ultimo comma che «Agli effetti del secondo
comma del presente articolo, per impianti di trasformazione e
distribuzione inerenti alla concessione si intendono quelli che
trasportano prevalentemente energia prodotta dall'impianto cui si
riferisce la concessione».
La previsione regionale, invece, finisce per estendere il regime
di regionalizzazione previsto per le opere «bagnate» ad una cerchia
piu' ampia di beni che potrebbero ricadere nella definizione di cui
all'art. 25, comma 2, regio decreto n. 1775/1993 (che ricomprende
edifici, macchinari, impianti di utilizzazione, trasformazione e
distribuzione inerenti la concessione) per i quali e' previsto un
diverso regime di valorizzazione ai sensi dell'art. 12, comma 1-ter,
lettera n) del decreto legislativo n. 79 del 1999.
Oltre cio', lo stesso art. 2, al comma 4, prevede che restino a
carico del concessionario uscente gli interventi di manutenzione
necessari per la sicurezza, fino al subentro dell'aggiudicatario,
senza prevedere che al riguardo sia riconosciuto al primo alcun
indennizzo («4. Nel caso in cui il concessionario uscente abbia
eseguito, a proprie spese e nel periodo di validita' della
concessione, investimenti sulle opere di cui al comma 1, purche'
previsti dall'atto di concessione o comunque autorizzati
dall'autorita' concedente, lo stesso concessionario puo' richiedere
alla Regione un indennizzo pari al valore della parte di opera non
ammortizzata, fermo restando quanto previsto all'art. 26 del regio
decreto n. 1775/1933. La realizzazione di interventi di manutenzione,
necessari per la sicurezza, resta a carico del concessionario uscente
fino al termine di cui all'art. 3, comma 12.»).
Ne', per gli interventi da porre in essere tra la scadenza della
concessione e il subentro dell'aggiudicatario, tale indennizzo
potrebbe essere incluso nell'indennizzo in generale riconosciuto al
concessionario uscente per gli investimenti, previsti dall'atto di
concessione o comunque autorizzati dal concedente, realizzati nel
periodo di validita' della concessione.
Orbene, nella misura in cui la suddetta disciplina esclude
l'indennizzo per gli interventi di manutenzione ordinaria e
straordinaria posti in essere a sue spese dal concessionario uscente
per assicurare la sicurezza degli impianti (e del territorio), la
stessa risulta illegittima per contrasto con l'art. 12 del decreto
legislativo n. 79/1999, che non prevede ne' consente di imporre agli
operatori tale genere di oneri; nonche' con l'art. 26 del regio
decreto n. 1775/1933, il quale prevede espressamente che l'onere
degli interventi di manutenzione straordinaria posti in essere dal
concessionario nell'ultimo quinquennio della concessione sia a carico
dello Stato. La norma regionale, peraltro, laddove esclude
l'indennizzo per gli interventi di manutenzione anche straordinaria,
introduce un ovvio disincentivo all'effettuazione di tali interventi,
o comunque un incentivo alla minimizzazione degli stessi, con
conseguente rilevante pericolo per la sicurezza degli impianti.
La norma regionale risulta quindi in contrasto con gli articoli
117, terzo comma della Costituzione, per violazione delle sopracitate
norme interposte, da considerarsi principi fondamentali in materia di
produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia,
integrando, altresi', un contrasto con gli articoli 42 e 43 della
Costituzione. Questi ultimi, in particolare, impongono alla legge di
riconoscere un indennizzo ai privati che subiscano, anche attraverso
l'imposizione di obblighi, limitazioni nella disponibilita' o
nell'utilizzo di beni di loro proprieta' o comunque necessari per lo
svolgimento di un'attivita' d'impresa.
Con conseguente ulteriore illegittimita' della relative
disposizioni regionali impugnate.
2. - Illegittimita' costituzionale dell'art. 10, comma 1, comma
2, lettere b), b1) e b2) e comma 3 della legge Regione Lombardia 8
aprile 2020, n. 5, per contrasto con l'art. 117, terzo comma della
Costituzione, in riferimento all'art. 12, comma 1-ter, decreto
legislativo n. 79/1999 e all'art. 11-quater del decreto-legge 14
dicembre 2018, n. 135 (norme interposte).
L'art. 10, comma 1 della legge impugnata lede illegittimamente
l'obbligo di disciplinare con legge regionale la materia de qua,
imposto dal legislatore statale; oltre cio', dal combinato disposto
delle norme contenute nell'art. 10, comma 2, lettere b), b1) e b2), e
comma 3, risulta l'illegittima sottrazione al procedimento unico, cui
partecipano tutte le amministrazioni interessate, della fase di
selezione delle proposte progettuali presentate.
