TRIBUNALE DI ROMA
II Sezione lavoro e previdenza
R.G. 2949\19 (Fathia Mohamed Hizam vs. Cosi' Per Gioco 2 S.R.L.S.)
Il Tribunale di Roma, II Sezione lavoro e previdenza, nella
persona del Presidente di Sezione dott. Ermanno Cambria, Magistrato
designato per la trattazione dell'emarginata causa, a scioglimento
della riserva assunta all'udienza del 15 dicembre 2020, ha
pronunciato la seguente ordinanza,
Premesso
che con ricorso ritualmente depositato Fathia Mohamed Hizam
conveniva in giudizio la soc. Cosi' per Gioco 2 s.r.l.s. esponendo,
in sintesi:
1) di aver lavorato alle dipendenze della convenuta dal 1°
settembre 2016 al 18 luglio 2018 con contratto di lavoro a tempo
indeterminato, con inquadramento nel 5° livello del c.c.n.l. Scuole
Private Aninsei e mansioni di maestra d'inglese, inizialmente presso
la scuola dell'infanzia e, dal 2016, presso la scuola primaria
gestite dalla resistente;
2) di aver osservato, da ultimo e dopo alcune modifiche, un
orario di 6 ore settimanali, con ultima retribuzione lorda di
riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto pari ad
euro 278,49;
3) di essere stata licenziata con lettera del 17 luglio 2018
con effetti a partire dal 18 luglio 2018 «ai sensi dell'art. 3 della
legge n. 604/1966 per giustificato motivo oggettivo di
riorganizzazione aziendale»;
4) di aver tempestivamente impugnato il predetto
licenziamento con lettera raccomandata a.r. 4-6 settembre 2018,
rimanendo a disposizione per la ripresa del servizio;
5) che, con lettera raccomandata a.r. datata 18 settembre
2018, indirizzata alla CGIL Centro Ovest Litoranea di via Ostiense
164 M in Roma, spedita il 26 settembre 2018 e recapitata il 28
successivo, la resistente comunicava la revoca del predetto
licenziamento invitandola a riprendere servizio per la data del 1°
ottobre 2018 alle medesime condizioni contrattuali in precedenza
applicate;
5) di aver comunicato, con telegramma 29 settembre 2019,
nonche' con lettera raccomandata 28 settembre - 2 ottobre 2019, alla
resistente la tardivita' della revoca anzidetta ai sensi dell'art. 5
decreto legislativo n. 23/2015, revoca da ritenersi pertanto
inefficace, insistendo nella impugnativa di licenziamento e nelle
rivendicazioni ivi formulate;
6) che i motivi addotti a fondamento del licenziamento erano
insussistenti ed infondati, precisando che: I) il licenziamento era
privo di una reale motivazione giacche' faceva generico riferimento
ad una non meglio specificata «riorganizzazione aziendale» senza
alcuna verifica di ricollocazione della ricorrente nell'ambito
dell'organizzazione aziendale, apparendo, tale motivazione, una mera
petizione di principio priva di valore descrittivo in ordine alla
ragione del licenziamento; II) non vi era stata alcuna soppressione
del suo posto di lavoro poiche' la lavoratrice avrebbe potuto essere
ricollocata nell'ambito dell'organizzazione aziendale della
resistente, anche in mansioni inferiori; III) la resistente non aveva
avuto alcun ridimensionamento aziendale tant'e' che, dalla visura
camerale della convenuta, il personale dipendente risultava invariato
dal 2016, consistente in 7 unita'; IV) le classi della scuola
primaria, ove lavorava la ricorrente, erano aumentate nel tempo, e in
ciascuna classe era impiegata un'insegnante di inglese indicando, in
particolare, le assunzioni di nuovo personale fra cui insegnanti di
inglese risultanti dal sito internet della resistente
www.bimbiingioco.it - V) la societa' resistente, nella scelta dei
dipendenti da licenziare, non aveva operato alcun raffronto delle
