CORTE D'APPELLO DI NAPOLI
Quarta Sezione Penale
Coll. A
La Corte di appello di Napoli, Quarta Sezione Penale, Collegio A,
in funzione di giudice dell'esecuzione e composta da:
dott.ssa Silvana Gentile, Presidente;
dott.ssa Alessandra Maddalena, giudice;
dott.ssa Roberta Attena, giudice est.
Nel procedimento camerale nei confronti di H.A., nato in ... il
...; destinatario di mandato di arresto europeo emesso dal
Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Montpellier in
data 25 ottobre 2021 - assente
All'esito della Camera di consiglio, seguita all'udienza del 19
gennaio 2023;
Sulle conclusioni in atti riportate del procuratore generale
presso la Corte e della difesa del «consegnando»,
Ha pronunciato la presente
Ordinanza
Con comunicazione della Polizia di frontiera presso lo scalo
aereo di ... del 25 dicembre 2021, questa Corte veniva informata che
H.H. era stato provvisoriamente tratto in arresto ex art. 11, legge
n. 69/2005 in quanto colpito da mandato di arresto europeo Schengen
ID ... emesso dall'autorita' giudiziaria della Francia, perche'
condannato alla pena di anni due di reclusione con sentenza emessa
dal Tribunale di Montpellier in data 25 giugno 2021 per i reati di
ricettazione e di associazione per delinquere finalizzata al furto di
pannelli solari, accertati nella citta' di Sete (Marsiglia), in data
...
In data 27 dicembre 2021 il consigliere delegato, sentito
l'arrestato - che alla presenza del difensore di fiducia dichiarava
di non consentire alla consegna e di non rinunciare al beneficio
della specialita' -, convalidava l'arresto ed applicava la misura
cautelare dell'obbligo di dimora nella regione ..., misura, poi,
revocata in data 3 febbraio 2022.
All'esito del procedimento per la delibazione sulla consegna,
questa Corte disponeva, ai sensi dell'art. 17, comma 4, legge n.
69/2005, la consegna dei H.A. alle competenti autorita' dello Stato
della Francia in esecuzione del mandato d'arresto europeo e' stato
emesso in data 25 ottobre 2021 dal Procuratore della Repubblica
presso il Tribunale di Montpellier per l'esecuzione della pena di
anni due di reclusione inflitta ad H.A. con sentenza emessa dal
Tribunale di Montpellier in data 25 giugno 2021 (n. di riferimento
fascicolo ...).
Avverso tale decisione proponeva ricorso per cassazione
l'estradando ed, all'esito, la Corte di cassazione, con sentenza n.
24783/2022 del 27 giugno 2022, annullava la sentenza impugnata e
rinviava per un nuovo giudizio ad altra sezione di questa Corte.
La Suprema Corte - con riferimento al motivo con il quale il
ricorrente si doleva della violazione dell'art 18-bis, comma 2, legge
n. 69/2005, in relazione agli articoli 3 e 27 della Costituzione,
anche con riferimento all'art. 34 della Carta dei diritti
fondamentali dell'Unione europea e agli articoli 2, 3, 31, 32, 34 e
38 della Costituzione, chiedendo di annullare la sentenza o di
sollevare questione di legittimita' costituzionale della citata norma
nella parte in cui preclude il rifiuto della consegna ai cittadini di
paesi terzi che risiedano o dimorino in Italia, indipendentemente dai
legami che essi abbiano con il territorio italiano - ha rilevato come
la Corte di appello di Napoli abbia disposto la consegna rigettando
la richiesta di produzione di ulteriore documentazione volta ad
attestare che H.A. era dimorante effettivamente in Italia da oltre
cinque anni (circostanza che la stessa Corte territoriale riconosceva
documentata dalla carta di identita' rilasciata il ... dal Comune di
... e dal permesso di soggiorno con la dicitura «soggiornante di
lungo periodo»), senza considerare questioni di legittimita'
costituzionale attualmente pendenti per censure analoghe a quelle
formulate dal ricorrente, ritenute non manifestamente infondate,
tanto da dare vita ad un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia
europea. Trattasi di questione pregiudiziale volta a chiarire la
compatibilita' con il diritto comunitario di una normativa, come
quella italiana, che precluda in modo assoluto ed automatico ai
cittadini di paesi terzi che risiedano o dimorino in Italia,
indipendentemente dai legami che essi abbiano con il territorio
italiano, di avvalersi del motivo di rifiuto facoltativo al vaglio
ed, in caso di incompatibilita', quali legami dovrebbero consentire
il rifiuto della consegna.
Ad avviso della Suprema Corte l'intestata autorita' giudiziaria
avrebbe, quindi, dovuto sollevare questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 18-bis, comma 2, legge n. 69/2005, ove
avesse accertato la rilevanza della sentenza nel presente giudizio.
Per apprezzare la rilevanza di detta questione, non bastava
accertare che il ricorrente dimorava nel territorio italiano da oltre
cinque anni, ma occorreva verificare il presupposto della
continuativa presenza del ricorrente sul territorio italiano e,
dunque, l'effettivita' del suo, pur legittimo, radicamento, ossia
stabilire se il ricorrente rientrasse nella categoria di cittadini di
Stati terzi per i quali la Corte costituzionale ha ritenuto la
questione di legittimita' costituzionale non manifestamente
infondata.
La sentenza impugnata veniva, quindi, annullata con rinvio per
accertare la sussistenza o meno del radicamento del ricorrente nel
territorio italiano ed adottare i provvedimenti conseguenti.