Nel dettaglio.
Il citato art. 10, al comma 1 stabilisce che: «Con regolamento
regionale sono definiti, nel rispetto di quanto previsto ai sensi
della presente legge e del principio di non aggravamento del
procedimento, tempi e modalita' per lo svolgimento da parte della
Regione delle procedure di assegnazione di cui all'art. 9, ivi
compresa la disciplina del procedimento unico per la valutazione dei
progetti presentati».
Per quanto qui di interesse, riguardo alle singole fasi in cui si
articolano le procedure di assegnazione, l'art. 10, comma 2, prevede
poi che «Le procedure di assegnazione di cui al comma 1, si
articolano nelle seguenti fasi:
a) adozione e pubblicazione del bando di assegnazione (...);
b) procedimento unico di valutazione e selezione delle istanze e
della relativa documentazione tecnico-progettuale, presentate in
esito alla fase di cui alla lettera a), che comprende le seguenti
attivita':
b1) istruttoria e valutazione delle proposte progettuali
presentate ai fini della loro selezione e individuazione della
proposta progettuale su cui effettuate le successive attivita':
b2) verifica o valutazione di impatto ambientale, valutazione di
incidenza nei confronti dei siti di importanza comunitaria
interessati, autorizzazione paesaggistica e ogni altro atto di
assenso, concessione, permesso, licenza o autorizzazione, comunque
denominato, previsto dalla normativa statale, regionale o locale, e
conseguente adeguamento della proposta progettuale selezionata in
esito all'attivita' b1)».
La Regione, quindi, scompone il procedimento unico di valutazione
in piu' fasi, la prima delle quali volta alla selezione - sulla base
di apposita istruttoria - ed individuazione delle proposte
progettuali su cui effettuare le successive attivita'.
Tuttavia, al comma 3, il medesimo art. 10, viene specificato che
soltanto «L'attivita' tecnico-amministrativa di cui al comma 2,
lettera b2), si svolge tramite conferenza di servizi di cui alla
legge 7 agosto 1990, n. 241 (Nuove norme sul procedimento
amministrativo), alla quale partecipano, ai sensi dell'art. 12, comma
1-ter, lettera m) del decreto legislativo n. 79/1999, tutte le
amministrazioni centrali o locali, gli enti e i soggetti ai quali, a
termini di legge, compete assumere un atto di assenso, concessione,
permesso, licenza o autorizzazione, comunque denominato», escludendo
quindi da tale ambito l'attivita' di cui al comma 2, lettera b1)
(istruttoria, valutazione e selezione delle proposte progettuali).
La nuova disciplina, pertanto, risulta illegittima, ponendosi in
contrasto con il novellato art. 12 del citato decreto legislativo n.
79 del 1999, che, al comma 1-ter, prevede quanto segue: «(...) le
regioni disciplinano con legge (...) le modalita' e le procedure di
assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni d'acqua a scopo
idroelettrico, stabilendo in particolare: [...]
(lettera m)) "le modalita' di valutazione, da parte
dell'amministrazione competente, dei progetti presentati in esito
alle procedure di assegnazione, che avviene nell'ambito di un
procedimento unico ai fini della selezione delle proposte progettuali
presentate, che tiene luogo della verifica o valutazione di impatto
ambientale, della valutazione di incidenza nei confronti dei riti di
importanza comunitaria interessati e dell'autorizzazione, comunque e
denominata, prevista dalla normativa statale, regionale o locale; a
tal fine, alla valutazione delle proposte progettuali partecipano,
ove necessario, il Ministero dell'ambiente e della tutela del
territorio e del mare, il Ministero dello sviluppo economico, il
Ministero per i beni e le attivita' culturali e gli enti gestori
delle aree naturali protette di cui alla legge 6 dicembre 1991, n.
394: per gli aspetti connessi alla sicurezza degli invasi di cui al
decreto-legge 8 agosto 1994, n. 507, convertito, con modificazioni,
dalla legge 21 ottobre 1994, n. 584, e all'art. 6, comma 4-bis della
legge 1° agosto 2002, n. 166, al procedimento valutativo partecipa il
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti"».