posizioni lavorative fungibili con quella della ricorrente sulla base
dei criteri posti dall'art. 5 legge n. 223/1991, mentre quest'ultima
aveva indicato le dipendenti comparabili con minore anzianita' di
servizio e carico familiare, specificando altresi' di avere un figlio
minore a carico (Gianlorenzo Greco nato il 21 giugno 2014 a Roma);
che, cio' posto, ella deduceva in sintesi:
A) che la revoca del licenziamento era palesemente tardiva e
inefficace perche' comunicata a un soggetto terzo e non alla
ricorrente ai sensi dell'art. 5 del decreto legislativo citato;
B) che la disciplina applicabile, essendo il rapporto di
lavoro sorto successivamente al 7 marzo 2015, era quella di cui al
decreto legislativo 23 del 2015 e, in particolare, gli articoli 3 e 9
del medesimo decreto con la precisazione che trattandosi, nella
specie, di un'impresa priva dei requisiti di cui all'art. 18, comma 8
e 9, legge n. 300/1970, in caso di accoglimento della domanda,
l'indennizzo sarebbe risultato dimezzato e non avrebbe potuto
superare le sei mensilita' dell'ultima retribuzione percepita;
C) che il giustificato motivo oggettivo era del tutto
insussistente sia sotto il profilo della presunta soppressione del
posto di lavoro che in ordine al c.d. repêchage e comunque anche la
scelta della ricorrente come unita' in esubero da licenziare
risultava in contrasto coi principi di correttezza e buona fede;
D) che dal di' del licenziamento era rimasta disoccupata e
priva di reddito;
E) che sulla misura dell'indennita' risarcitoria sollevava
dubbi in ordine alla conformita' costituzionale del sistema
sanzionatorio previsto dall'art. 9 del decreto legislativo n. 23/2015
per le «piccole imprese»;
che, dopo aver esposto quanto fin qui riportato, chiedeva:
a) accertarsi la non ricorrenza del giustificato motivo
oggettivo e/o la violazione del requisito di motivazione e dichiarare
risolto il rapporto di lavoro con effetto dalla data del
licenziamento con condanna della resistente al pagamento in suo
favore della indennita' di cui all'art. 9, comma 1, del decreto
legislativo n. 23/2015 chiedendo peraltro al Giudice di sollevare
questione di costituzionalita' della predetta norma alla stregua
delle previsioni di cui agli articoli 3, comma 1, 4 e 35 comma 1,
della Costituzione nonche' dell'art. 117, comma 1, della Costituzione
in relazione all'art. 24 della Carta sociale europea, risultando la
questione rilevante nel presente giudizio e non manifestamente
infondata;
che restava contumace la societa' resistente, sebbene ritualmente
evocata in giudizio;
che, istruita la causa per documenti, il Giudice rilevava che la
questione di costituzionalita' proposta era meritevole di
approfondimenti e invitava il difensore a voler redigere brevi e
concise note riepilogative con riferimento alla non manifesta
infondatezza e rilevanza concreta della questione nel presente
giudizio;
che, alla luce di tali premesse,
Osserva
I) Sulla rilevanza della questione.
I.1) Dagli atti di causa risulta pienamente dimostrata
l'esistenza del rapporto di lavoro, le modalita' essenziali del suo
svolgimento (mansioni, orario e retribuzione) e la sua risoluzione ad
iniziativa della resistente per giustificato motivo oggettivo.
Si puo' quindi affermare che tra la ricorrente e la resistente e'
intercorso un rapporto di lavoro subordinato dal 1° settembre 2016
sino al 18 luglio 2018.
I.2) Il licenziamento intimato alla ricorrente per motivo
oggettivo e' illegittimo per il mancato assolvimento, da parte della
resistente, dell'onere di provarne il fondamento.
