Ricorso ex art. 127 della Costituzione, nell'interesse del
Presidente del Consiglio dei ministri pro tempore (codice fiscale
della Presidenza del Consiglio dei ministri n. 80188230587),
rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato
(cod. fiscale n. 80224030587), presso i cui uffici in Roma, Via dei
Portoghesi n. 12 e domiciliato (numero fax 06.96.51.40.00, indirizzo
pec ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it).
Nei confronti della Regione Abruzzo, in persona del Presidente
della Giunta Regionale pro tempore, per la dichiarazione di
illegittimita' costituzionale dell'art. 2 della legge regionale 9
giugno 2022, n. 9, recante «Disciplina modalita' di assegnazione
delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche d'acqua a uso
idroelettrico in attuazione dell'art. 12 del decreto legislativo 16
marzo 1999, n. 79 (Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme
comuni per il mercato interno dell'energia elettrica)», pubblicata
sul B.U.R. Abruzzo n. 73 del 15 giugno 2022 in virtu' della
deliberazione del Consiglio dei ministri in data 4 agosto 2022.
La Regione Abruzzo ha emanato la legge regionale in epigrafe
indicata (legge regionale n. 9/2022), il cui art. 2 non risulta
rispettoso degli ambiti costituzionali di competenza regionale
discendenti dall'art. 117, primo comma, e secondo comma, lettera e),
della Costituzione.
Per tale motivo il Consiglio dei ministri ha ritenuto di doverla
impugnare, ed a tanto in effetti si provvede mediante il presente
ricorso.
Contrasto con l'art. 117, primo comma, e secondo comma, lettera e),
della Costituzione, in relazione all'art. 12 del decreto legislativo
n. 79/1999, ed all'art. 12 della direttiva UE n. 2006/123 in data 12
dicembre 2006 del Parlamento e del Consiglio.
1. La legge regionale Abruzzo n. 9/2022 e' stata promulgata onde
dare espressa attuazione all'art. 12 del decreto legislativo n.
79/1999, norma nazionale la quale - a propria volta - costituisce
«Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il
mercato interno dell'energia elettrica».
L'art. 2 della legge regionale de qua e' rubricato «Ambito di
esclusione», e dispone testualmente al comma 1 come segue: «Le
disposizioni di cui alla presente legge non si applicano alle grandi
concessioni di derivazione idroelettrica volte a soddisfare almeno
l'80 per cento del consumo energetico annuo del soggetto
autoproduttore, secondo quanto disposto dall'art. 2, comma 2, del
decreto legislativo n. 79 del 1999. Il mancato rispetto della
percentuale di cui al presente comma per due annualita' del triennio
di riferimento, comporta la decadenza dal diritto a derivare e
autorizzare l'acqua pubblica a fini idroelettrici per
autoproduzione».
Tale disposizione, pertanto, sottrae dall'ambito applicativo
della legge regionale medesima talune grandi concessioni di
derivazione idroelettrica, con l'effetto che dette concessioni
possono essere automaticamente soggette a rinnovo in favore del
concessionario uscente, anziche' essere oggetto delle procedure ad
evidenza pubblica nelle forme disciplinate dalla legge regionale
medesima.
Il fatto che detta esclusione dall'ambito di applicazione della
legge regionale sia circoscritta alle grandi concessioni di
derivazione elettrica solo quando vi sia la finalita' di soddisfare
per almeno l'80% il consumo elettrico annuo del soggetto
«autoproduttore», non e' tale da assurgere a motivazione idonea a
sottrarre le concessioni al regime della gara, cosi' derogando al
principio, eurounitario e nazionale, per effetto del quale un bene
pubblico deve connotarsi in termini di massima contendibilita' tra
gli operatori del settore.
La norma regionale esclude invero tale tipologia di concessioni
dalla stessa disciplina concorrenziale che la legge regionale reca in
attuazione dell'art. 12 del decreto legislativo n. 79/1999.