Deriva da cio' l'illegittimita' delle disposizioni impugnate
sotto un duplice profilo:
da un lato l'art. 10, comma 1, risulta illegittimo in quanto
rinvia ad un successivo provvedimento regolamentare di dettaglio la
disciplina del predetto procedimento, mentre la legge statale impone
alla Regione di disciplinare con legge le modalita' sulla base delle
quali la stessa, in quanto amministrazione procedente, e' chiamata a
valutare i progetti presentati all'esito delle procedure di
assegnazione;
dall'altro (combinato disposto art. 10, comma 2, lettere b),
b1) e b2) e comma 3) sottrae al procedimento unico (cui, tramite lo
strumento della conferenza di servizi, partecipano tutte le
amministrazioni interessate) la selezione delle proposte progettuali
presentate; mentre la disposizione statale prescrive espressamente
che tale valutazione avvenga nell'ambito di un procedimento unico
finalizzato - ancor prima che alla valutazione - alla «selezione
delle proposte progettuali presentate».
Sul punto va ricordato che l'art. 11-quater del decreto-legge 14
dicembre 2018, n. 135 ha inciso sensibilmente sulla disciplina delle
concessioni di grandi derivazioni idroelettriche, disponendo la
regionalizzazione della proprieta' delle opere idroelettriche (di cui
all'art. 25, primo comma del testo unico di cui al regio decreto 11
dicembre 1933, n. 1775) alla scadenza delle concessioni e nei casi di
decadenza o rinuncia alle stesse e conferendo alle regioni, gia'
titolari della funzione amministrativa di rilascio delle concessioni
di grandi derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico, la potesta' di
legiferare sulle modalita' e sulle procedure di assegnazione delle
medesime concessioni, seppure nel rispetto di principi e parametri
indicati dalla legge statale.
Rispetto a tale quadro, e' evidente che la novella legislativa,
nel delineare il nuovo assetto regolatorio della materia (connotato -
come detto - dal riconoscimento di nuove prerogative in favore delle
regioni), ha contestualmente introdotto, in un'ottica di compromesso,
una serie di previsioni volte a salvaguardare principi e valori
ritenuti basilari, primi fra tutti quelli tesi a garantire la tutela
della concorrenza e la tutela dell'ambiente, evidentemente
riconducibili ad ambiti di competenza statale esclusiva. In tale
contesto si inserisce e si giustifica la previsione dettata dall'art.
12, comma 1-ter, lettera m) che, includendo nell'ambito del
procedimento unico la selezione (a monte) delle proposte progettuali
presentate, riscontra l'esigenza di assicurare - anche a tali fini -
il coinvolgimento delle amministrazioni statali, a garanzia della
controllabilita' della scelta effettuata in ordine al progetto
migliore sul piano tecnico e ambientale, di una maggiore trasparenza
del procedimento stesso e, in ultima analisi, a garanzia del rispetto
di quegli stessi principi che la riforma legislativa in esame, come
detto, ha inteso salvaguardare.
Stante quanto precede, riservare alla sola sfera di competenza
regionale l'attivita' di selezione dei progetti presentati, di fatto
imprimendo un indirizzo univoco di valutazione in ordine a
quell'unico progetto individuato, sminuisce la rilevanza della
previsione di un procedimento unitario, in patente contrasto con la
ratio sottesa alla previsione medesima, volta a salvaguardare il
corretto dispiegarsi delle dinamiche concorrenziali e della tutela
ambientale, in un'ottica di valorizzazione della produzione
idroelettrica nazionale e di tutela e conservazione del bene acqua.
Per le ragioni esposte, la norma regionale impugnata si pone in
contrasto con la disposizione statale dettata dall'art. 12, comma
1-ter, lettera m) e, piu' in generale, con il nuovo assetto
regolatorio della materia, per come delineato dalla novella
legislativa recata dall'art. 11-quater del decreto-legge 14 dicembre
2018, n. 135 e con la ratio alla stessa sottesa, disposizione che
costituisce norma interposta, determinando la violazione dell'art.
117, terzo comma della Costituzione con riguardo alla gia' citata
materia della produzione, trasporto e distribuzione nazionale
dell'energia.
3. - Illegittimita' costituzionale degli articoli 4, comma 2; 6;
10, comma 3; 12, comma 4; 15, comma 1, lettera a) della legge Regione
Lombardia 8 aprile 2020, n. 5, per contrasto con gli articoli 117,
terzo comma della Costituzione, in riferimento agli articoli 12,
comma 1-ter, decreto legislativo n. 79/1999 e agli articoli 14 e 28
dello statuto della Regione Lombardia (Legge regionale statutaria n.
1 del 30 agosto 2008), come norme interposte.