Alla prima udienza del giudizio di rinvio, fissata in data 22
settembre 2022, verificata la regolare costituzione delle parti, il
procedimento veniva rinviato per legittimo impedimento del difensore.
Alla successiva udienza del 19 ottobre 2022 veniva acquisita la
documentazione prodotta dalla difesa e, dopo altri due rinvii
disposti alle udienze del 17 novembre 2022 ed 12 gennaio 2023, per
legittimo impedimento del difensore, all'udienza del 19 gennaio 2023,
respinta l'ulteriore richiesta di rinvio per concomitante impegno
professionale del difensore, in quanto non adeguatamente documentata
e tardiva, la Corte, all'esito della Camera di consiglio, la Corte
pronunciava la presente ordinanza.
Osserva la Corte, all'esito dell'odierna udienza, come, alla
stregua della richiamata pronuncia della Corte di cassazione, debba
essere sollevata questione di legittimita' costituzionale dell'art.
18-bis della legge 22 aprile 2005, n. 69, nella parte in cui non
prevede il rifiuto facoltativo della consegna del cittadino di uno
Stato non membro dell'Unione europea che legittimamente ed
effettivamente abbia residenza o dimora nel territorio italiano da
almeno cinque anni, sempre che la Corte di appello disponga che la
pena o la misura di sicurezza irrogata nei suoi confronti
dall'autorita' giudiziaria di uno Stato membro dell'Unione europea
sia eseguita in Italia conformemente al suo diritto interno, avendo
accertato la rilevanza della stessa nel presente giudizio.
Invero, nel corso del giudizio svoltosi davanti a questa Corte,
la difesa del consegnando ha adeguatamente fornito prova di una
continuativa presenza di H.A. nel territorio italiano e di uno suo
effettiva radicamento, anche lavorativo, sul territorio nazionale,
cosi' da poterlo ritenere «legittimamente ed effettivamente dimorante
nel territorio italiano da almeno cinque anni».
A dimostrazione del proprio radicamento del territorio italiano
la difesa di H.A. ha, infatti, prodotto, oltre la citata carta
d'identita' rilasciata il ... dal Comune di ... ed il permesso di
soggiorno con la dicitura «soggiornante di lungo periodo» del 5
ottobre 2010: comunicazione UniLav da cui risulta che il predetto ha
svolto attivita' di bracciante agricolo dal 10 marzo 2021 al 31
luglio 2021; altra comunicazione UniLAv del 18 gennaio 2022; pratica
relativa alla domanda di prestazione di disoccupazione agricola
presentata il 29 gennaio 2022 con allegato estratto conto
previdenziale da cui risulta il versamento di contributi come
lavoratore agricolo per alcune giornate negli anni 1998, 1991, 2000,
2002, 2003, 2017 2018, 2019, 2020 e 2021; certificazione unica 2020
da cui risulta lo svolgimento di attivita' di lavoratore agricolo da
giugno a dicembre 2019.
Da tali elementi risulta, dunque, che il consegnando, oltre a
risiedere leittimamente nel territorio italiano da oltre cinque anni,
e' stabilmente radicato in esso, intrattenendo egli, da lungo tempo,
la parte piu' significativa dei propri rapporti lavorativi e sociali
in detto territorio, con conseguente rilevanza della questione al
vaglio.
Giova premettere, che la questione della legittimita'
costituzionale dell'esclusione dei cittadini di Stati terzi dell'art.
18-bis della legge 22 aprile 2005, n. 69, e' gia' stata sollevata, in
relazione a plurimi parametri costituzionali interni ed
internazionali, oltre che del diritto dell'Unione europea, e ritenuta
dalla Corte costituzionale non manifestamente infondata, tanto da
giustificare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia con
ordinanza n. 217/2021, ed e' proprio in forza di tale pronuncia che
la Suprema Corte ha invitato questa Corte territoriale a sollevare
questione di legittimita' della citata norma, previo accertamento
della sua rilevanza, nella parte in cui esclude, in ogni caso, la
possibilita' di opporre rifiuto quando il soggetto richiesto sia
cittadino di un Paese terzo, indipendentemente dai legami che esso
presenti con il territorio italiano.
In particolare, la Corte costituzionale - chiamata dalla Corte
d'appello di Bologna a delibare la legittimita' costituzionale
dell'art. 18-bis, comma 1, lettera e), della legge 22 aprile 2005, n.
69, per contrasto con la finalita' rieducativa della pena sancita
dall'art. 27, terzo comma, della Costituzione, con il diritto alla
vita familiare dell'interessato, tutelato dall'art. 2 della
Costituzione e dall'art. 117, primo comma della Costituzione in
relazione agli articoli 8 della Convenzione europea dei diritti
dell'uomo e 17, paragrafo 1, del Patto internazionale relativo ai
diritti civili e politici, con l'art 3 della Costituzione e con gli
articoli 11 e ancora 117, primo comma della Costituzione, in
relazione all'art. 4, punto 6, della decisione quadro 2002/584/GAI
del Consiglio del 13 giugno 2002 relativa al mandato d'arresto
europeo e alle procedure di consegna tra gli Stati membri (a cui lo
Stato italiano ha dato attuazione con la legge n. 69/2005), all'art.
