Ricorso ex art. 127 della Costituzione per il Presidente del
Consiglio dei ministri, (C.F. 80188230587) rappresentato e difeso per
legge dall'avvocatura generale dello Stato (C.F. 80224030587)
ags_m2@mailcert.avvocaturastato.it fax 06/96514000 presso i cui
uffici e' domiciliato in Roma alla via dei Portoghesi, 12.
Contro
La Regione Emilia Romagna, (C.F. 80062590379) in persona del
Presidente della Giunta pro tempore per la declaratoria di
incostituzionalita' dell'art. 3 della legge regionale della Regione
Emilia-Romagna n. 17/2023, recante «Disposizioni collegate alla legge
regionale di stabilita' per l'anno 2024» pubblicata sul BUR Parte
prima - n. 364 del 28 dicembre 2023, per violazione dell'art. 117,
primo comma, Cost. (che impone alle Regioni di esercitare la potesta'
legislativa anche nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento
eurounitario, nella fattispecie della direttiva 2006/123 relativa ai
servizi nel mercato interno, con particolare riferimento all'art. 12,
paragrafi 1 e 2), nonche' dell'art. 117, terzo comma Cost. per
violazione dei principi fondamentali delle materia fissati dagli
artt. 21, 28 e 30 RD n. 1775/1933, ed infine dell'art. 117, secondo
comma, lett. e), Cost., per violazione della competenza esclusiva
statale in materia di tutela della concorrenza, in quanto
suscettibile di pregiudicare i principi di proporzionalita', di
parita' di trattamento, di massima partecipazione e trasparenza che
devono governare anche le procedure di selezione dei concessionari di
derivazioni d'acqua a uso idroelettrico.
L'art. 3 della legge regionale della Regione Emilia-Romagna n.
17/2023, recante «Disposizioni collegate alla legge regionale di
stabilita' per l'anno 2024», (rubricato «Modifica all'art. 10 della
legge regionale n. 26/2004») ha inserito nell'articolo 10 della legge
regionale 23 dicembre 2004, n. 26 (Disciplina della programmazione
energetica territoriale ed altre disposizioni in materia di energia)
il comma 2-bis del seguente tenore testuale: «Qualora il
concessionario di derivazioni ad uso idroelettrico fino a 3000
kilowatt abbia ottenuto incentivi per la produzione di energia
elettrica connessi alla derivazione, la durata della concessione,
previa istanza presentata da parte del concessionario, e' allineata
al periodo incentivante di riconoscimento degli incentivi, ferma
restando la durata massima trentennale prevista all'articolo 21 del
regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (Approvazione del testo unico
delle disposizioni di legge sulle acque e sugli impianti elettrici)».
Detta disposizione interviene dunque nell'ambito delle
concessioni di derivazione ad uso idroelettrico fino a 3000 kilowatt
(c.d. piccole derivazioni e cioe' quelle al di sotto della soglia
fissata dall'art. 6 del RD 1775/1933), consentendo la proroga della
durata di tali concessioni, sulla base di una semplice domanda da
parte del concessionario, in misura pari a quella degli incentivi
ottenuti dal concessionario per la produzione di energia elettrica e
connessi alla derivazione, ferma restando la durata massima
trentennale prevista dall'art. 21 del regio decreto n. 1775/1933.
Detta disposizione appare censurabile per i seguenti motivi:
1) Violazione dell'art. 117, primo comma, Cost. e dell'art 12
paragrafi 1 e 2 della direttiva 2006/123 relativa ai servizi nel
mercato interno, nonche' violazione degli artt. 21, 28 e 30 del RD n.
1775/1933 disposizioni statali di principio nella materia di
legislazione concorrente «produzione, trasporto e distribuzione
nazionale dell'energia», in relazione all'art. 117, terzo comma Cost.
Come noto, la materia delle concessioni di piccola derivazione
idroelettrica, cosi' come per quelle di grande derivazione, afferisce
alla potesta' legislativa concorrente in materia di «produzione,
trasporto e distribuzione nazionale dell'energia» i cui principi
fondamentali, per costante giurisprudenza costituzionale, non
tollerano eccezioni sull'intero territorio nazionale (Cfr., da
ultimo, Corte costituzionale, Sentenze nn. 14, 69 e 177 del 2018) e
nel cui ambito i principi fondamentali sono dettati dal succitato
regio decreto n. 1775/1933 (recante «Testo unico delle disposizioni
di legge sulle acque e impianti elettrici»), costituente, per quel
che occupa, parametro statale interposto e, in specie, dagli artt.
21, 28 e 30.