Posto quanto precede, ulteriori disposizioni della legge
regionale impugnata risultano violare il principio di legalita', in
quanto rinviano la disciplina di aspetti essenziali a norme future di
rango inferiore alla legge ordinaria regionale, quali regolamenti e
delibere di giunta o bandi di gara, senza indicare i criteri guida
della successiva potesta' regolamentare della giunta - che lo stesso
statuto vigente della Regione Lombardia individua quale organo
esecutivo e non deliberativo (art. 28), essendo la potesta'
legislativa regionale esercitata in via esclusiva dal consiglio
regionale (art. 14: «1. Il consiglio regionale esercita la funzione
legislativa attribuita dalla Costituzione alla Regione, concorre alla
determinazione dell'indirizzo politico regionale ed esplica le
funzioni di controllo sull'attivita' della giunta, nonche' ogni altra
funzione conferitagli da norme costituzionali, statutarie e da leggi
dello Stato e della Regione»).
La materia della produzione, del trasporto e della distribuzione
nazionale dell'energia, e' infatti demandata alla legislazione
concorrente, all'interno della quale l'art. 12 (in particolare il
comma 1-ter) si pone come norma nazionale di riferimento, che rimanda
taluni compiti regolatori alla legislazione regionale. In contrasto
con tale disposizione, diverse norme della legge impugnata rinviano -
senza principi, indirizzi o indicazioni entro cui muoversi - a
regolamenti o delibere di giunta (non leggi regionali, quindi) il
compito di disciplinare alcuni aspetti di tali materie.
Cio' comporta la violazione della riserva di legge regionale
contenuta nell'art. 12 del decreto legislativo n. 79 del 1999 (norma
interposta), ponendosi le norme impugnate in contrasto con un
principio fondamentale, la cui determinazione e' riservata alla
legislazione dello Stato, in quanto relativa a materia di
legislazione concorrente, cioe' la produzione, il trasporto e la
distribuzione nazionale dell'energia (art. 117, comma 3 della
Costituzione).
Nel dettaglio, da tale profilo illegittimita' sono affette:
la disposizioni contenuta nell'art. 4, comma 2 («2. Per le
derivazioni di cui al comma 1 la giunta regionale stipula intese con
la Regione o provincia autonoma confinante per definire i rapporti
necessari a procedere all'assegnazione della concessione per
l'utilizzo delle acque e delle opere acquisite nelle rispettive
proprieta'»), che individua nella giunta regionale l'organo deputato
alla stipula di intese con la Regione o provincia autonoma
confinante, per definire i rapporti necessari a procedere
all'assegnazione della concessione di derivazione interregionali;
cio', senza definire le specifiche modalita' procedimentali da
seguire in termini di gestione delle derivazioni, vincoli
amministrativi e ripartizione dei canoni tra le regioni e province
autonome interessate. Ed in assenza della legge regionale di
riferimento, come detto, risulta violata la riserva di cui al citato
art. 12 (in particolare il comma 1-ter);
l'art. 6, il quale rimanda al regolamento regionale la
disciplina di valutazione dell'interesse pubblico all'uso delle
acque. Rinvio del tutto generico, in quanto prevede solo la
partecipazione dei «comuni territorialmente interessati» («Con
regolamento regionale sono disciplinate le modalita' e le procedure
di valutazione dell'interesse pubblico in relazione ai diversi usi
delle acque in coerenza con le previsioni di cui al comma 1, nonche'
le modalita' di coinvolgimento, preliminarmente all'indizione delle
procedure di assegnazione delle concessioni di cui alla presente
legge, dei comuni territorialmente interessati.»), e non contiene
specifici indirizzi procedimentali che garantiscano la considerazione
dell'interesse nazionale, anche in termini di partecipazione dello
Stato al procedimento, in ragione dell'ampiezza della materia
concorrente «produzione, trasporto e distribuzione nazionale
dell'energia» e del rapporto sussistente tra potere legislativo
regionale e i principi fondamentali della legislazione statale e
comunitaria. Principi fra cui quelli applicabili alla produzione di
energia elettrica da fonti rinnovabili, come confermati dalla recente
sentenza di codesta Corte costituzionale n. 148 del 2019;
l'art. 10, comma 3, che rinvia alla disciplina secondaria per
la partecipazione delle amministrazioni dello stato alla conferenza
di servizi finalizzata alle autorizzazioni al progetto di
concessione. In proposito va evidenziato che l'art. 12, comma 1-ter,
lettera m) del decreto legislativo n. 79/1999 richiama espressamente
gli aspetti connessi alla sicurezza degli invasi, e quindi la
partecipazione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti nel
procedimento valutativo dei progetti presentati, secondo il quale la