2. Giova richiamare anzitutto l'art. 12 del decreto legislativo
n. 79/1999, il quale - rubricato «Concessioni idroelettriche» - detta
la disciplina statale relativa all'assegnazione di tutte le
concessioni di grande derivazione a scopo idroelettrico, prevedendo
per un verso una delega espressa alle regioni perche', a loro volta,
ne disciplinino con legge «le modalita' e le procedure di
assegnazione», e prescrivendo poi che le leggi regionali di
attuazione si muovano «nel rispetto dell'ordinamento dell'Unione
europea e degli accordi internazionali, nonche' dei principi
fondamentali dell'ordinamento statale e delle disposizioni di cui al
presente articolo» (comma 1-ter).
Di seguito si riporta il testo vigente del richiamato art. 12,
qui di rilievo (commi 1, 1-bis e 1-ter):
«1. Alla scadenza delle concessioni di grandi derivazioni
idroelettriche e nei casi di decadenza o rinuncia, le opere di cui
all'art. 25, primo comma, del testo unico di cui al regio decreto 11
dicembre 1933, n. 1775, passano, senza compenso, in proprieta' delle
regioni, in stato di regolare funzionamento. (...)
1-bis. Le regioni, ove non ritengano sussistere un prevalente
interesse pubblico ad un diverso uso delle acque, incompatibile con
il mantenimento dell'uso a fine idroelettrico, possono assegnare le
concessioni di grandi derivazioni idroelettriche, previa verifica dei
requisiti di capacita' tecnica, finanziaria e organizzativa di cui al
comma 1-ter, lettera d):
a) ad operatori economici individuati attraverso
l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a societa' a capitale misto pubblico privato nelle quali
il socio privato e' scelto attraverso l'espletamento di gare con
procedure ad evidenza pubblica;
c) mediante forme di partenariato ai sensi degli articoli
179 e seguenti del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50. L'affidamento a societa' partecipate deve comunque
avvenire nel rispetto delle disposizioni del testo unico di cui al
decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175.
1-ter. Nel rispetto dell'ordinamento dell'Unione europea e
degli accordi internazionali, nonche' dei principi fondamentali
dell'ordinamento statale e delle disposizioni di cui al presente
articolo, le regioni disciplinano con legge, entro un anno dalla data
di entrata in vigore della presente disposizione e comunque non oltre
il 31 marzo 2020, le modalita' e le procedure di assegnazione delle
concessioni di grandi derivazioni d'acqua a scopo idroelettrico,
stabilendo in particolare:
a) le modalita' per lo svolgimento delle procedure di
assegnazione di cui al comma 1-bis;
b) i termini di avvio delle procedure di cui al comma 1
-bis;
c) i criteri di ammissione e di assegnazione;
d) la previsione che l'eventuale indennizzo e' posto a
carico del concessionario subentrante;
e) i requisiti di capacita' finanziaria, organizzativa e
tecnica adeguata all'oggetto della concessione richiesti ai
partecipanti e i criteri di valutazione delle proposte progettuali,
prevedendo quali requisiti minimi:
1) ai fini della dimostrazione di adeguata capacita' organizzativa e
tecnica, l'attestazione di avvenuta gestione, per un periodo di
almeno cinque anni, di impianti idroelettrici aventi una potenza
nominale media pari ad almeno 3 MW;
2) ai fini della dimostrazione di adeguata capacita' finanziaria, la
referenza di due istituti di credito o societa' di servizi iscritti
nell'elenco generale degli intermediari finanziari che attestino che
il partecipante ha la possibilita' di accedere al credito per un
importo almeno pari a quello del progetto proposto nella procedura di
assegnazione, ivi comprese le somme da corrispondere per i beni di
cui alla lettera n);
f) i termini di durata delle nuove concessioni, comprese
tra venti anni e quaranta anni; il termine massimo puo' essere
incrementato fino ad un massimo di dieci anni, in relazione alla
complessita' della proposta progettuale presentata e all'importo
dell'investimento;
g) gli obblighi o le limitazioni gestionali,
subordinatamente ai quali sono ammissibili i progetti di sfruttamento
e utilizzo delle opere e delle acque, compresa la possibilita' di
utilizzare l'acqua invasata per scopi idroelettrici per fronteggiare
situazioni di crisi idrica o per la laminazione delle piene;
h) i miglioramenti minimi in termini energetici, di potenza
di generazione e di producibilita' da raggiungere nel complesso delle
opere di derivazione, adduzione, regolazione e condotta dell'acqua e
degli impianti di generazione, trasformazione e connessione elettrica