I.3) Le conseguenze sono quelle di cui all'art. 3, comma 1, del
decreto legislativo n. 23/2015 («... nei casi in cui risulta
accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per
giustificato motivo oggettivo o per giustificato motivo soggettivo o
giusta causa, il giudice dichiara estinto il rapporto di lavoro alla
data del licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di
un'indennita' non assoggettata a contribuzione previdenziale di
importo pari a due mensilita' dell'ultima retribuzione di riferimento
per il calcolo del trattamento di fine rapporto per ogni anno di
servizio, in misura comunque non inferiore a sei e non superiore a
trentasei mensilita'») con la correzione prevista dall'art. 9, comma
1, del medesimo decreto («Ove il datore di lavoro non raggiunga i
requisiti dimensionali di cui all'art. 18, ottavo e nono comma, della
legge n. 300 del 1970, ... l'ammontare delle indennita' e
dell'importo previsti dall'art. 3, comma 1, ... e' dimezzato e non
puo' in ogni caso superare il limite di sei mensilita'»).
I.4) Riguardo all'applicabilita' dell'art. 9 cit., la stessa
ricorrente ha confermato in ricorso l'assenza del requisito
occupazionale/dimensionale.
I.5) Nessun ostacolo all'applicazione delle previsioni anzidette
puo' discendere dalla revoca del licenziamento sopra descritta per la
sua palese tardivita' e, quindi, inefficacia come previsto dall'art.
5 del medesimo decreto («nell'ipotesi di revoca del licenziamento,
purche' effettuata entro il termine di quindici giorni dalla
comunicazione al datore di lavoro dell'impugnazione del medesimo, il
rapporto di lavoro si intende ripristinato senza soluzione di
continuita', con diritto del lavoratore alla retribuzione maturata
nel periodo precedente alla revoca, e non trovano applicazione i
regimi sanzionatori previsti dal presente decreto») in quanto
l'impugnativa e' intervenuta il 4-6 settembre 2018 e la revoca il 28
settembre 2018. La revoca, inoltre, era stata comunicata a soggetto
terzo e non alla lavoratrice.
I.6) Sulla base di quanto premesso, il licenziamento impugnato
dovra' essere dichiarato illegittimo e sanzionato secondo l'art. 3,
comma 1 e 9, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 23,
con conseguente applicazione degli articoli 3 e 9 del decreto
legislativo n. 23/2015, trovando quindi conferma la rilevanza della
questione di costituzionalita'.
II. Sulla non manifesta infondatezza.
Il quadro normativo.
II.1) La tipologia di tutela prevista dall'art. 9, comma 1,
decreto legislativo n. 23/2015 riguarda i dipendenti dei datori di
lavoro che non raggiungano i requisiti di cui all'art. 18, ottavo e
nono comma, della legge n. 300 del 1970 (ottavo comma: « ... datore
di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che in ciascuna sede,
stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo nel quale ha avuto
luogo il licenziamento occupa alle sue dipendenze piu' di quindici
lavoratori o piu' di cinque se si tratta di imprenditore agricolo,
nonche' al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, che
nell'ambito dello stesso comune occupa piu' di quindici dipendenti e
all'impresa agricola che nel medesimo ambito territoriale occupa piu'
di cinque dipendenti, anche se ciascuna unita' produttiva,
singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti, e in ogni caso
al datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che occupa piu'
di sessanta dipendenti»).
Inoltre per costoro non trova attuazione l'art. 3, comma 2, del
decreto legislativo n. 23/2015 (art. 9, comma 1, cit.) e quindi, a
fronte di un licenziamento ingiustificato, trova applicazione
unicamente la sanzione costituita da un'indennita' risarcitoria.
II.2) La sentenza n. 194/2018 della Corte costituzionale ha
dichiarato incostituzionale l'art. 3, comma 1, del decreto
legislativo n. 23/2015 con riferimento alla determinazione
dell'indennita' spettante al lavoratore ingiustamente licenziato
ancorata unicamente al criterio dell'anzianita' di servizio.
Inevitabilmente, l'incostituzionalita' si e' estesa all'art. 9, comma
1, del medesimo decreto in quanto la previsione, applicabile nella
specie in ragione delle dimensioni occupazionali della convenuta,
recita testualmente: «... l'ammontare delle indennita' e dell'importo
previsti dall'art. 3, comma 1, ... e' dimezzato e non puo' in ogni
caso superare il limite di sei mensilita'».