legge regionale e' chiamata a coinvolgere le varie amministrazioni
ministeriali per gli aspetti di relativi competenza. Su tale profilo,
quindi, la norma regionale contrasta con la norma nazionale;
l'art. 12, comma 4 («La giunta regionale definisce ulteriori
requisiti di capacita' tecnica, organizzativa, patrimoniale e
finanziaria e le relative soglie, tenuto conto della tipologia degli
impianti oggetto del bando. Tali requisiti sono proporzionati
all'oggetto e alle caratteristiche della concessione, in relazione al
livello di complessita' degli interventi necessari in termini di
miglioramento e risanamento ambientale del bacino idrografico, di
incremento della potenza di generazione e della producibilita', volti
ad assicurare il migliore utilizzo degli impianti produttivi, degli
sbarramenti, degli invasi e, in generale, delle opere al servizio
della derivazione, in condizioni di sicurezza»), che demanda a una
delibera di giunta la facolta' di imporre, nel singolo bando per
l'aggiudicazione della concessione, «ulteriori requisiti di capacita'
tecnica, organizzativa; patrimoniale e finanziaria» per i
partecipanti, senza che a monte la legge regionale abbia disciplinato
i criteri e i limiti di tale facolta'; con cio' determinando la
concreta possibilita' di violazione del principio di libera e
paritaria concorrenza, costituzionalmente tutelato;
l'art. 15, comma 1, lettera a) («1. La giunta regionale, ai
sensi dell'art. 11, comma 3, prevede specifici obblighi e limitazioni
gestionali, ai quali possono essere soggetti i progetti di utilizzo
delle opere e delle acque, con particolare riguardo:
a) agli obblighi e ai vincoli inerenti alla sicurezza delle
persone e del territorio, anche con riferimento alle esigenze di
laminazione delle piene, nonche' alla sicurezza degli sbarramenti a
servizio della derivazione d'acqua»), che rinvia ad una delibera di
giunta l'individuazione di condizioni generali per gli obblighi e i
vincoli inerenti alla sicurezza delle persone e del territorio,
subordinatamente ai quali sono ammissibili i progetti di sfruttamento
e utilizzo delle opere e delle acque, anche con riferimento alla
possibilita' di utilizzare l'acqua invasata per scopi idroelettrici
per fronteggiare situazioni di crisi idrica o per la laminazione
delle piene.
Tutte le norme citate, come visto, pur impattando sulla materia
di legislazione concorrente «produzione, trasporto e distribuzione
nazionale dell'energia», senza alcun indicazione in merito ai
principi o all'indirizzo da seguire, demandano la competenza
regolatoria alla giunta regionale, con cio' violando la riserva di
legge regionale sancita dall'art. 12, comma 1-ter del decreto
legislativo n. 79/1999.
Con conseguente palese illegittimita' costituzionale delle
stesse.
4. - Illegittimita' costituzionale degli articoli 6, 11, 13,
comma 1, lettera h) e 17, comma 1, della legge Regione Lombardia 8
aprile 2020, n. 5, per contrasto con gli articoli 9, 42, 43 e 117,
secondo comma, lettera s) della Costituzione, in riferimento agli
articoli 12, comma 1-ter, decreto legislativo n. 79/1999 e 132, 142,
comma 1, 143 e 145 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42
(Codice dei beni culturali e del paesaggio), quali norme interposte.
Profili di illegittimita' costituzionale presentano inoltre le
disposizioni contenute negli articoli 6, 11, 13, comma 1, lettera h)
e 17, comma 1 della legge regionale in esame.
Nel dettaglio.
Ai sensi dell'art. 12 del decreto legislativo n. 79 del 1999
(«Nel rispetto dell'ordinamento dell'Unione europea e degli accordi
internazionali, nonche' dei principi fondamentali dell'ordinamento
statale e delle disposizioni di cui al presente articolo, le regioni
disciplinano con legge, entro un anno dalla data di entrata in vigore
della presente disposizione e comunque non oltre il 31 marzo 2020, le
modalita' e le procedure di assegnazione delle concessioni di grandi
derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico, stabilendo in particolare
...», infatti, le regioni sono richiamate espressamente al rispetto
dei principi fondamentali dell'ordinamento statale, tra i quali
rientra necessariamente la tutela del paesaggio e del patrimonio
storico artistico della nazione, costituenti interessi costituzionali
primari ai sensi dell'art. 9 della Costituzione. Come e' noto, le
concessioni di grandi derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico,
aventi a oggetto l'utilizzo di acque pubbliche a fine di produrre
energia da fonti rinnovabili, incidono necessariamente sullo stato
dei corsi d'acqua, i quali costituiscono beni paesaggistici tutelati
ope legis dall'art. 142, comma 1 del Codice dei beni culturali e del
paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 (1.