7 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (CDFUE),
all'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (CEDU) e
all'art. 17, paragrafo 1, del Patto internazionale relativo ai
diritti civili e politici (PIDCP) - con ordinanza n. 217 del 2021, ha
sottoposto alla Corte di giustizia dell'Unione europea, in via
pregiudiziale ai sensi dell'art. 267 del Trattato sul funzionamento
dell'Unione europea, le seguenti questioni pregiudiziali:
a) se l'art. 4, punto 6, della direttiva 2002/584/GAI del
Consiglio, del 13 giugno 2002, relativa al mandato d'arresto europeo
e alle procedure di consegna tra gli Stati membri, interpretato alla
luce dell'art. 1, paragrafo 3, della medesima consegna decisione
quadro e dell'art. 7 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione
europea (CDFUE), osti a una normativa, come quella italiana, che -
nel quadro di una procedura di mandato di arresto europeo finalizzato
all'esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza - precluda in
maniera assoluta e automatica alle autorita' giudiziarie di'
esecuzione di rifiutare la consegna di cittadini di paesi terzi che
dimorino o risiedano sul suo territorio, indipendentemente dai legami
che essi presentano con quest'ultimo;
b) in caso di risposta affermativa alla prima questione,
sulla base di quali criteri e presupposti tali legami debbano essere
considerati tanto significativi da imporre all'autorita' giudiziaria
dell'esecuzione di rifiutare la consegna.
Invero, dopo l'ordinanza di rimessione della Corte di Bologna,
l'art. 18-bis della legge n. 69 del 2005, e' stato modificato
dall'art. 15, comma 1, del decreto legislativo 2 febbraio 2021, n. 10
(Disposizioni per il compiuto adeguamento della normativa nazionale
alle disposizioni della decisione quadro 2002/584/GAI, relativa al
mandato d'arresto europeo e alle procedure di consegna tra stati
membri, in attuazione delle delega di cui all'art. 6 della legge 4
ottobre 2019, n. 117). Dal confronto tra le due versioni dell'art.
18-bis emerge che, ferma la possibilita' di rifiutare la consegna di
un cittadino italiano, per rifiutare la consegna di un cittadino di
altro Stato membro occorre questi sia «legittimamente ed
effettivamente residente o dimorante nel territorio italiano da
almeno cinque anni», mentre prima era sufficiente che egli avesse
«legittimamente ed effettivamente» residenza o dimora nel territorio
italiano.
Risulta, invero, modificato, ad opera dell'art 17 del decreto
legislativo n. 10 del 2021, anche l'art. 19 della legge n. 69 del
2005, relativo al mandato di arresto processuale, che la Corte di
appello di Bologna invocava quale tertium comparationis rispetto alla
sua censura di violazione dell'art. 3 della Costituzione (per la
ritenura l'irragionevole disparita' di trattamento tra il cittadino
di uno Stato terzo, stabilmente radicato in Italia e destinatario di
un mandato di arresto rilasciato per l'esecuzione di una pena o una
misura di sicurezza privative della liberta', il quale non puo'
beneficiare del rifiuto della consegna e scontare in Italia la pena
irrogata nello Stato emittente ai sensi del censurato art. 18-bis
della legge n. 69 del 2005, e il cittadino di uno Stato terzo,
parimenti radicato in Italia, ma destinatario di una mandato
d'arresto rilasciato ai fini dell'esercizio dell'azione penale, che,
invece, avrebbe il diritto di scontare in Italia la pena irrogata
dallo Stato emittente all'esito del processo ai sensi dell'art. 19,
comma 1, lettera c), della medesima legge, nella versione
previgente).
Mentre nella versione previgente vi era un generico riferimento
al cittadino «o residente dello Stato italiano», nella versione
vigente la norma prevede che il man o di arresto europeo sia
sottoposto alla condizione che la pena eventualmente applicata allo
Stato richiedente sia eseguita in Italia solo qualora si tratti di
cittadino italiano «o di cittadino di altro Stato membro dell'Unione
europea legittimamente ed effettivamente residente nel territorio
italiano da almeno cinque anni», cosi escludendo anche da tale
ipotesi, all'esito della citata modifica, i cittadini di Paesi terzi.
La Corte di appello di Bologna deve, pero', fare applicazione
della normativa precedente all'entrata in vigore del decreto
legislativo n. 10 del 2 febbraio 2021 (Gazzetta Ufficiale 5 febbraio
2021), in quanto l'art. 28, comma 1, di tale decreto legislativo
dispone che le modifiche da esso apportate alla legge n. 69 del 2005
non si applicano ai procedimenti di esecuzione di mandati di arresto
gia' in corso.
Diversamente, questa Corte deve applicare la nuova disciplina,
atteso che lo stesso mandato di arresto europeo e' successivo
all'entrate in vigore delle citate modifiche.
Nonostante il parziale mutamento del quadro normativo di
riferimento questa Corte - come implicitamente rilevato dalla stessa
Corte di cassazione con la sentenza n. 24783/22 - ritiene, tuttora,
non manifestamente infondata, in riferimento agli articoli 2, 3, 11,
27, comma 3, 117, comma 1, della Costituzione, la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 18-bis della legge 22 aprile
2005, n. 69, come introdotto dall'art. 6, comma 5, lettera b) , della
legge 4 ottobre 2019, n. 117, nella parte in cui non prevede il
rifiuto facoltativo della consegna del cittadino di uno Stato non
membro dell'Unione europea che legittimamente ed effettivamente abbia
residenza o dimora nel territorio italiano da almeno cinque anni
(sempre che la Corte di appello disponga che la pena o la misura di
sicurezza irrogata nei suoi confronti dall'autorita' giudiziaria di
uno Stato membro dell'Unione europea sia eseguita in Italia
conformemente al suo diritto interno).