Nel caso di specie, pertanto, l'indennita' dovra' essere
individuata (vds. anche infra sub II.5)) nello stretto varco
risultante fra il minimo di tre e il massimo di sei mensilita',
determinata utilizzando i parametri indicati nella sentenza della
Corte costituzionale n. 194 del 2018 e confermati nella sentenza n.
150 del 2020 (anzianita' di servizio del lavoratore, numero dei
dipendenti occupati, dimensioni dell'attivita' economica,
comportamento e condizioni delle parti).
Nella fattispecie in esame, pertanto, in considerazione della
retribuzione lorda di riferimento per il calcolo del trattamento di
fine rapporto pari a euro 278,49, la misura dell'indennizzo potra'
variare fra euro 835,47 ed euro 1.670,94.
II.3) L'originaria tutela c.d. «obbligatoria» contenuta nell'art.
8 della legge n. 604/1966, applicabile ai lavoratori assunti da
datori di lavoro antecedentemente al 7 marzo 2015, salvo il caso
previsto dall'art. 1, comma 3, del decreto legislativo n. 23/2015, e'
riservata ai dipendenti da datori di lavoro che abbiano un numero di
lavoratori come sopra indicato e alle c.d. organizzazioni di tendenza
(art. 4, comma 2, legge n. 108/1990 alle quali, pero', per i
dipendenti assunti dopo l'entrata in vigore del decreto legislativo
n. 23/2015, trova invece integrale applicazione quest'ultima
normativa).
II.4) L'originaria tutela c.d. «obbligatoria» contenuta nell'art.
8 della legge n. 604/1966 prevede, ancora oggi quando applicabile,
una tutela costituita dalla riassunzione in servizio o, in mancanza,
dal pagamento di una indennita' variabile fra 2,5 e, al ricorrere di
alcune condizioni, un massimo di 14 mensilita' («Quando risulti
accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giusta
causa o giustificato motivo, il datore di lavoro e' tenuto a
riassumere il prestatore di lavoro entro il termine di tre giorni o,
in mancanza, a risarcire il danno versandogli un'indennita' di
importo compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilita'
dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo al numero
dei dipendenti occupati, alle dimensioni dell'impresa, all'anzianita'
di servizio del prestatore di lavoro, al comportamento e alle
condizioni delle parti. La misura massima della predetta indennita'
puo' essere maggiorata fino a 10 mensilita' per il prestatore di
lavoro con anzianita' superiore ai dieci anni e fino a 14 mensilita'
per il prestatore di lavoro con anzianita' superiore ai venti anni,
se dipendenti da datore di lavoro che occupa piu' di quindici
prestatori di lavoro»).
Risulta, quindi, che l'art. 9, comma 1, del decreto legislativo
n. 23/2015 non riproduce, se non in piccola parte, le disposizioni di
cui all'art. 8 della legge n. 604/1966 (cfr. Corte costituzionale n.
150/2020 punto 6.2).
II.5) L'intervento del decreto-legge 12 luglio 2018, n. 87,
convertito dalla legge 9 agosto 2018, n. 96 che ha innalzato la
soglia dell'indennita' contemplata nell'art. 3, comma 1, del decreto
legislativo n. 23/2015, ha avuto quale effetto quello di restringere
l'intervallo entro cui deve essere determinata l'indennita' prevista
per i datori di lavoro sotto-soglia portandolo ad un range che va da
tre a sei mensilita'.
II.6) Le sentenze n. 194 del 2018 e n. 150 del 2020 della Corte
costituzionale hanno chiarito che la determinazione dell'indennita'
non puo' essere ancorata al solo criterio dell'anzianita' di servizio
«inidonea a esprimere le mutevoli ripercussioni che ogni
licenziamento produce nella sfera personale e patrimoniale del
lavoratore» (sent. n. 150/2020 pp. 11.4 e 12) precisando che, «in
chiave correttiva» il giudice potra' ponderare anche altri criteri
desumibili dal sistema, facendo espresso richiamo all'art. 18, sesto
comma, legge n. 300/1970 e all'art. 8 della legge n. 604 del 1966 e'
quindi: (i) la gravita' delle violazioni, (ii) il numero degli
occupati, (iii) le dimensioni dell'impresa, (iv) il comportamento e
le condizioni delle parti.