«Sono comunque di interesse paesaggistico e sono sottoposti alle
disposizioni di questo titolo: a) i territori costieri compresi in
una fascia della profondita' di trecento metri dalla linea di
battigia, anche per i terreni elevati sul mare; b) i territori
contermini ai laghi compresi in una fascia della profondita' di
trecento metri dalla linea di battigia, anche per i territori elevati
sui laghi; c) i fiumi, i torrenti, i corsi d'acqua iscritti negli
elenchi previsti dal testo unico delle disposizioni di legge sulle
acque ed impianti elettrici, approvato con regio decreto 11 dicembre
1933, n. 1775, e le relative sponde o piedi degli argini per una
fascia di centocinquanta metri ciascuna; d) le montagne per la parte
eccedente milleseicento metri sul livello del mare per la catena
alpina e milleduecento metri sul livello del mare per la catena
appenninica e per le isole; e) i ghiacciai e i circhi glaciali; f) i
parchi e le riserve nazionali o regionali, nonche' i territori di
protezione esterna dei parchi; g) i territori coperti da foreste e da
boschi, ancorche' percorsi o danneggiati dal fuoco, e quelli
sottoposti a vincolo di rimboschimento, come definiti dall'art. 2,
commi 2 e 6 del decreto legislativo 18 maggio 2001, n. 227; h) le
aree assegnate alle universita' agrarie e le zone gravate da usi
civici; i) le zone umide incluse nell'elenco previsto dal decreto del
Presidente della Repubblica 13 marzo 1976, n. 448; l) i vulcani; m)
le zone di interesse archeologico».
Ai sensi dell'art. 11 della legge regionale in esame, la
procedura di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni a
scopo idroelettrico e' indetta mediante la pubblicazione di un bando.
La giunta regionale definisce, con propria deliberazione, gli
elementi essenziali del bando, la durata della concessione, i
requisiti di ammissione, i criteri di selezione degli operatori
economici e delle offerte e individua il Responsabile unico del
procedimento (RUP).
Orbene, nell'ambito dei contenuti del predetto bando, l'art. 13,
al comma 1, lettera h), prevede la specificazione dei livelli minimi
in termini di miglioramento e risanamento ambientale del bacino
idrografico di pertinenza. Tali livelli minimi sono meglio definiti
al successivo art. 17, ai sensi del quale «La giunta regionale, ai
sensi dell'art. 11, comma 3, e secondo quanto prescritto e indicato
dal Piano regionale di tutela delle acque e dal Piano di gestione del
distretto idrografico del fiume Po, ovvero dalla pianificazione di
bacino provinciale piu' specifica, ove esistente, definisce gli
obiettivi minimi da conseguire mediante interventi di conservazione,
miglioramento e risanamento ambientale del bacino idrografico di
pertinenza, finalizzati alla tutela dei corpi idrici e alla
mitigazione degli impatti sull'ambiente, con particolare riferimento
ai seguenti aspetti:
a) il mantenimento della continuita' fluviale;
b) le modalita' di rilascio delle portate nei corpi idrici a
valle delle opere di captazione e derivazione d'acqua, in relazione
agli effetti sulle biocenosi fluviali di valle, ferma restando
l'applicazione del deflusso ecologico, come stabilito dalla
disciplina vigente in materia;
c) la mitigazione delle alterazioni idromorfologiche dei corpi
idrici interessati o impattati dal complesso delle opere a servizio
degli impianti posti a bando di gara;
d) la tutela dell'ecosistema, della natura e della
biodiversita'».
La giunta regionale, quindi, definisce gli obiettivi minimi da
conseguire mediante interventi di conservazione, miglioramento e
risanamento ambientale del bacino idrografico di pertinenza,
finalizzati alla tutela dei corpi idrici e alla mitigazione degli
impatti sull'ambiente, attenendosi alle prescrizioni del Piano
regionale di tutela delle acque, del Piano di gestione del distretto
idrografico del fiume Po o della pianificazione di bacino provinciale
piu' specifica, ove esistente.
La disposizione e' illegittima.
I medesimi interventi di conservazione, miglioramento e
risanamento ambientale, infatti, avrebbero dovuto essere definiti nel
rispetto, altresi', del piano paesaggistico, cosi' come la tutela,
gia' prevista all'art. 17, primo comma, lettera d), in favore
dell'ecosistema, della natura e della biodiversita' avrebbe dovuto
essere estesa, altresi', ai valori paesaggistici dei corpi idrici.
Le citate norme regionali, dunque, risultano illegittime
costituzionalmente in quanto omettono del tutto di considerare il
ruolo centrale assegnato dall'ordinamento al piano paesaggistico e
l'evoluzione della disciplina della materia della tutela del
paesaggio nel senso della necessaria co-pianificazione dei beni
tutelati, che scaturisce a sua volta dall'assetto costituzionale
della materia delineato dalla riforma costituzionale del 2001.