In primo luogo, la norma al vaglio si pone in contrasto con
l'art. 27, terzo comma della Costituzione, poiche' l'impossibilita'
di scontare la pena in Italia rispetto a condannati cittadini di
Paesi terzi anche se stabilmente radicati nel territorio italiano da
almeno cinque anni (requisito temporale che costituisce un
ragionevole indice dell'effettivita' del radicamento nel territorio
nazionale) vanifica la finalita' rieducativa della pena sancita dalla
citata norma costituzionale - che tale finalita' enuncia senza
operare alcuna distinzione fra determinate categorie di persone
condannate considerato che il motivo di rifiuto in esame si propone
di favorire la risocializzazione del condannato, rendendo possibile
il mantenimento dei suoi legami familiari e sociali per favorirne un
corretto reinserimento al termine dell'esecuzione.
Tale funzione di risocializzazione del condannato e' stata
costantemente indicata dalla Corte di giustizia quale obiettivo del
motivo di rifiuto facoltativo stabilito dall'art. 4, punto 6, della
decisione quadro 2002/584/GAI, recepito dalla legge nazionale di
attuazione. Ed, infatti, sin dalla sentenza Kozlowski, la Corte di
giustizia ha sottolineato che «il motivo di non esecuzione
facoltativa stabilito all'art. 4, punto 6, della decisione quadro
mira segnatamente a permettere all'autorita' giudiziaria
dell'esecuzione di accordare una particolare importanza alla
possibilita' di accrescere le opportunita' di reinserimento sociale
della persona ricercata una volta scontata la pena cui essa e' stata
condannata» (sentenza Kozlowski, paragrafo 45; sentenza Wolzenburg,
paragrafo 62, e sentenza Lopes Da Silva Jorge, paragrafo 32).
Come rilevato dalla Consulta nell'ordinanza n. 217/2021, «al
perseguimento di tale scopo e' funzionale la successiva decisione
quadro 2008/909/GAI del Consiglio, del 27 novembre 2008, relativa
all'applicazione del principio del reciproco riconoscimento alle
sentenze penali che irrogano pene detentive o misure privative della
liberta' personale, ai fini della loro esecuzione nell'Unione
europea, il cui considerando n. 9 recita: «L'esecuzione della pena
nello Stato di esecuzione dovrebbe aumentare le possibilita' di
reinserimento sociale della persona condannata. Nell'accertarsi che
l'esecuzione della pena da parte dello Stato di esecuzione abbia lo
scopo di favorire il reinserimento sociale della persona condannata,
l'autorita' competente dello Stato di emissione dovrebbe tenere conto
di elementi quali, per esempio, l'attaccamento della persona allo
Stato di esecuzione e il fatto che questa consideri tale Stato il
luogo in cui mantiene legami linguistici, culturali, sociali o
economici e di altro tipo». La decisione quadro 2008/909/GAI appena
menzionata si applica non solo ai cittadini degli Stati membri
dell'Unione, ma anche ai cittadini di paesi terzi. Anche a questi
ultimi appare riferirsi, in particolare, il considerando n. 7, che
individua lo Stato in cui l'esecuzione della pena appare piu'
funzionale alle finalita' di reinserimento sociale del condannato in
quello nel quale il condannato "vive e soggiorna legalmente e
ininterrottamente da almeno cinque anni e in cui manterra' un diritto
di soggiorno permanente"».
Se obiettivo del motivo di rifiuto facoltativo al vaglio e',
dunque, la reintegrazione sociale del condannato, come riduzione
degli effetti desocializzanti della pena detentiva, manca una
ragionevole giustificazione a sostegno della scelta normativa legata
alla diversita' di trattamento della posizione del cittadino di uno
Stato terzo, al quale viene del tutto preclusa la possibilita' di
beneficiare di un rifiuto alla consegna nella prospettiva della
finalita' rieducativa della pena.
Tale obiettivo di risocializzazione, che costituisce
indubbiamente uno dei principali coronari del principio rieducativo,
non ammette distinzioni basate sulla cittadinanza, poiche' il
criterio per individuare il contesto sociale, familiare e lavorativo
piu' idoneo al raggiungimento di tale finalita' non e' tanto la
cittadinanza, ma la residenza o dimora stabile nello Stato di
esecuzione.
La residenza o dimora, stabile ed effettiva, di un cittadino di
un Paese terzo implica, in linea di principio, un grado di
inserimento nello Stato equivalente a quello dei cittadini di
quest'ultimo o degli altri Stati membri che, al pari, siano
effettivamente residenti o dimoranti nel territorio italiano ed e'
tale legame che con lo Stato di esecuzione che si vuole tutelare per
facilitare il reinserimento sociale della persona condannata.
In proposito, vale richiamare la sentenza della Corte
costituzionale n. 227/2010, che ha dichiarato l'illegittimita'
costituzionale dell'art. 18, comma 1, lettera r), della legge 22
aprile 2005, n. 69 (Disposizioni per conformare il diritto interno
alla decisione quadro 2002/584/GAI del Consiglio, del 13 giugno 2002,
relativa al mandato d'arresto europeo e alle procedure di consegna
tra Stati membri), nella parte in cui non prevedeva il rifiuto di
consegna anche del cittadino di un altro Paese membro dell'Unione
europea, che legittimamente ed effettivamente abbia residenza o
dimora nel territorio italiano, ai fini dell'esecuzione della pena
detentiva in Italia conformemente al diritto interno.