II.7) Volendo riassumere si puo' affermare che la tutela prevista
dall'art. 9, comma 1, decreto legislativo n. 23/2015 riguarda i
lavoratori dipendenti da datori di lavoro individuati esclusivamente
sulla base del numero dei dipendenti occupati e prevede unicamente
una soluzione indennitaria che puo' essere determinata nello
strettissimo intervallo fra tre e sei mensilita'.
III) Interpretazione adeguatrice.
III.1) La tesi secondo cui l'art. 9, comma 1, cit. non sarebbe
idoneo a soddisfare il test di adeguatezza e, soprattutto, di
dissuasivita' nella reazione dell'ordinamento di fronte ad un
licenziamento ingiustificato non sembra poter esser risolta in via
interpretativa, neppure per mezzo della cd. «interpretazione
adeguatrice».
Cio' perche' l'art. 9 e' assolutamente inequivoco, nel suo tenore
letterale, nel parametrare l'indennita' dimezzandola rispetto a
quella indicata nell'art. 3, comma 1, cit., ma, comunque, nel limite
delle sei mensilita'.
Non e' esperibile, pertanto, a fronte dell'univoco tenore
letterale della norma censurata, un'interpretazione adeguatrice non
ravvisandosene alcuna (Corte costituzionale, Sent., 9 novembre 2020,
n. 234, p. 13.1.1.).
IV) Violazione dei principi di effettivita' e ragionevolezza.
IV.1) La distinzione fra le tutele in ragione delle dimensioni
occupazionali datoriali e' fondata su un elemento che risulta esterno
al rapporto di lavoro. La ragione e lo scopo di tale differenza e'
costituito dal fatto che, nelle piccole realta' lavorative, potrebbe
risultare problematico il riassorbimento del prestatore, mentre nelle
realta' di grandi dimensioni, ove il rapporto e' piu'
spersonalizzato, il ripristino del rapporto risulterebbe certamente
piu' agevole.
IV.2) Tuttavia entrambe le tutele mirano ad affermare che il
«diritto al lavoro» (art. 4, primo comma, della Costituzione),
affiancato alla «tutela» del lavoro «in tutte le sue forme ed
applicazioni» (art. 35, primo comma, della Costituzione), si
sostanzia nel riconoscere, tra l'altro, che i limiti posti al potere
di recesso del datore di lavoro correggano un disequilibrio di fatto
esistente nel contratto di lavoro (Corte costituzionale n. 194/18
punto 9.1).
Sebbene il legislatore, in caso di licenziamento invalido, ben
possa, «nell'esercizio della sua discrezionalita', prevedere un
meccanismo di tutela anche solo risarcitorio-monetario» cio' deve
avvenire «nel rispetto del principio di ragionevolezza» (Corte
costituzionale n. 194/18 - punto 9.2). Inoltre, «la qualificazione
come "indennita'" dell'obbligazione prevista dall'art. 3, comma 1,
del decreto legislativo n. 23 del 2015 [e dell'art. 9 in questione]
non ne esclude la natura di rimedio risarcitorio, a fronte di un
licenziamento» (Corte costituzionale n. 194/18 - punto 10).
In particolare la Corte costituzionale afferma che, sebbene la
regola generale di integralita' della riparazione e di equivalenza
della stessa al pregiudizio cagionato al danneggiato non abbia
copertura costituzionale, deve essere «garantita l'adeguatezza del
risarcimento» che, «ancorche' non necessariamente riparatorio
dell'intero pregiudizio subito dal danneggiato, deve essere
necessariamente equilibrato» (punto 12.1).