con riferimento agli obiettivi strategici nazionali in materia di
sicurezza energetica e fonti energetiche rinnovabili, compresa la
possibilita' di dotare le infrastrutture di accumulo idrico per
favorire l'integrazione delle stesse energie rinnovabili nel mercato
dell'energia e nel rispetto di quanto previsto dal codice di
trasmissione, dispacciamento, sviluppo e sicurezza della rete
elettrica di cui all'art. 1, comma 4, del decreto del Presidente del
Consiglio dei ministri 11 maggio 2004, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale n. 115 del 18 maggio 2004, e dai suoi aggiornamenti;
i) i livelli minimi in termini di miglioramento e
risanamento ambientale del bacino idrografico di pertinenza, in
coerenza con gli strumenti di pianificazione a scala di distretto
idrografico in attuazione della direttiva 2000/60/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2000, determinando
obbligatoriamente una quota degli introiti derivanti
dall'assegnazione, da destinare al finanziamento delle misure dei
piani di gestione distrettuali o dei piani di tutela finalizzate alla
tutela e al ripristino ambientale dei corpi idrici interessati dalla
derivazione;
l) le misure di compensazione ambientale e territoriale,
anche a carattere finanziario, da destinare ai territori dei comuni
interessati dalla presenza delle opere e della derivazione compresi
tra i punti di presa e di restituzione delle acque garantendo
l'equilibrio economico finanziario del progetto di concessione;
m) le modalita' di valutazione, da parte
dell'amministrazione competente, dei progetti presentati in esito
alle procedure di assegnazione, che avviene nell'ambito di un
procedimento unico ai fini della selezione delle proposte progettuali
presentate, che tiene luogo della verifica o valutazione di impatto
ambientale, della valutazione di incidenza nei confronti dei siti di
importanza comunitaria interessati e dell'autorizzazione
paesaggistica, nonche' di ogni altro atto di assenso, concessione,
permesso, licenza o autorizzazione, comunque denominato, previsto
dalla normativa statale, regionale o locale; a tal fine, alla
valutazione delle proposte progettuali partecipano, ove necessario,
il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare,
il Ministero dello sviluppo economico, il Ministero per i beni e le
attivita' culturali e gli enti gestori delle aree naturali protette
di cui alla legge 6 dicembre 1991, n. 394; per gli aspetti connessi
alla sicurezza degli invasi di cui al decreto-legge 8 agosto 1994, n.
507, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 ottobre 1994, n.
584, e all'art. 6, comma 4-bis, della legge 1° agosto 2002, n. 166,
al procedimento valutativo partecipa il Ministero delle
infrastrutture e dei trasporti;
n) l'utilizzo dei beni di cui all'art. 25, secondo comma,
del testo unico di cui al regio decreto n. 1775 del 1933, nel
rispetto del codice civile, secondo i seguenti criteri:
1) per i beni mobili di cui si prevede l'utilizzo nel progetto di
concessione, l'assegnatario corrisponde agli aventi diritto, all'atto
del subentro, un prezzo, in termini di valore residuo, determinato
sulla base dei dati reperibili dagli atti contabili o mediante
perizia asseverata; in caso di mancata previsione di utilizzo nel
progetto di concessione, per tali beni si procede alla rimozione e
allo smaltimento secondo le norme vigenti a cura ed onere del
proponente;
2) per i beni immobili dei quali il progetto proposto prevede
l'utilizzo, l'assegnatario corrisponde agli aventi diritto, all'atto
del subentro, un prezzo il cui valore e' determinato sulla base dei
dati reperibili dagli atti contabili o mediante perizia asseverata
sulla base di attivita' negoziale tra le parti;
3) i beni immobili dei quali il progetto proposto non prevede
l'utilizzo restano di proprieta' degli aventi diritto;
o) la previsione, nel rispetto dei principi dell'Unione
europea, di specifiche clausole sociali volte a promuovere la
stabilita' occupazionale del personale impiegato;
p) le specifiche modalita' procedimentali da seguire in
caso di grandi derivazioni idroelettriche che interessano il
territorio di due o piu' regioni, in termini di gestione delle
derivazioni, vincoli amministrativi e ripartizione dei canoni, da
definire d'intesa tra le regioni interessate; le funzioni
amministrative per l'assegnazione della concessione sono di
competenza della regione sul cui territorio insiste la maggior
portata di derivazione d'acqua in concessione».