In essa si legge che, la ratio della norma della citata decisione
quadro e' favorire il reinserimento sociale della persona condannata,
e, «cosi' come interpretata dalla Corte di giustizia, e' agevole
dedurre che il criterio per individuare il contesto sociale,
familiare, lavorativo e altro, nel quale si rivela piu' facile e
naturale la risocializzazione del condannato, durante e dopo la
detenzione, non e' tanto e solo la cittadinanza, ma la residenza
stabile, il luogo principale degli interessi, dei legami familiari,
della formazione dei figli e di quant'altro sia idoneo a rivelare la
sussistenza di quel "radicamento reale e non estemporaneo dello
straniero in Italia" che costituisce la premessa in fatto delle
ordinanze di rimessione. Utilizzando il criterio esclusivo della
cittadinanza, escludendo qualsiasi verifica in ordine alla
sussistenza di un legame effettivo e stabile con lo Stato membro
dell'esecuzione, la norma impugnata tradisce, in definitiva, non solo
la lettera, ma anche e soprattutto la rado della norma dell'Unione
europea alla quale avrebbe dovuto dare corretta attuazione».
Giova, in proposito, richiamare anche le argomentazioni con cui
la Corte di cassazione, nella sentenza n. 35953/2021 (pronunciata a
seguito della restituzione degli atti disposta con ordinanza n.
60/2021 della Corte costituzionale, investita con ordinanza n. 10371
del 4 febbraio 2020 della Corte di cassazione, che aveva dichiarato
rilevante e non manifestamente infondata, in riferimento agli
articoli 3, 11, 27, comma 3, 117, comma 1 della Costituzione, la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 18-bis della legge
22 aprile 2005, n. 69, come introdotto dall'art. 6, comma 5, lettera
b), della legge 4 ottobre 2019, n. 117, nella parte in cui non
prevede il rifiuto facoltativo della consegna del cittadino di uno
Stato non membro dell'Unione europea che legittimamente ed
effettivamente abbia residenza o dimora nel territorio italiano), ha
argomentato in merito alla sussistenza, (anche) nel nuovo quadro
normativo derivante dalle modifiche introdotte dal decreto
legislativo n. 10/2021, della disposizione al vaglio con il principio
di rieducazione della pena sancito dall'art 27, comma 3 della
Costituzione.
Si legge in motivazione: «... Parimenti rilevanti, sotto altro,
ma connesso profilo, devono ritenersi le implicazioni sottese
all'incidenza concretamente esercitata sul sistema del mandato di
arresto europeo dalla successiva adozione della collegata decisione
quadro 2008/909/GAI del Consiglio, del 27 novembre 2008, relativa
all'applicazione del principio del reciproco riconoscimento alle
sentenze penali che irrogano pene detentive o misure privative della
liberta' personale, ai fini della loro esecuzione nell'Unione europea
(cfr. il par. 7.3. della citata ordinanza di rimessione). A tale
strumento di diritto derivato il nostro ordinamento ha dato
attuazione con il decreto legislativo 7 settembre 2010, n. 161. Ora,
l'ambito di applicazione della decisione quadro 2008/909/GAI e' assai
ampio e non mira a tutelare solo il diritto dei cittadini dell'Unione
di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati
membri, conferito dall'art. 18 del Trattato che istituisce la
Comunita' europea, ma investe anche (secondo il considerandum n. 16)
le posizioni soggettive previste nella direttiva 2003/86/CE del
Consiglio del 22 settembre 2003, relativa al diritto al
ricongiungimento familiare, nella direttiva 2003/109/CE del Consiglio
del 25 novembre 2003, relativa allo status dei cittadini di Paesi
terzi che siano soggiornanti di lungo periodo e nella direttiva
2004/38/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 29 aprile 2004,
relativa al diritto dei cittadini dell'Unione e dei loro familiari di
circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati
membri [che modifica il regolamento (CEE) n. 1612/68 ed abroga le
direttive 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE,
75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE)]. Nel considerandum n.
17, inoltre, si specifica che «.... laddove nella presente decisione
quadro si fa riferimento allo Stato in cui la persona condannata
"vive", si intende il luogo a cui tale persona e' legata per il fatto
che vi soggiorna abitualmente e per motivi quali quelli familiari,
sociali o professionali». Il suo scopo fondamentale, ai sensi
dell'art. 3, paragrafo 1, e' quello di stabilire le norme secondo le
quali uno Stato membro, al fine di favorire il reinserimento sociale
della persona condannata, debba riconoscere una sentenza ed eseguire
la pena nei suoi confronti irrogata da altro Stato dell'Unione.