IV.3) La mancata adeguatezza del ristoro nei termini precisati,
ad avviso della Corte costituzionale, viola l'art. 3, comma 1, ma
anche l'art. 4 e l'art. 35, comma 1 della Costituzione (Corte
costituzionale 194/18 - punto 13). Inoltre il mancato adeguato
ristoro del pregiudizio patito dal lavoratore per l'ingiustificato
licenziamento entra i tensione con il parametro interposto costituito
dall'art. 24 della Carta sociale europea secondo cui «l'indennizzo e'
congruo se e' tale da assicurare un adeguato ristoro per il concreto
pregiudizio subito dal lavoratore licenziato senza un valido motivo»
(Corte costituzionale 194/18 - punto 14).
IV.4) Un primo argomento a sostegno della irragionevolezza della
tutela apprestata per i lavoratori dipendenti da datori di lavoro
sotto-soglia e' costituito dalla estrema esiguita' della tutela che
non puo' superare le sei mensilita' e non prevede neanche
l'alternativa della riassunzione.
Quindi una misura che non garantisce un'equilibrata compensazione
del risarcimento anche nella prospettiva della non necessaria
integrale riparazione del pregiudizio.
La misura dell'adeguatezza dell'indennizzo deve tener conto, come
rilevato dalla Corte costituzionale, dell'«adeguato contemperamento
degli interessi in conflitto» (Corte costituzionale 194/2018 - punto
12.1) ovvero «la liberta' di organizzazione dell'impresa da un lato e
la tutela del lavoratore ingiustamente licenziato dall'altro» (Corte
costituzionale 194/2018 - punto 12.3).
IV.5) Oltre a cio', giova rilevare che, se dal contemperamento
delle protezioni costituzionali fra piccole imprese e lavoratori
risulti lampante come sia del tutto inadeguata la previsione di un
indennizzo cosi' esiguo da parte dell'art. 9 cit., deve anche
valutarsi la portata dissuasiva della sanzione.
Invero, la Corte costituzionale ha correttamente accostato alla
funzione risarcitoria del pregiudizio patito dal dipendente per
l'adozione di un atto illecito da parte del datore di lavoro anche la
funzione dissuasiva volta ad evitare che il datore assuma tali atti.
Quindi, nel contemperamento degli interessi protetti, non solo
occorre garantire un adeguato ristoro per il pregiudizio patito dal
lavoratore ma anche correggere il disequilibrio di fatto esistente
nel contratto di lavoro dissuadendo la parte piu' forte, ovvero il
datore di lavoro, anche se impresa minore, dall'adottare un
licenziamento ingiustificato che gli costerebbe un'esigua indennita'.
Giova riprendere il principio contenuto nell'art. 24 della Carta
sociale europea ove si fa esplicito riferimento al «diritto dei
lavoratori licenziati senza un valido motivo, ad un congruo
indennizzo o altra adeguata riparazione» e la giurisprudenza del
Comitato europeo dei diritti sociali che ha espresso un chiaro
principio secondo cui il risarcimento per il licenziamento
illegittimo deve essere allo stesso tempo proporzionato rispetto alla
perdita sofferta dalla vittima e sufficientemente dissuasivo per i
datori di lavoro, con l'avvertimento che qualsiasi limite massimo al
risarcimento che impedisce che i danni siano commisurati al
pregiudizio subito e che non abbiano un carattere sufficientemente
dissuasivo e' proibito.
IV.6) Fra le decisioni del Comitato europeo dei diritti sociali,
pur non assistite, nel sistema nazionale, dalla forza vincolante
propria dello ius cogens ma certamente dotate di un peso orientativo
soft sull'interpretazione del diritto interno, quella pubblicata l'11
febbraio 2020 (sul reclamo collettivo n. 158/2017) si occupa
espressamente anche della disposizione di cui all'art. 9 del decreto
legislativo n. 23 del 2015 e si esprime nel modo seguente: «Il
Comitato ricorda che, ai sensi della Carta, i lavoratori licenziati
senza un valido motivo devono ottenere un indennizzo o un altro
risarcimento adeguato. I meccanismi indennitari sono ritenuti
conformi alla Carta quando prevedono: il rimborso delle perdite
finanziarie subite tra la data del licenziamento e la decisione
dell'organo del ricorso; la possibilita' di reintegro del lavoratore
e/o indennita' di un importo sufficientemente elevato da dissuadere
il datore di lavoro e compensare il danno subito dalla vittima»
(punto 87) «... qualsiasi tetto massimo (plafond), che svincola le
indennita' scelte dal danno subito e non presenti un carattere
sufficientemente dissuasivo, e', in linea di principio, contrario
alla Carta, come, in una certa misura, ha gia' espresso la Corte
costituzionale nella decisione n. 194/2018» (punto 96) «... in caso
di licenziamento illegittimo (...), la vittima ha la scelta tra due
opzioni risarcitorie per il danno materiale giudiziario o extra
giudiziario limitato da un tetto massimo (plafond) che non copre le
perdite finanziarie effettivamente sostenute dalla data del
licenziamento. Il Comitato ritiene che le condizioni di ciascuna di
queste due opzioni risarcitorie sono tali da incoraggiare, o quanto
meno da non dissuadere, il ricorso al licenziamento illegittimo»
(punto 101).