3. Occorre altresi' precisare che il sovratrascritto testo della
norma statale deriva dalla interpolazione di recente operata
dall'art. 11-quater, comma 1, lettera a), del decreto-legge n.
135/2018 (convertito con legge n. 12/2019), al dichiarato scopo «di
definire una disciplina efficiente e coerente con le disposizioni
dell'ordinamento dell'Unione europea in tema di assegnazione delle
concessioni di grandi derivazioni idroelettriche, di cui all'art. 6,
comma 2, del testo unico di cui al regio decreto 11 dicembre 1933, n.
1775».
Pertanto, l'attuale testo dell'art. 12 del decreto legislativo n.
79/1999 recepisce, nello specifico settore delle concessioni
idroelettriche, la direttiva UE n. 2006/123 in data 12 dicembre 2006
del Parlamento e del Consiglio, relativa ai servizi nel mercato
interno (la c.d. «Direttiva servizi»).
Il campo di applicazione oggettivo della direttiva servizi
riguarda, tra l'altro, i «regimi di autorizzazione», intesi come
«qualsiasi procedura che obbliga un prestatore o un destinatario a
rivolgersi ad un'autorita' competente allo scopo di ottenere una
decisione formale o una decisione implicita relativa all'accesso ad
un'attivita' di servizio o al suo esercizio» (art. 4, n. 6). La
direttiva servizi si applica infatti a tutte quelle «autorizzazioni,
qualunque sia la loro qualificazione nel diritto nazionale, che i
prestatori devono ottenere dalle autorita' nazionali al fine di poter
esercitare la loro attivita' economica» (§ 41 della Corte di
giustizia UE, sentenza 14 luglio 2016, nella causa C-458/14,
Promoimpresa, relativa al caso italiano delle concessioni demaniali
marittime).
In particolare, trattandosi di provvedimenti abilitativi allo
sfruttamento economico di un bene pubblico quantitativamente «scarso»
(quale i corsi d'acqua), ed essendo pertanto limitato il numero di
«autorizzazioni» disponibili, le concessioni in parola risultano
direttamente interessate dall'applicazione dell'art. 12 della
direttiva servizi, rubricato «Selezione tra diversi candidati», il
quale prevede:
che «qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una
determinata attivita' sia limitato per via della scarsita' delle
risorse naturali o delle capacita' tecniche utilizzabili, gli Stati
membri applicano una procedura di selezione tra i candidati
potenziali, che presenti garanzie di imparzialita' e di trasparenza e
preveda, in particolare, un'adeguata pubblicita' dell'avvio della
procedura e del suo svolgimento e completamento» (paragrafo 1);
che «nei casi di cui al paragrafo 1 l'autorizzazione e'
rilasciata per una durata limitata adeguata e non puo' prevedere la
procedura di rinnovo automatico ne' accordare altri vantaggi al
prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano
particolari legami» (paragrafo 2).