Siffatta decisione quadro contiene, all'art. 25, una disposizione
specifica riguardante l'esecuzione di pene privative della liberta'
nello Stato di esecuzione 16 ove ricorrano le richiamate evenienze
procedinnentali di cui all'art. 4, n. 6, e all'art. 5, n. 3, della
decisione quadro sul nn.a.e. Nelle ipotesi in cui vengano in rilievo
tali specifiche disposizioni della procedura di consegna basata sul
m.a.e., si deve applicare, secondo il richiamato art. 25 (e
l'ulteriore esplicitazione offertane dal considerandum n. 12), anche
la decisione quadro 2008/909/GAI per il trasferimento della pena
nello Stato membro dove dovra' essere eseguita. A tale «microsistema»
dell'esecuzione della pena nell'ambito dei rapporti giurisdizionali
fra gli Stati membri dell'Unione il nostro ordinamento ha dato fedele
attuazione, in particolare, con la previsione dell'art. 24, comma 1,
decreto legislativo n. 161 del 2010 - che a sfa volta richiama le
pertinenti disposizioni degli articoli 18 e 19 della legge 22 aprile
2005, n. 69 - e con l'art. 2, comma 1, lettera c), che in linea
generale definisce la «persona condannata» come «la persona fisica
nei cui confronti e' stata pronunciata una sentenza di condanna»,
ossia [ex art. 2, comma 1, lettera b)] una decisione definitiva
emessa da un organo giurisdizionale di uno Stato membro con la quale
vengono applicate una pena o una misura di sicurezza nei confronti di
«una persona fisica», senza distinguere, ai fini dell'applicabilita'
dello strumento, fra le posizioni soggettive dei cittadini comunitari
o di Paesi terzi. In tal senso, infatti, nella giurisprudenza di
questa Suprema Corte (ex multis v. Sez. 6, n. 53 del 30 dicembre
2014, dep. 2015, Petrescu, Rv. 261803; Sez. 6, n. 38557 del 17
settembre 2014, Turlea, Rv. 261908) e' stato affermato il principio
secondo cui la Corte d'appello che intende rifiutare la consegna ai
sensi dell'art. 18, comma 1, lettera r), della legge n. 69 del 2005 -
poi sostituito, come si e' visto, con l'art. 18-bis cit. e, da
ultimo, con la riformulazione dell'art. 18-bis, comma 2 -, disponendo
l'esecuzione nello Stato della pena inflitta al cittadino italiano o
di altro Paese dell'Unione legittimamente residente o dimorante in
Italia, e' tenuta al formale riconoscimento della sentenza su cui si
fonda il m.a.e. secondo quanto previsto dal decreto legislativo 7
settembre 2010, n. 161, anche - per verificare la compatibilita'
della pena irrogata con la legislazione italiana, qualora pure il
Paese richiedente abbia dato attuazione alla predetta decisione
quadro. Criteri direttivi, questi, che la Corte d'appello deve
applicare non solo nei confronti del cittadino italiano, ma anche nei
confronti della persona condannata che non ha la cittadinanza
italiana (cfr. Sez. 6, n. 8439 del 16 febbraio 2018, Ciociu, Rv.
272379), ai sensi del combinato disposto di cui agli articoli 10,
comma 2 e 12, comma 2, decreto legislativo n. 161 del 2010, in
relazione alla connessa previsione di cui all'art. 4, paragrafo 1,
lettera e) della decisione quadro 2008/909/GAI, purche' in tale
ultima ipotesi il Ministro della giustizia abbia dato con un decreto
il suo consenso all'esecuzione in Italia della relativa sentenza di
condanna. 17 Entro tale prospettiva, dunque, rischierebbero di porsi
in contrasto con il principio' della finalita' rieducativa della pena
sancito dall'art. 27, comma 3 della Costituzione, disposizioni
normative - quale quella contenuta nel novellato art. 18-bis, comma
2, legge cit. - che in sede di esecuzione della pena precludessero la
realizzazione di ogni speranza di reintegrazione sociale per il
cittadino di uno. Stato non membro dell'Unione europea, quando altre
disposizioni, contestualmente applicabili nell'ambito della medesima
procedura di consegna (segnatamente, i richiamati articoli 2, comma
l, lettera b) e lettera c), 10, comma 2, 12, comma 2 e 24, comma 1,
decreto legislativo n. 161 del 2010) e direttamente collegate a
quella teste' richiamata, gli consentissero invece di beneficiare
della possibilita' di scontare la pena nello Stato, a garanzia della
medesima finalita' di rilievo costituzionale. Per le medesime
ragioni, ancora, deve soggiungersi che se la previsione di eventuali
diversita' di regime normativo per gli stranieri puo' essere
considerata legittima, ove delineata dal legislatore in termini di
ragionevolezza, e' pur vero che i diritti «inviolabili» sono
incomprimibili nel loro «nucleo irriducibile» (cfr. Corte
costituzionale, sent. n. 252 del 5 luglio 2001), sicche' e' difficile
ritenere che la sostanza di tale «nucleo» di tutela non rischi una
ingiustificata compressione ove all'esecuzione della pena si
accompagni lo sradicamento di una persona dal Paese nel quale essa si
trovi ormai pienamente inserita sul piano sociale, affettivo e
lavorativo».
Le considerazioni che precedono portano anche a censurare la
disposizione al vaglio in riferimento all'art 3 della Costituzione,
comportando essa un'irragionevole disparita' di trattamento tra
cittadini italiani o di uno Stato membro e cittadini di un Paese
terzo, che, anche se stabilmente radicali nel territorio nazionale,
non possono beneficiare del rifiuto alla consegna. Tale
discriminazione non puo' ritenersi giustificata in considerazione
della rado del motivo di rifiuto al vaglio, finalizzato - come gia'
evidenziato - ad accrescere le opportunita' di reinserimento sociale
del condannato, anche alla luce del principio della finalita'
rieducativa della pena di cui all'art. 27, comma 3 della
Costituzione.
Se, dunque, l'obiettivo e' la risocializzazione, il criterio
selettivo deve essere non tanto e non solo la cittadinanza, ma la
residenza o dimora stabile ovvero elementi idonei a rivelare un
radicamento in Italia.
Dunque, in relazione all'assenza di alcuna previsione di garanzia
in favore dei cittadini di' Paesi non membri dell'UE che siano
stabilmente radicati nel territorio italiano, deve ritenersi
prospettabile anche la violazione del parametro riferibile all'art. 3
della Costituzione, per quel che attiene al rispetto dei canoni di
ragionevolezza e coerenza sistematica nella delineazione dei tratti
di diversita' che strutturalmente connotano, rispetto a tutte le
altre categorie di potenziali destinatari, la qui denunciata
disciplina del correlativo motivo di rifiuto della consegna, frutto
di scelte discrezionali del legislatore il cui contenuto sembra
tradursi in un risultato normativo tale da valicare il limite
dell'intrinseca ragionevolezza.
