il Giudice di Pace dott.ssa Annamaria Reale, Letti gli atti del procedimento rg. n. 1577/2019 introdotto da Montefusco Ciro contro il Comune di Napoli; Letta l'eccezione di incostituzionalita' proposta dalla difesa del ricorrente del 28 giugno 2019; Osserva: il Comune di Napoli, in data 26 giugno 2018, ha contestato al responsabile Montefusco Ciro l'occupazione abusiva di un marciapiede antistante la propria attivita' a mezzo di una piccola pedana in legno; in pari data gli ha notificato verbale di accertamento di violazione con l'irrogazione di una sanzione mentre, in data 10 dicembre 2018 gli ha notificato atto di avviso di pagamento di «Canone per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche (COSAP)» presumendo l'occupazione abusiva dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento redatto dal competente pubblico ufficiale ed intimandogli il pagamento della detta occupazione assieme al pagamento di una sanzione ed interessi il cui calcolo e' poco comprensibile; detto avviso di pagamento costituisce l'oggetto della presente opposizione; la COSAP, secondo giurisprudenza ormai consolidata, costituisce per l'amministrazione un credito di natura privatistica nonostante tragga origine da un rapporto di natura concessorio. L'utilizzo di uno spazio pubblico comporta il pagamento di un canone tariffario per il detto utilizzo; si tratta di corrispettivo sinallagmatico corrispondente alla misura dell'area occupata e quindi necessariamente rapportato ai tempi, luoghi e spazi occupati o da occupare; pertanto in questi casi la P.A. agisce iure privatorum nell'esercizio della liberta' di iniziativa garantita anche agli enti pubblici titolari sia di poteri autoritativi che della capacita' di agire in base alle regole del diritto civile; la richiesta di pagamento di cui al presente procedimento trova la sua fonte immediata nel regolamento comunale, fonte di secondo grado, emesso in attuazione del decreto legislativo n. 446/1997, art. 63. Entrambi le norme, seppur di grado diverso nelle fonti del diritto, costituiscono un continuum normativo nel senso che, legge e regolamento, integrano insieme una sola fattispecie legale. La norma legislativa, cioe', vive attraverso il regolamento che completa il precetto normativo di grado primario si' da realizzare insieme un vero e proprio continuum normativo; la norma di grado primario, art. 63, decreto legislativo n. 446/1997 come oggi esistente, consente alla P.A. di scegliere la politica economica ed amministrativa da attuare in punto di occupazione di spazi in aree pubbliche nella parte in cui recita che...«I comuni e le province possono con regolamento adottato a norma dell'art. 52, escludere l'applicazione, nel proprio territorio, della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche... i comuni e le province possono... prevedere che l'occupazione, sia permanente che temporanea, di strade, aree e relativi spazi... sia assoggettata, in sostituzione della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione... g) mentre le occupazioni abusive temporanee si presumono effettuate dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento, redatto da competente pubblico ufficiale; previsione delle sanzioni amministrative pecuniarie di importo non inferiore all'ammontare della somma di cui alla lettera g)...»; il successivo regolamento comunale, art. 17, punti 8 e 9, deliberato dal Consiglio comunale n. 7 del 29 marzo 2018, recita: «...le occupazioni abusive che non presentano detto carattere di stabilita' si considerano temporanee e si presumono effettuate dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento redatto da competente pubblico ufficiale, fatta salva la prova certa contraria e documentale antecedente la data del verbale l'occupante e' tenuto a corrispondere al comune, in luogo del canone, una indennita' pari al canone maggiorato del 50%. Inoltre l'occupazione abusiva e' sanzionata con l'applicazione di una sanzione pari al doppio dell'indennita' di cui al punto precedente ferme restando le ulteriori sanzioni stabilite dall'art. 20, commi 4 e 5 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, ove