E' di tutta evidenza, infatti, che le norme regionali in esame,
incidenti su beni paesaggistici tutelati ope legis, non possano
prescindere dalla normativa di settore in materia paesaggistica, la
quale costituisce parametro interposto alla tutela costituzionale
riservata al paesaggio, costituente valore primario e assoluto (Corte
costituzionale n. 367 del 2007).
Sul punto, la circostanza che l'art. 12 del decreto legislativo
n. 79 del 1999 non contenga un esplicito riferimento al piano
paesaggistico non esclude comunque l'obbligo della Regione,
nell'attuare le previsioni della legge statale, di subordinare
espressamente ogni e qualsivoglia decisione pubblica concernente la
modifica dello stato dei luoghi in relazione ai corsi d'acqua,
costituenti beni sottoposti a tutela, alle previsioni del predetto
piano, da adattarsi previa intesa tra lo Stato e la Regione.
Non puo' ritenersi, infatti, che i criteri dettati dal
legislatore statale per l'esercizio della potesta' legislativa
regionale alle lettere da a) a p) del comma 1-ter di detto art. 12
siano gli unici principi cui la medesima potesta' legislativa deve
attenersi, e ritenuti esaustivi anche di questi ultimi.
Nel dettare i criteri per l'esercizio della delega, il
legislatore statale ha stabilito, alle predette lettere da a) a p),
quali siano i profili che la Regione deve specificamente regolare,
indicando talora il ventaglio delle scelte nell'ambito delle quali
deve essere definita una specifica opzione (ad esempio, la lettera e)
richiede la fissazione di precisi requisiti di capacita' finanziaria,
organizzativa e tecnica degli operatori, e indica a tal fine anche
appositi requisiti minimi).
E' tuttavia indubitabile, come sopra detto, che, nell'esercizio
delle medesime attribuzioni legislative, la Regione sia tenuta ad
osservare anzitutto i principi fondamentali dell'ordinamento statale,
tra i quali rientra il necessario rispetto del quadro ordinamentale
tracciato dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, con il quale
e' stata esercitata la potesta' legislativa esclusiva dello Stato in
materia di tutela dei beni culturali e del paesaggio (art. 117,
secondo comma, lettera s) della Costituzione).
Se, quindi, il legislatore non ha inteso elencare espressamente e
dettagliatamente tutti tali principi, e' nondimeno evidente che la
Regione non avrebbe potuto esimersi dal darvi concreta e specifica
applicazione.
In particolare, la Regione avrebbe dovuto espressamente
inquadrare l'esercizio delle funzioni amministrative disciplinate
mediante la propria legge nel contesto del piano paesaggistico
elaborato previa intesa con lo Stato, ai sensi degli articoli 135,
143 e 145 del Codice dei beni culturali e del paesaggio (norme
interposte).
Ne' il richiamo al piano paesaggistico puo' ritenersi implicito
negli sporadici richiami al paesaggio, all'autorizzazione
paesaggistica e alla pianificazione territoriale contenuti nella
legge regionale.
Basta considerare, al riguardo, che nessuna previsione della
legge in esame assicura che la tutela del paesaggio e il rilascio
delle autorizzazioni paesaggistiche siano inquadrati nell'ambito
delle previsioni del piano paesaggistico, cui spetta in via esclusiva
la valutazione complessiva dell'assetto delle aree tutelate e delle
trasformazioni ivi ammissibili sotto il profilo paesaggistico.
Manifestamente insufficiente e' anche il richiamo alla
«pianificazione e programmazione territoriale, ambientale ed
energetica, statale e regionale» contenuto all'art. 6. Si tratta,
infatti, di una locuzione generica, che non solo non da' esplicito
rilievo al piano paesaggistico, ma ne pretermette anche il ruolo di
necessaria sovra ordinazione rispetto a ogni altro strumento
pianificatori (cfr. art. 145, comma 3 del Codice dei beni culturali e
del paesaggio).
Peraltro, la norma prevede che la giunta regionale debba soltanto
«tenere conto» di tutto il complesso degli atti pianificatori
genericamente richiamati, e non necessariamente osservarli. Il
richiamo, peraltro, e' comunque limitato al solo profilo della
valutazione dei diversi possibili usi delle acque, ma non anche alle
modalita' di realizzazione delle concessioni di derivazione
idroelettrica.
In base alle considerazioni sopra esposte le disposizioni
regionali in esame sono costituzionalmente illegittime, in primis,
per violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera s), e dell'art.