La mancata previsione della possibilita' di rifiutare la consegna
del cittadino di uno Stato terzo stabilmente radicato nel territorio
italiano si pone in contrasto anche con le norme costituzionali e
sovranazionali (queste ultime rilevanti, nell'ordinamento
costituzionale intaliano, ai sensi dell'art 117, primo comma della
Costituzione, nonche', per cio' che concerne il diritto dell'Unione
europea, 11 della Costituzione, che sanciscono il diritto alla vita
privata e familiare: l'art 2 della Costituzione, che riconosce i
diritti inviolabili della persona, tra i quali si annovera il diritto
in esame (sentenza n. 202 del 2013), e gli articoli 7 CDFUE, 8
Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali e 17, paragrafo 1, PIDCP.
Infatti, l'esecuzione di un mandato di arresto europeo
finalizzato all'esecuzione di una pena nei confronti del cittadino di
un Paese terzo che sia stabilmente radicato nel territorio italiano
produrrebbe una violazione del diritto alla vita privata e familiare
della persona condannata e richiesta in consegna per l'esecuzione di
una pena all'estero che, se scontata, invece, nel territorio dello
Stato ove sono di fatto concentrati, perche' nel tempo vi hanno
trovato una nuova radice, tutti i legami affettivi, sentimentali, di
reciproca assistenza e solidarieta' scaturenti dalla vicinanza della
propria famiglia, potrebbe accrescerne sensibilmente le possibilita'
di reinserimento sociale.
In altri termini, in forza della censurata formulazione della
disposizioni di cui agli articoli 18-bis, comma 2, della legge n. 69
del 2005 (anche ed, anzi, ancora di piu') a seguito delle modifiche
della novella legislativa del 2 febbraio 2021 - il cittadino di uno
Stato terzo che abbia stabilito il centro dei suoi legami familiari
nello Stato di esecuzione si vede sistematicamente preclusa, come
gia' osservato, qualsiasi possibilita' di «risocializzazione»
attraverso la conservazione, per quanto possibile, dei legami
affettivi germinati all'interno del nucleo familiare cui appartiene
durante l'intera fase temporale di esecuzione della pena detentiva
irrogatagli dallo Stato emittente.
L'art. 18-bis, comma 1, lettera e), della legge n. 69 del 2005,
come modificato dal decreto legislativo 2 febbraio 2021, n. 10, si
pone in contrasto anche con gli articoli 11 e 117, primo comma, della
Costituzione in relazione all'art. 4, punto 6, della decisione -
quadro 2002/583/GAI del 13 giugno 2002, laddove limita la
possibilita' prevista in via generale da tale disposizione della
decisione quadro - di rifiutare la consegna della persona che dimori
o risieda in Italia alle sole ipotesi in cui tale persona sia
cittadina italiana o di altro Stato membro, con esclusione
dell'ipotesi in cui essa sia cittadina di un Paese terzo.
Come si e' sopra ricordato, a seguito della citata ordinanza di
rimessione della Corte di appello di Bologna, la Corte
costituzionale, con ordinanza n. 217/2021, ha sottosto alla Corte di
giustizia dell'Unione europea, ai sensi dell'art. 267 TFUE, le due
surrichiamate questioni pregiudiziali relativamente
La questione non risulta essere ancora stata decisa dalla Corte
di giustizia.
Cio' posto, per comprendere i profili di incompatibilita' della
norma nazionale al vaglio con gli art. 11 e 117, primo comma della
Costituzione, in relazione all'art. 4, paragrafo 6, della
decisione-quadro 2002/584, prospettati in questa sede, occorre
considerare che, ai sensi del citato art. 4, punto 6, l'autorita'
giudiziaria puo' rifiutare di eseguire un MAE rilasciato ai fini
dell'esecuzione di una pena o di una misura di sicurezza privative
della liberta', purche' siano soddisfatte due condizioni: la persona
ricercata deve dimorare nello Stato membro di esecuzione, esserne
cittadino o risiedevi; lo Stato di esecuzione deve impegnarsi a
eseguire esso stesso tale pena o misura di sicurezza conformemente al
suo diritto interno.
Il legislatore italiano, nel recepire nel suo ordinamento
giuridico detto motivo di non esecuzione facoltativa, ne ha limitato
l'operativita', escludendo tale possibilita' per i cittadini di Paesi
terzi, che, anche se legittimamente ed effettivamente residente o
dimorante nel territorio italiano, saranno comunque consegnati (se
ricorrono le altre circostanze richieste) allo Stato che ha emesso il
MAE.
Secondo costante giurisprudenza della Corte di giustizia, l'art.
4, punto 6, della decisione quadro 2002/584/GAI stabilisce un motivo
di rifiuto espressamente definito quale «facoltativo», la cui
trasposizione totale o anche solo parziale nel diritto nazionale e'
rimessa, in linea di principio, alla discrezionalita' degli Stati
membri. La Corte di giustizia ha sottolineato, in proposito, che «un
legislatore nazionale il quale, in base alle possibilita'
accordategli dall'art. 4 di detta decisione quadro, opera la scelta
di limitare le situazioni nelle quali la sua autorita' giudiziaria di
esecuzione puo' rifiutare di consegnare una persona ricercata non fa
che rafforzare il sistema di consegna istituito da detta decisione
quadro a favore di uno spazio di liberta', di sicurezza e di
giustizi& Infatti, limitando le situazioni nelle quali l'autorita'
giudiziaria di esecuzione puo' rifiutare di eseguire un mandato di
arresto europeo, tale legislazione non fa che agevolare la consegna
delle persone ricercate, conformemente al principio del reciproco
riconoscimento sancito dall'art. 1, n. 2, della decisione quadro
2002/584, il quale costituisce il principio fondamentale istituito da
quest'ultima» (sentenza Wolzenburg, paragrafi 58 e 59).