applicabili». Tanto premesso, il contrasto tra l'indicato art. 63, decreto legislativo n. 446/1997 e art. 17, punti 8 e 9 del regolamento del Comune di Napoli con gli articoli 2, 3 e 97 della Costituzione, per quel che qui interessa, appare evidente nella parte in cui, stabilito che la P.A. con l'applicazione della Cosap agisce iure privatorum e quindi in posizione di parita' rispetto ai cittadini, nei fatti, a norma dei predetti art. 63, decreto legislativo e art. 17 del regolamento comunale, abusa della sua posizione dominante agendo in modo contraddittorio perche' irroga all'attuale ricorrente: a) un sanzione al momento dell'accertamento dell'abuso mentre, in data successiva, b) un avviso di pagamento il cui importo e' costituito da una indennita' applicata anche per i 30 giorni antecedenti la data dell'avvenuto accertamento assieme ad altra somma a titolo di sanzioni ed altra ancora a titolo di interessi. Ai sensi dei predetti articoli 2 e 3 della C., la possibilita' sancita dalla fonte di I grado per la quale ... «i comuni e le province possono con regolamento adottato a norma dell'art. 52, escludere l'applicazione nel proprio territorio, della tassa per occupazione di spazi e aree pubbliche...; i comuni e le province possono... prevedere che l'occupazione... sia assoggettata in sostituzione della tassa per l'occupazione di spazi ed aree pubbliche, al pagamento di un canone da parte del titolare della concessione...» e' illegittima per contrarieta' della detta norma agli articoli 2 e 3 della C. perche' di fatto genera una situazione a macchia di leopardo nel Paese. La norma di legge, cioe', concede alla pubblica amministrazione di scegliere se agire: a) nell'esercizio della sua potesta' autoritativa stabilendo - per l'occupazione di suolo pubblico - il pagamento di un tributo (TOSAP) o, b) alternativamente, iure privatorum, con la richiesta del pagamento di un corrispettivo (COSAP) proporzionato alla occupazione o, in caso di occupazione abusiva, di una indennita' pari al valore del corrispettivo. La possibilita' di scelta dell'agire della pubblica amministrazione crea forte disparita' di trattamento tra i cittadini ai quali, invece, va assicurata uniformita' di trattamento, imparzialita' ed equita', giustizia ed umana ed uniforme comprensione delle situazioni su tutto il territorio nazionale. Questa possibilita' normativamente concessa dall'art. 63, decreto legislativo n. 446/1997 e successivo regolamento, nega e disconosce l'esistenza dei pari diritti dei cittadini violando l'art. 2 della C. A cio' si aggiunga il contrasto tra la disposizione di legge e quella del regolamento comunale nella parte in cui prevedono entrambe che «...le occupazioni abusive temporanee si presumono effettuate dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento, redatto da competente pubblico ufficiale» con l'art. 97 della Costituzione per il quale: «... i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialita' dell'amministrazione...». La Costituzione impone alla pubblica amministrazione di agire in modo imparziale a mezzo delle componenti di equita', giustizia ed esatta ed umana comprensione delle situazioni. Ancor piu' nel caso in cui agisca iure privatorum cioe' mettendosi sullo o piano dei privati contraenti allo scopo di realizzare fini di pubblico interesse utilizzando tutti gli strumenti giuridici previsti e disciplinati dal Codice civile, seppure la formazione e la efficacia del contratto stesso siano vincolate al rispetto di determinati procedimenti. L'art. 97 C. costituisce cardine della vita amministrativa e condizione dello svolgimento ordinato della vita sociale assieme al principio del buon andamento della P.A., da intendersi in termini di attribuzione all'amministrazione di mezzi giuridici elastici idonei a consentire il miglior bilanciamento dell'attivita' erogata rispetto al fine prestabilito. Esso implica, soprattutto nel caso in cui la pubblica amministrazione agisca iure privatorum, la cui normativa di riferimento - come nel caso di specie - e' rappresentata dalle norme contenute nel codice civile, che il corrispettivo sinallagmatico della