9 della Costituzione, nella parte in cui, all'art. 17, comma 1, non
subordinano la definizione degli obiettivi minimi da conseguire
mediante interventi di conservazione, miglioramento e risanamento
ambientale del bacino idrografico di pertinenza, finalizzati alla
tutela dei corpi idrici e alla mitigazione degli impatti
sull'ambiente, nell'ambito delle concessioni di grandi derivazioni
idroelettriche, al rispetto delle previsioni del piano paesaggistico,
approvato, ai sensi degli articoli 135, 143 e 145 del Codice dei beni
culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo n. 42 del
2004.
In tal senso, va ulteriormente osservato che il punto di
equilibrio tra poteri statali e regionali nella materia della tutela
e valorizzazione del paesaggio, risponde a un fondamentale principio,
che sorregge l'intero sistema della tutela: la codecisione e la
compartecipazione necessarie tra Stato e Regione in tutte e tre le
fasi in cui si articola la tutela paesaggistica, ossia
individuazione, pianificazione e gestione, quest'ultima esercitata
mediante il rilascio delle autorizzazioni degli interventi relativi
ai beni tutelati.
In questa prospettiva, scopo del piano paesaggistico e' quello di
evitare che, in sede di rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche,
le singole trasformazioni vengano valutate in modo parcellizzato, e
non nell'ambito della considerazione complessiva del contesto
tutelato specificamente demandata al predetto strumento
pianificatorio, secondo la scelta operata al riguardo dal legislatore
nazionale.
Si tratta di una scelta di principio la cui validita' e
importanza e' gia' stata affermata piu' volte da codesta Corte, la
quale ha avuto modo di sottolineare l'esistenza di un vero e proprio
obbligo, costituente un principio inderogabile della legislazione
statale, di elaborazione congiunta del piano paesaggistico, con
riferimento ai beni vincolati (Corte costituzionale n. 86 del 2019).
In particolare, si e' rimarcato che l'impronta unitaria della
pianificazione paesaggistica «e' assunta a valore imprescindibile,
non derogabile dal legislatore regionale in quanto espressione di un
intervento teso a stabilire una metodologia uniforme nel rispetto
della legislazione di tutela dei beni culturali e paesaggistici
sull'intero territorio nazionale» (Corte costituzionale n. 182 del
2006; la sentenza n. 272 del 2009). In particolare, codesta Corte ha
affermato che «La disciplina statale volta a proteggere l'ambiente e
il paesaggio viene quindi a "funzionare come un limite alla
disciplina che le regioni e le province autonome dettano in altre
materie di loro competenza", salva la facolta' di queste ultime di
adottare norme di tutela ambientale piu' elevata nell'esercizio di
competenze previste dalla Costituzione, che concorrano con quella
dell'ambiente (sentenza n. 199 del 2014; nello stesso senso, sentenze
n. 246 e n. 145 del 2013, n. 67 del 2010, n. 104 del 2008, n. 378 del
2007). Essa richiede una strategia istituzionale ad ampio raggio, che
si esplica in un'attivita' pianificatoria estesa sull'intero
territorio nazionale. In tal senso, l'attribuzione allo Stato della
competenza esclusiva di tale "materia obiettivo" non implica una
preclusione assoluta all'intervento regionale, purche' questo sia
volto all'implementazione del valore ambientale e all'innalzamento
dei suoi livelli di tutela» (sentenza n. 66 del 2018).
Il piano paesaggistico, in quanto piano sovraordinato a tutti gli
altri strumenti di pianificazione territoriale, sia urbanistica, sia
settoriale (cfr. art. 145 del Codice), quindi, costituisce
l'architrave del sistema della tutela del paesaggio e, per cosi'
dire, la «Costituzione del territorio».
Spetta, conseguentemente, alle regioni, nel disciplinare
l'esercizio delle funzioni amministrative loro demandate, di
assicurare che tutte le determinazioni concernenti i beni tutelati
siano necessariamente inquadrate nel contesto di disciplina dettato
dal predetto piano, pena la violazione dei precetti costituzionali
sopra richiamati.
Conseguentemente le norme regionali contenute negli articoli 6,
11, 13, comma 1, lettera h) e 17, comma 1, invadono la competenza
legislativa esclusiva statale in materia di tutela dei beni culturali
e del paesaggio di cui all'art. 117, secondo comma, lettera s) della
Costituzione - rispetto al quale le citate previsioni del Codice dei
beni culturali e del paesaggio costituiscono norme interposte -
ponendosi altresi' in contrasto, con il principio fondamentale della
tutela del paesaggio e del patrimonio storico e artistico della
nazione di cui all'art. 9 della Costituzione.
Per questi motivi la legge regionale deve essere impugnata,
limitatamente alle norme sopra evidenziate, ai sensi dell'art. 127
della Costituzione.