IV.7) Ne consegue che la disposizione di cui all'art. 9 del
decreto legislativo n. 23 del 2015 risulta palesemente viziata per
incostituzionalita' nella parte in cui determina un limite massimo
del tutto inadeguato e per nulla dissuasivo in caso di licenziamento
ingiustificato comminato da un datore di lavoro che non raggiunga i
requisiti dimensionali di cui all'art. 18, ottavo e nono comma, della
legge n. 300 del 1970.
V) L'irragionevolezza del rigido criterio del «numero degli
occupati».
V.1) Nelle sentenze della Corte costituzionale n. 194/2018 e
150/2020 viene evidenziato come il criterio per la determinazione
dell'indennizzo costituito dalla sola anzianita' di servizio sia
rigido e, per questo, inadeguato e irragionevole (Corte
costituzionale 194/2018 punto 3 e Corte costituzionale 150/2020 punto
11.3).
V.2) Afferma la Corte che «nell'appiattire la valutazione del
giudice sulla verifica della sola anzianita' di servizio, la
disposizione in esame determina un'indebita omologazione di
situazioni che, nell'esperienza concreta, sono profondamente diverse
e cosi' entra in conflitto con il principio di eguaglianza» mentre
«l'adeguatezza deve essere valutata alla luce della molteplicita' di
funzioni che contraddistinguono l'indennita' disciplinata dalla
legge. Alla funzione di ristoro del pregiudizio arrecato dal
licenziamento illegittimo si affianca, infatti, anche quella
sanzionatoria e dissuasiva» (Corte costituzionale n. 150/2020 - pp.
12 e 13).
V.3) Il sistema di tutele disegnato dall'art. 9, comma 1, decreto
legislativo n. 23/2015 che prevede una misura indennitaria ricompresa
in un divario fra tre e sei mensilita' risulta talmente limitato da
costituire una forma pressoche' uniforme di tutela.
Cio' si coglie in maniera molto evidente nei casi, come quello di
specie, ove il divario fra il minimo e il massimo e' strettissimo in
quanto la misura dell'indennizzo potra' variare fra euro 835,47 ed
euro 1.670,94.
In questo modo, si riducono in modo apprezzabile sia la funzione
compensativa sia l'efficacia deterrente della tutela indennitaria
(cfr. Corte costituzionale 150/2020 n. 13.1).
V.4) L'argomento di fondo che permea le motivazioni delle
sentenze n. 194/2018 e n. 150/2020 e' costituito dal fatto che «in un
prudente bilanciamento tra gli interessi costituzionalmente
rilevanti, l'esigenza di uniformita' di trattamento e di
prevedibilita' dei costi di un atto, che l'ordinamento qualifica pur
sempre come illecito, non puo' sacrificare in maniera sproporzionata
l'apprezzamento delle particolarita' del caso concreto» risultando
necessario consentire al Giudice di utilizzare, «in chiave
correttiva», anche altri criteri desumibili dal sistema, facendo
espresso richiamo all'art. 18, sesto comma, legge n. 300/1970 e
all'art. 8 della legge n. 604 del 1966 e quindi, oltre all'anzianita'
di servizio, la gravita' delle violazioni, il numero degli occupati,
le dimensioni dell'impresa, il comportamento e le condizioni delle
parti.