Peraltro, codesta Corte costituzionale ha chiarito in piu'
occasioni (ex multis, Cfr. Corte Costituzionale, Sentenze nn. 45 del
2010 e 401 del 2007) che la nozione di «concorrenza» di cui al
secondo comma, lettera e), dell'art. 117 Cost. «[...] non puo' che
riflettere quella operante in ambito comunitario».
Secondo quanto previsto dalla succitata normativa interposta
statale, la competenza al rilascio dei rinnovi delle concessioni di
piccola derivazione idroelettrica e' in capo alle regioni o alle
province, ai sensi degli artt. 28 e 30 del regio decreto n.
1775/1933.
In base al combinato disposto degli artt. 28 e 30 sopra
richiamati, il rinnovo delle concessioni di piccole derivazioni di
acqua, con qualunque destinazione, e' consentito solo previa verifica
da parte dell'ufficio istruttore dell'effettivo fabbisogno idrico «in
funzione delle modifiche dell'estensione della superficie da
irrigare, dei tipi di colture praticate anche a rotazione, dei
relativi consumi medi e dei metodi di irrigazione adottati».
La proroga automatica dettata dall'art.3 impugnato esclude in
radice ogni tipo di controllo da parte dell'Autorita' competente in
relazione alle ricadute sfavorevoli del mantenimento della
concessione sul fabbisogno idrico generale e per di piu' in un'epoca
caratterizzata dal susseguirsi di fenomeni siccitosi che impongono un
attento controllo dell'uso dell'acqua sul territorio.
Da questo punto di vista la disposizione viola pertanto le norme
interposte sopra richiamate, da considerare quali principi statali da
osservare nella materia di legislazione concorrente della produzione
dell'energia ex art. 117. Terzo comma Cost.
Occorre poi osservare che, il suddetto art. 30 consente il
rinnovo delle concessioni, per una durata che, di regola, in base
all'art. 21 del medesimo regio decreto, e' prevista »sino a
trent'anni» e, al contempo, stabilisce che, in caso di mancato
rinnovo, lo Stato ha il diritto di ritenere senza compenso le sole
«[...] opere costruite nell'alveo, sulle sponde e sulle arginature
del corso d'acqua, o di obbligare il concessionario a rimuoverle e ad
eseguire a proprie spese i lavori necessari per il ripristino
dell'alveo, delle sponde e delle arginature nelle condizioni
richieste dal pubblico interesse».
Pertanto, alla luce della vigente legislazione, tali rinnovi
vengono rilasciati al concessionario uscente al persistere delle
condizioni di pubblico interesse indicate dalla legge.
Tale disposizione, al contempo, non regola tuttavia ne' la sorte
delle opere realizzate dal concessionario uscente al di fuori dei
siti sopra menzionati, ne' il profilo relativo all'eventuale
indennizzo spettante al concessionario uscente in considerazione
degli investimenti effettuati.
Differentemente dalla disciplina che regola le grandi derivazioni
idroelettriche di cui all'art. 12 del decreto legislativo n. 79/1999
(recante »Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni
per il mercato interno dell'energia elettrica»), la legislazione
nazionale non prevede espressamente che i rinnovi per le concessioni
di piccole derivazioni d'acqua siano soggetti all'espletamento di
apposite gare ad evidenza pubblica.
Ciononostante la produzione di energia idroelettrica costituisce
un'attivita' economica, ai sensi dell'art. 57 TFUE, a cui sono
applicabili, in via generale, i principi della liberta' di
stabilimento di cui all'art. 49 TFUE e, piu' specificamente, i
principi della direttiva servizi 2006/123/CE, fra i quali l'art. 12,
paragrafo 1, della citata direttiva, recepito nel nostro ordinamento
all'art. 16 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 il quale
prevede che «Qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una
determinata attivita' sia limitato per via della scarsita' delle
risorse naturali o delle capacita' tecniche utilizzabili, gli Stati
membri applicano una procedura di selezione tra i candidati
potenziali, che presenti garanzie di imparzialita' e di trasparenza e
preveda, in particolare, un'adeguata pubblicita' dell'avvio della
procedura e del suo svolgimento e completamento» precisando, al
paragrafo 2, che «l'autorizzazione e' rilasciata per una durata
limitata adeguata e non puo' prevedere la procedura di rinnovo
automatico ne' accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a
persone che con tale prestatore abbiano particolari legami».
Tali parametri normativi si attagliano perfettamente anche alla
peculiare concessione di piccola derivazione in commento essendo
pacifico che l'acqua costituisca ormai, purtroppo, una risorsa
naturale scarsa che, nel caso in cui la stessa sia destinata alla
produzione di energia elettrica, si presta indubbiamente al suo
sfruttamento economico.