Da cio' deriva, che secondo da Corte di giustizia non puo'
escludersi «che gli Stati membri, nell'attuazione di detta decisione
quadro, limitino, nel senso indicato dal principio fondamentale
enunciato al suo art. 1, n. 2, le situazioni in cui dovrebbe essere
possibile rifiutare di consegnare una persona rientrante nella sfera
di applicazione [dell']art. 4, punto 6» (sentenza Wolzenburg,
paragrafo 62).
Tuttavia, la liberta' di scelta del legislatore nazionale non e'
illimitata ed e' indubbio che l'esecuzione di un mandato di arresto
europeo non puo' mai comportare la violazione dei diritti
fondamentali dell'interessato art. 1, paragrafo 3 («L'obbligo di
rispettare i diritti fondamentali e i fondamentali principi giuridici
sanciti dall'art. 6 [TUE] non puo' essere modificat[o] per effetto
della presente decisione quadro») e considerando n. 12 della
decisione quadro («La presente decisione quadro rispetta i diritti
fondamentali ed osserva i principi sanciti dall'art. 6 [TUE] e
contenuti nella Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea,
segnatamente il capo VI.») -, ne' dei principi del diritto
dell'Unione riconosciuti dall'art. 6 Trattato sull'Unione europea e
dalla CDFUE.
In altri termini, l'art. 4, punto 6, della citata
decisione-quadro non consente agio Stati membri di ricorrere a
modalita' di recepimento che comportino la violazione dei diritti
fondamentali o principi dell'art 6 Trattato sull'Unione europea e
della Carta dei diritti fondamentali.
Ebbene, la limitazione alla facolta' di rifiuto alla consegna
prevista dalla legge italiana, che ne esclude in ogni caso
l'operativita' nei confronti di cittadini di Stati terzi,
indipendentemente dai legami da questi creati con il territorio
nazionale, viola il principio di uguaglianza garantito dagli articoli
2 e 20 della Carta, in considerazione della finalita' - gia' sopra
illustrata - che tale normativa persegue.
Sebbene, lo status giuridico dei cittadini di paesi terzi non
possa essere equiparato, in generale, a quello dei cittadini degli
Stati membri (atteso che l'art. 18 del Trattato sul funzionamento
dell'Unione europea che vieta la dimsciminazione in base alla
nazionalita', si riferisce ai cittadini degli Stati membri);
tuttavia, la differenza di trattamento tra i primi e i secondi non
puo' prevalere quando lo stesso diritto derivato dell'Unione prevede,
esplicitamente o implicitamente, prevede un regime uniforme per
entrambe le categorie, vigendo il principio di uguaglianza davanti
alla legge sancito dall'art. 20 della Carta.
Tenuto conto dell'inviolabilita' dell'obbligo di rispettare i
diritti fondamentali e i principi sanciti dall'art. 6 del TUE, l'art.
1, paragrafo 3, della decisione quadro 2002/584 esclude che il suo
stesso art. 4, punto 6, consenta agli Stati membri di ricorrere a
modalita' di recepimento che comportino la violazione della Carta o
dei principi fondamentali dell'Unione.
Tra detti principi vi e' quello di uguaglianza, garantito dagli
articoli 2 del Trattato sull'Unione europea e 20 della Carta ed il
recepimento dell'art. 4, punto 6, della decisione quadro 2002/584
nell'ordinamenti italiano - come giu' illustrato - non appare sia
compatibile con essi.
Invero, l'art. 4, punto 6, della decisione quadro 2002/584 non
da' rilevanza al criterio della cittadinanza, sostituito da quello
della residenza (o della dimora), con la sola eccezione dei cittadini
dello Stato membro di esecuzione, ed il potere discrezionale in sede
di recepimento di tale disposizione del diritto dell'Unione non puo'
quindi tradursi in un sistema di regole che' tratta i cittadini di
paesi terzi in modo deteriore rispetto ai cittadini di uno Stato
membro, poiche', alla luce dell'obiettivo dell'art. 4, punto 6, della
decisione quadro 2002/584, la situazione di un cittadino di un paese
terzo che risiede effettivamente nello Stato di esecuzione e'
comparabile a quella di un cittadino di uno Stato membro.
A tal fine, la residenza, stabile ed effettiva, di un cittadino
di un paese terzo implica, in linea di principio, un grado di
inserimento nel paese in cui dimora equivalente a quello dei
cittadini di quest'ultimo. Un siffatto legame con lo Stato membro di
esecuzione e' idoneo a facilitare il reinserimento sociale della
persona ricercata, dopo aver scontato in tale Stato la pena detentiva
cui e' stata condannata.
Inoltre, il superamento dei limiti di discrezionalita' dello
Stato membro nell'attuazione dell'art. 4, punto 6, della decisione
quadro 2002/584 ossia l'incompatilita' della legge italiana con tale
norma dell'Unione europea e, quindi, la violazione degli articoli 11
e 117, comma 1 della Costituzione, deriva anche - come gia'
rappresentato - dalla lesione del diritto al rispetto della vita
privata e familiare sancito dall'art. 7 della Carta (oltre che
dall'art 8 Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle liberta' fondamentali e dall'art. 17, paragrafo 1,
PIDCP) che l'esclusione assoluta del motivo di rifiuto al vaglio nei
confronti dei cittadini di Stati terzi comporta, qualora la persona
ricercata abbia solidi legami sociali e familiari in Italia.