4. Cosi' delineata la normativa statale ed unionale applicabile
alle grandi concessioni di derivazione idroelettrica, occorre
aggiungere che essa non opera alcun richiamo e alcuna distinzione per
le concessioni che abbiano la finalita' di soddisfare in percentuale
considerevole il consumo elettrico annuo del soggetto autoproduttore:
in altri termini, nessuna deroga e' ivi prevista per la fattispecie
oggetto della norma regionale qui impugnata, men che meno con
riguardo alla necessita' di procedere all'assegnazione di siffatte
concessioni mediante procedure concorrenziali.
Pertanto, «le modalita' e le procedure di assegnazione» delle
concessioni di grandi derivazioni idroelettriche, le quali devono
essere effettuate «nel rispetto dell'ordinamento dell'Unione europea
e degli accordi internazionali, nonche' dei principi fondamentali
dell'ordinamento statale e delle disposizioni di cui al presente
articolo» (comma 1-ter dell'art. 12 del decreto legislativo n.
79/1999), e che le leggi regionali di attuazione sono delegate a
disciplinare nel rispetto dell'anzidetto art. 12, riguardano
indiscutibilmente anche le concessioni de quibus, indebitamente
escluse dal legislatore regionale abruzzese dall'ambito di
applicazione della legge regionale n. 9/2022, e - si rimarca - dalle
procedure concorrenziali ivi previste.
La disposizione regionale impugnata viola quindi l'art. 12 del
decreto legislativo n. 79/1999 - di cui la legge regionale abruzzese
costituisce attuazione - nella parte in cui quest'ultimo, nel
delegare le regioni a disciplinare con legge le modalita' e le
procedure di assegnazione delle concessioni di grande derivazione,
non consente la suddetta esclusione.
5. Devesi fin d'ora evidenziare che non soccorre, al fine di
escludere la prospettata illegittimita' costituzionale della norma
regionale impugnata, il successivo comma 2 dell'art. 2 della medesima
legge regionale n. 9/2022, il quale cosi' testualmente dispone:
«Alle concessioni sottratte al campo di applicazione della
presente legge ai sensi del comma 1 si applicano le disposizioni di
cui al regolamento emanato con decreto del Presidente della Giunta
regionale 13 agosto 2007, n. 3/Reg. (Disciplina dei procedimenti di
concessione di derivazione di acqua pubblica, di riutilizzo delle
acque reflue e di ricerche di acque sotterranee) in materia di
rilascio e/o rinnovo delle concessioni di derivazione d'acqua
pubblica a scopo idroelettrico che, per le grandi derivazioni
destinate all'autoproduzione, costituiscono l'attuazione di quanto
delegato al legislatore regionale dall'art. 12 del decreto
legislativo n. 79/1999. Nel caso in cui pervengano piu' domande
concorrenti di derivazione d'acqua a scopo idroelettrico, a parita'
di condizioni e' preferita quella volta a soddisfare il maggior
fabbisogno energetico utile all'esercizio delle attivita' produttive
del soggetto richiedente con riferimento al fabbisogno gia' esistente
alla data della richiesta di rilascio e/o rinnovo».
Secondo il primo periodo di tale previsione, dunque, alle
concessioni «escluse» dall'applicazione della legge regionale n.
9/2022, si applicherebbe il regolamento regionale abruzzese n.
3/2007, il quale tuttavia disciplina esclusivamente «i procedimenti
di concessione di derivazione di acqua pubblica, di riutilizzo delle
acque reflue e di ricerche di acque sotterranee», senza prevedere in
alcun modo - neppure per le concessioni di grandi derivazioni
idroelettriche destinate in quota significativa alla autoproduzione,
che qui interessano - lo svolgimento di procedure concorrenziali per
la loro assegnazione.
Occorre precisare che l'anzidetto regolamento regionale n.
3/2007, sebbene menzioni in alcune sue parti il decreto legislativo
n. 79/1999, non consta avere contenuti conformi con il testo
recentemente rinnovato dell'art. 12 dello stesso decreto legislativo
n. 79/1999 (dianzi trascritto), come detto da ultimo
significativamente modificato dal decreto-legge n. 135/2018
(convertito con legge n. 12/2019) al fine di renderlo aderente alla
disciplina eurounitaria in materia di concorrenza (segnatamente alla
summenzionata «Direttiva servizi»).