Le concessioni del tipo esaminato si qualificano quindi come
autorizzazioni ad esercitare un'attivita' economica su un'area
demaniale.
Per quanto riguarda l'applicabilita' dell'art. 49 TFUE a tali
fattispecie sembra utile rammentare che la Corte di giustizia, sin
dalla sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Telaustria e
Telefonadress, ha chiarito che qualsiasi atto dello Stato che
stabilisce le condizioni alle quali e' subordinata la prestazione di
un'attivita' economica, sia tenuto a rispettare i principi
fondamentali del trattato e, in particolare, i principi di non
discriminazione in base alla nazionalita' e di parita' di
trattamento, nonche' l'obbligo di trasparenza che ne deriva.
Nell'ottica della Corte detto obbligo di trasparenza impone
all'autorita' concedente di assicurare, a favore di ogni potenziale
offerente, un «adeguato livello di pubblicita'» che consenta
l'apertura del relativo mercato alla concorrenza, nonche' il
controllo sull'imparzialita' delle relative procedure di
aggiudicazione.
La Corte ha inizialmente elaborato tale giurisprudenza per
disciplinare quelle commesse pubbliche che, per la loro natura
giuridica o per le loro ridotte dimensioni, sono sottratte alle
regole della concorrenza previste dalla normativa europea in tema di
appalti pubblici.
Si puo', peraltro, ritenere che le ragioni di fondo alla base di
tale giurisprudenza giustifichino - come, del resto, chiaramente
confermato dalla sentenza Promoimpresa del 2016 - la loro
applicazione ad ogni fattispecie (anche non avente carattere
puramente negoziale per il diritto interno) che dia luogo a
prestazione di attivita' economiche o che comunque costituisca
condizione per l'esercizio di dette attivita'. (Cfr. CdS Ad. Plen. n.
17/2021)
Detta attivita' economica puo' essere d'interesse
transfrontaliero, proprio nelle ipotesi normate dall'art. 3 LR n
.17/2023, nelle quali, ai proventi economici normalmente ritraibili
dalla produzione dell'energia elettrica, si aggiungono anche quelli
degli incentivi statali di regola spalmati su un lungo arco
temporale.
La disposizione di cui all'art. 3 della legge regionale
Emilia-Romagna n. 17/2023, per come formulata, delinea una specifica
ipotesi di rinnovo tacito che esula dai principi concorrenziali
soprarichiamati, consentendo al concessionario uscente a cui, nel
frattempo, e' stato riconosciuto il diritto al percepimento di
incentivi, di beneficiare di una proroga della concessione
originaria, in quanto la durata della stessa verrebbe slegata dal suo
originario termine contrattuale, in ragione del necessario
allineamento al periodo di incentivazione.
In buona sostanza, viene cosi' cristallizzato il riconoscimento
implicito di un rinnovo, in evidente contrasto con i principi di
pubblicita', trasparenza e non discriminazione previsti dalla
normativa eurounitaria ed in particolare dall'art. 12 della direttiva
Bolkenstein che, secondo la costante giurisprudenza (Cfr., sul punto,
Cassazione, Sentenza n. 20 I del 2018; Consiglio di Stato, Adunanza
Plenaria, Sentenze nn. 17 e 18 del 2021; Corte di Giustizia, Sentenza
Promoimpresa e a. C-458/14 e C-67/15), costituisce norma self
executing dell'ordinamento eurounitario, e, come tale, direttamente
applicabile con conseguente necessita' di disapplicazione della
normativa interna contrastante con essa.
La Corte di giustizia UE ha infatti statuito che »una proroga ex
lege della data di scadenza delle autorizzazioni equivale a un loro
rinnovo automatico, che e' escluso dai termini stessi dell'art. 12,
paragrafo 2, della direttiva 2006/123 [...] Inoltre, la proroga
automatica (...) non consente di organizzare una procedura di
selezione [ai sensi dell'art. 12, paragrafo 1, della direttiva»
(sentenza 14 luglio 2016, causa C-458/14, Promoimpresa, punti 50 e
51).
A completamento del suesposto quadro normativo, meritano di
essere ricordati ulteriori arresti giurisprudenziali che hanno
evidenziato la criticita' dei rinnovi, sostanzialmente automatici,
delle concessioni.
Il Tribunale superiore delle acque pubbliche, con sentenza del 13
dicembre 2018, n. 201, ha disapplicato l'art. 30 del regio decreto n.
1775/1933, a mente del quale «qualora al termine della concessione
persistano i fini della derivazione e non ostino superiori ragioni di
pubblico interesse, al concessionario e' rinnovata la concessione,
con quelle modificazioni che, per le variate condizioni dei luoghi e
del corso d'acqua si rendessero necessarie».