V.5) Al contrario, nel sistema di tutele disegnato dall'art. 9,
comma 1, decreto legislativo n. 23/2015, il criterio del numero degli
occupati costituisce l'unico effettivo criterio di determinazione
dell'indennita'. Esso e' un criterio che non serve ad adeguare
l'indennita' bensi' unicamente a limitarla. L'esiguita'
dell'intervallo concesso al Giudice nella determinazione
dell'indennizzo non consente di valorizzare nessuno degli ulteriori
criteri indicati dalla Corte costituzionale sopra indicati.
In particolare, trattandosi di licenziamento ingiustificato,
nessun rilievo puo' essere dato alla gravita' della violazione il che
integra una inosservanza del principio di uguaglianza/ragionevolezza,
che conduce a sanzionare in modo pressoche' uguale violazioni non
solo produttive di danni diseguali, ma di gravita' che possono
essere, a loro volta, totalmente differenti.
V.6) In piu' deve rilevarsi come il numero dei dipendenti e' un
criterio trascurabile nell'ambito di quella che e' l'attuale economia
che, com'e' notorio, ha permesso a un colosso come Instagram di
sostenere nel 2015 un'impresa gigantesca con tredici dipendenti
mentre, nello stesso periodo, la Kodak, che aveva un'attivita' di
impresa analoga, ma analogica e non digitale, aveva 140 mila
dipendenti.
V.7) Piu' significativo e' invece il criterio delle dimensioni
dell'impresa, criterio correttivo per adeguare l'indennizzo al caso
concreto, piu' elastico rispetto a quello del solo numero dei
dipendenti in quanto riferibile anche ai dati economico/finanziari
ricavabili dai bilanci. Questo criterio ben potra' essere utilizzato
dal Giudice valorizzandone la portata anche alla luce dell'art. 44
della Costituzione ove e' sancito un principio generale di favore per
le piccole imprese. Con la precisazione che da esso, pero', non puo'
desumersi l'esclusione di un'adeguata tutela del posto di lavoro
(cfr. Corte costituzionale 143/98).
V.8) Alla luce di cio', puo' affermarsi che il criterio di
determinazione dell'indennita' risarcitoria previsto dall'art. 9,
comma 1, decreto legislativo n. 23/2015, non e' affatto idoneo a
soddisfare il test di adeguatezza alla stregua dei principi
costituzionali (art. 3, comma 1, 4, 35, comma 1, e 117, comma 1,
della Costituzione) e sovranazionali (art. 24 della Carta sociale
europea).
VI) Conclusioni.
In conclusione, il licenziamento ingiustificato intimato da un
datore di lavoro privo dei requisiti di cui all'art. 18, commi 8 e 9,
legge n. 300/1970 integra un illecito che deve dar luogo a
un'indennita' «adeguata e personalizzata», ancorche' forfettizzata,
secondo la stessa logica che regge le sentenze della Corte
costituzionale n. 194/2018 e n. 150/2020.
Appare quindi non manifestamente infondata, in rapporto agli
articoli 3, comma 1, 4, 35 comma 1, e 44, comma 1, della Costituzione
nonche' dell'art. 117, comma 1, della Costituzione in relazione
all'art. 24 della Carta sociale europea, la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 9, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo
2015, n. 23, con riguardo alle parole «ove il datore di lavoro non
raggiunga i requisiti dimensionali di cui all'art. 18, ottavo e nono
comma, della legge n. 300 del 1970, ... l'ammontare delle indennita'
e dell'importo previsti dall'art. 3, comma 1, ... e' dimezzato e non
puo' in ogni caso superare il limite di sei mensilita'».
La questione di legittimita' costituzionale e', oltre che
ammissibile, anche rilevante, in quanto la norma positiva di cui si
tratta impedisce l'accoglimento della domanda attorea, possibile
soltanto attraverso l'eliminazione o l'integrazione della stessa
merce' l'intervento della Corte delle leggi;