occupazione di suolo pubblico, che ha valore identico alla indennita' nell'ipotesi di occupazioni abusive, non puo' presumersi effettuata dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento dell'abuso! Detta norma e' illegittima ai sensi dell'art. 97 C. perche' la P.A., abusando della sua posizione di soggetto privato, assieme al pagamento di somme per una occupazione di cui non c'e' prova (30 giorni antecedenti l'accertata violazione), emette verbale di accertamento contenente il pagamento di una somma per la suddetta violazione, assieme poi, ancora, alla irrogazione di una sanzione contenuta nello stesso avviso per il pagamento della occupazione presunta ed interessi per i quali non vi e' alcuna indicazione di calcolo. Tale comportamento crea una fortissima disuguaglianza tra le parti (privato e PA) in violazione, appunto, della uguaglianza tra loro esistente (art. 3 C) oltre che del principio del buon andamento che risponde a costi minori, semplificazioni e imparzialita' e buona amministrazione della P.A.. Difatti, agendo secondo le norme di diritto privato ed a mezzo di una gestione piu' razionale e democratica del potere, in ogni caso la P.A. soddisfa interessi pubblici. E' assolutamente illegittimo utilizzare gli strumenti del diritto privato (corrispettivo o indennita' pari al corrispettivo) retrodatando gli effetti della detta prestazione, senza prova della controprestazione (occupazione) e assieme alla irrogazione di sanzioni ed interessi! Tale atteggiamento viola il principio di sinallagmaticita' delle prestazioni cioe' di equilibrio delle rispettive prestazioni tra le parti. La questione pertanto si presenta rilevante giacche' la mancata abrogazione dell'art. 63 del decreto legislativo n. 446/1997 nella parte indicata al punto g) e g-bis) in cui stabilisce che «...le occupazioni abusive temporanee si presumono effettuate dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento, redatto da competente ufficiale giudiziario; previsione delle sanzioni amministrative pecuniarie di importo non inferiore all'ammontare della somma di cui alla lettera g)...» e dell'art. 17, punti 8 e 9 del regolamento comunale nella parte in cui recita: «...le occupazioni abusive che non presentano detto carattere di stabilita' si considerano temporanee e si presumono effettuate dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento redatto da competente pubblico ufficiale, fatta salva la prova certa contraria e documentale antecedente la data del verbale... l'occupante e' tenuto a corrispondere al comune, in luogo del canone, una indennita' pari al canone maggiorato del 50%. Inoltre l'occupazione abusiva e' sanzionata con l'applicazione di una sanzione pari al doppio dell'indennita' di cui al punto precedente ferme restando le ulteriori sanzioni stabilite dall'art. 20, commi 4 e 5 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, ove applicabili», «...le occupazioni abusive che non presentano detto carattere, di stabilita' si considerano temporanee e si presumono effettuate dal trentesimo giorno antecedente la data del verbale di accertamento redatto da competente pubblico ufficiale, fatta salva la prova certa contraria e documentale antecedente la data del verbale... l'occupante e' tenuto a corrispondere al comune, in luogo del canone, una indennita' pari al canone maggiorato del 50%. Inoltre l'occupazione abusiva e' sanzionata con l'applicazione di una sanzione pari al doppio dell'indennita' di cui al punto precedente ferme restando le ulteriori sanzioni stabilite dall'art. 20, commi 4 e 5 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, ove applicabili» determinerebbe per la P.A. la possibilita' di continuare ad agire illegittimamente ed a proprio piacimento alternando tra la applicazione di un tributo o di un corrispettivo; tra la possibilita' di agire in via autoritativa mentre in altre iure privatorum rispetto alla stessa materia con la conseguenza di generare difformita' e mancata certezza del diritto rispetto a pretese creditorie (tributo o corrispettivo) che hanno natura diversa, Giudici naturali diversi e capacita' giuridica diversa della P.A..