Detto Giudice ha infatti affermato che tale disposizione «deve
essere disapplicata nella parte in cui consente il rinnovo di un
contratto di concessione, senza la previa indizione di una procedura,
trasparente e conoscibile, che consenta ai terzi che vi hanno
interesse di formulare una proposta concorrente, sulla base dei
principi di derivazione comunitaria per i quali, quando
l'amministrazione attribuisce occasioni di vantaggio a privati in
relazione a beni pubblici la cui disponibilita' sia limitata, deve
rispettare i principi di non discriminazione e pari trattamento,
corollari di quello di concorrenza su cui si basa il Trattato UE».
La Corte di Cassazione (Sentenza n. 1082 del 16 settembre 2020) e
codesta Corte costituzionale (Sentenza n. 10 del 29 gennaio 2021)
sono intervenute nello stesso senso su questioni analoghe concernenti
il rinnovo delle concessioni demaniali marittime.
In particolare, la Corte di Cassazione, conformemente a quanto
gia' ritenuto dal TSAP, ha disposto la disapplicazione della
disciplina nazionale per contrasto con l'art. 12 della direttiva
Bolkestein, in quanto norma immediatamente precettiva
dell'ordinamento eurounitario, precisando che «[...] e' indubbio,
dopo la pronuncia della Corte costituzionale (sentenza n. 227 del 24
giugno 2010), che l'art. 12 della Direttiva Bolkestein e' self-
executing, cioe' ha efficacia diretta nell'ordinamento degli Stati
Membri».
Con il parere dell'Autorita' Garante della Concorrenza e del
Mercato n. S4219 in merito alla legge della Provincia Autonoma di
Trento n. 6/2021, e' stato evidenziato come il rilascio di piccole
concessioni idroelettriche c.d. mini-idro, (con potenza nominale
media dell'impianto fino a 3000 kW), al pari delle concessioni per
impianti di maggiore potenza, deve avvenire in «applica[zione di] una
procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti
garanzie di imparzialita' e di trasparenza e preveda, in particolare,
un'adeguata pubblicita' dell'avvio della procedura e del suo
svolgimento e completamento», in quanto gli enti competenti
rilasciano un titolo autorizzativo allo svolgimento di un'attivita'
economica il cui accesso e' limitato dalla scarsita' della risorsa
naturale necessaria al suo esercizio.
Detta Autorita' e' pervenuta quindi alla conclusione che
l'assegnazione o riassegnazione delle concessioni di piccola
derivazione idroelettrica, in assenza di una procedura selettiva tra
i vari richiedenti, organizzata nel rispetto degli inderogabili
principi di trasparenza, pubblicita' e parita' di accesso, si pone
infatti in contrasto con i principi euro-unitari e nazionali a tutela
e promozione della concorrenza, la cui osservanza condiziona,
comunque, la legittimita' costituzionale dell'esercizio della
competenza normativa delle Province autonome (e a maggiore anche
quella delle regioni a statuto ordinario).
La medesima AGCM con il parere del 31 gennaio 2024 Rif. n. S4867,
si e' pronunciata proprio in merito alla legge regionale della cui
legittimita' si controverte nel presente giudizio, segnalando la
possibile incostituzionalita' dell'art. 3 quivi impugnato per
violazione dei principi dell'ordinamento euro-unitario in materia di
assegnazione delle concessioni di derivazioni d'acqua a scopo
idroelettrico (art. 117, comma 1, Cost.) e per violazione della
competenza statale esclusiva in materia di «concorrenza» (art. 117,
comma 2, lettera e) Cost).
Con la segnalazione AS17223 la medesima AGCM ha, altresi',
evidenziato il contrasto con i principi a tutela e promozione della
concorrenza e di liberta' di stabilimento, nonche' con l'art. 12
della direttiva 2006/123/CE, delle normative regionali facenti rinvio
al procedimento di rinnovo automatico delle concessioni in scadenza,
di cui al combinato disposto degli artt. 28 e 30 del regio decreto n.
1775/1933.
L'Autorita' ha costantemente ribadito che, alla scadenza, ogni
proroga, che non sia meramente funzionale all'espletamento dei
processi competitivi di selezione del nuovo concessionario, contrasti
con la disciplina eurounitaria e con i principi di apertura
concorrenziale del mercato, traducendosi in un ingiustificato favor
per il gestore uscente.
Merita di essere infine richiamata la segnalazione dell'AGCM,
AS1730 del 22 marzo 2021, contenente «Proposte di riforma
concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la
concorrenza - anno 2021», che e' culminata nell'adozione da parte del
Parlamento della legge n. 118/2022.