Anzi.
L'art. 45, comma 1, del regolamento regionale n. 3/2007 dispone
come segue: «Il rinnovo della concessione e' subordinato alla
presentazione della relativa domanda prima di sei mesi della scadenza
naturale del titolo, da presentarsi con le modalita' indicate
all'art. 11. Tale disposto non si applica alle grandi derivazioni
idroelettriche per le quali si rinvia all'art. 12 del decreto
legislativo 16 marzo 1999, n. 79 e successive modifiche ed
integrazioni».
Consta dunque che lo stesso regolamento abruzzese del 2007 faccia
salva - con riguardo al rinnovo di tutte le concessioni di grandi
derivazioni idroelettriche (e quindi anche di quelle «escluse»
dall'applicazione della legge regionale n. 9/2022) - proprio
l'operativita' del testo vigente dell'art. 12 del decreto legislativo
n. 79/1999, di cui la legge regionale n. 9/2022 costituisce
attuazione, e dunque delle procedure concorrenziali ivi previste. La
legge regionale risulta dunque aver provocato, con le disposizioni
richiamate nel presente ricorso, una sorta di «corto circuito»
normativo tra le varie disposizioni applicabili.
Ma che l'intento del legislatore regionale fosse quello di
escludere - per le concessioni di cui al comma 1 dell'art. 2 della
legge regionale n. 9/2022 - le procedure concorrenziali chiaramente
prescritte dall'art. 12 del decreto legislativo n. 79/1999, e'
comunque chiaramente desumibile dal secondo periodo del comma 2, il
quale ipotizza che pervengano alla valutazione dell'Amministrazione
regionale piu' contestuali domande di derivazione d'acqua a scopo
idroelettrico, fuori dunque dalle invece necessarie procedure di
evidenza pubblica.
Anche sotto tale riguardo, pertanto, risulta confermata la
illegittimita' costituzionale della normativa regionale qui
denunciata.
6. Alla luce di tutto quanto innanzi dettagliato, l'esclusione
operata dalla disposizione in discorso (appunto il comma 1 dell'art.
2 della legge regionale n. 9/2022) dall'ambito di applicazione della
legge regionale, comporta l'esclusione delle grandi concessioni di
derivazione idroelettrica ivi precisate (si rimarca: quelle «volte a
soddisfare almeno l'80 per cento del consumo energetico annuo del
soggetto autoproduttore») dal campo di applicazione delle procedure
ad evidenza pubblica previste dalla stessa legge regionale.
E' per tale ragione che la norma impugnata integra con certezza:
la violazione dell'art. 12 della richiamata direttiva n.
2006/123, quale parametro interposto ai sensi dell'art. 117, primo
comma, Cost., nella parte in cui quest'ultimo vincola la potesta'
legislativa regionale al rispetto dei vincoli derivanti
dall'ordinamento eurounionale;
al contempo, e per quanto innanzi detto, anche la violazione
dell'art. 12 del predetto decreto legislativo n. 79/1999, da
considerarsi - per quanto fin qui detto - espressione della
competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza,
e dunque parametro di costituzionalita' interposto ai sensi dell'art.
117, secondo comma, lettera e), della Costituzione.
E' appena il caso di rimarcare come la materia «tutela della
concorrenza» sia - pacificamente - di competenza del legislatore
statale (cfr. da ultimo Corte costituzionale, sentenza n. 112/2022),
escludendosi dunque che la legislazione regionale, anche ove
delegata, possa avere contenuti difformi e di impatto inferiore
rispetto alle regole concorrenziali rispetto a quella nazionale, ed
altresi' che, viepiu' nel settore delle concessioni pubbliche, la
materia della concorrenza si imponga anche in applicazione della
normativa eurounionale (arg. ex Corte costituzionale, sentenza n.
4/2022).