Tale segnalazione ha infatti auspicato l'adozione di una
procedura equa, non discriminatoria e trasparente come modalita'
ordinaria di assegnazione delle concessioni, con garanzia di massima
partecipazione e di parita' di condizioni. Ha, inoltre, evidenziato
il problema legato al possibile conflitto di interessi in
considerazione della frequente coincidenza, in capo a regione o
provincia autonoma, dei ruoli di legislatore, stazione appaltante e
gestore uscente.
Occorre inoltre osservare che, il sacrificio della disciplina
della concorrenza operato dal legislatore regionale con la
disposizione impugnata, che mira ad allineare la durata della
concessione al periodo di incentivazione degli impianti, non appare
nemmeno controbilanciato dalla tutela di rilevanti interessi pubblici
quali, ad esempio, la promozione di interventi di risanamento
ambientale, di investimenti funzionali a una migliore conservazione
degli invasi (anche per far fronte a eventi siccitosi), nonche' la
garanzia della salvaguardia dei livelli occupazionali.
Sul punto, si evidenzia che l'esigenza di promuovere investimenti
nel settore della produzione di energia idroelettrica nel suo
complesso e' stata debitamente considerata dalla Commissione europea
in sede di archiviazione della procedura di infrazione n. 2011/20162
(in tema di mancata messa a gara delle concessioni idroelettriche
scadute), che, seppur relativa a concessioni di grande derivazione
idroelettrica, appare estensibile anche al caso delle «piccole»
concessioni.
Appare d'altronde irragionevole la scelta di accordare al
concessionario il beneficio della proroga automatica dal momento che
il regime incentivante, accordato per un tempo eccedente la durata
della concessione in corso di efficacia, si riferisce all'impianto e
non alla figura del concessionario in quanto tale (tanto che la
stessa normativa fa riferimento agli incentivi «connessi alla
derivazione») e, dunque, puo' al piu' rappresentare un aspetto
dell'offerta per l'aggiudicazione della gara bandita per la
riassegnazione della concessione, non potendosi invece l'ulteriore
margine di arricchimento per l'operatore incumbent, che ha gia'
ammortizzato i costi dell'investimento parametrato alla durata
originaria della concessione.
Tutto cio' premesso, appare evidente che l'art. 3 della legge
regionale di cui trattasi e' idoneo a produrre effetti restrittivi
della concorrenza nella parte in cui allinea la durata dei contratti
di concessione al periodo «incentivante di riconoscimento degli
incentivi» che il concessionario abbia eventualmente ottenuto per la
produzione di energia elettrica connessa alla derivazione.
Con queste modalita' la legge regionale dispone, di fatto, una
proroga delle concessioni esistenti, in violazione dei principi di
parita' di trattamento, concorrenza e non discriminazione.
2) Violazione dell'art. 117, secondo comma, lett. e), Cost.,
per violazione della competenza esclusiva statale in materia di
tutela della concorrenza.
L'Art. 3 della LR impugnata nel presente giudizio appare
illegittimo anche perche' adottato in violazione delle regole
costituzionali di riparto della competenza legislativa tra lo Stato e
le Regioni e le Provincie Autonome che assegnano unicamente al primo
il potere di disciplinare la materia di «tutela della concorrenza»,
di cui all'art. 117 comma 2, lettera e), Cost..
Detta materia, per pacifica giurisprudenza, ha infatti natura
trasversale, stante il carattere finalistico della medesima, con
conseguente possibilita' di influire su altre materie attribuite alla
competenza legislativa concorrente o residuale delle Regioni (Cfr.,
ex multis, Corte Costituzionale, Sentenze nn. 93 del 2017, 38 del
2013, 299 del 2012, 28 del 2014, 16 del 2021 e n. 39 del 2020).
L'accesso degli operatori economici al mercato dell'energia deve
avvenire in base a condizioni uniformi sul territorio nazionale.
Spetta dunque solo al legislatore statale definire le regole che
disciplinano l'espletamento della gara ad evidenza pubblica per i
casi di scadenza, decadenza, rinuncia o revoca di concessione di
grande derivazione d'acqua per uso idroelettrico (C. Cost. sentenze
n. 1 del 2008 n. 339 del 2011, n. 1 del 2008 e n. 401 del 2007) -
rientrano nella materia «tutela della concorrenza», di competenza
esclusiva dello Stato (art. 117, secondo comma, lettera e, Cost.).
Ad analoghe conclusioni si puo' pervenire con riferimento alle
piccole concessioni idroelettriche.