IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO
Sezione quinta
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 723 del 2022, proposto da P
D , rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi
Parenti, con domicilio digitale come da PEC da registri di giustizia
e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale delle Milizie
114;
contro Ministero della giustizia, in persona del Ministro in
carica, rappresentato e difeso dall'avvocatura generale dello Stato,
domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
e con l'intervento di ad adiuvandum:
A (A P e S ), in
persona del legale rappresentante pro tempore, e M
V , entrambi rappresentati e difesi dagli avvocati Nicola
Zampieri, Fabio Ganci, Walter Miceli, Salvatore Russo, con domicilio
digitale come da PEC da registri di giustizia;
per l'annullamento:
del provvedimento prot. n.
del , del Dipartimento per la Giustizia minorile
e di comunita' - Ufficio interdistrettuale di esecuzione penale
esterna per la Sardegna, di immediata sospensione dal diritto di
svolgere l'attivita' lavorativa, emesso nei confronti dell'Assistente
Capo di Polizia Penitenziaria P D
, matricola ministeriale, ai sensi del decreto-legge 26
novembre 2021, n. 172, art. 2 comma 3, pubblicato nella Gazzetta
Ufficiale n. 282 del 26 novembre 2021;
dell'invito a produrre la documentazione con nota prot.
n. del ;
del decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, recante «Misure
urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19 e per lo
svolgimento in sicurezza delle attivita' economiche e sociali»;
del decreto-legge del 21 settembre 2021, n. 127 recante «Misure
urgenti per assicurare lo svolgimento in sicurezza del lavoro
pubblico e privato mediante l'estensione dell'ambito applicativo
della certificazione verde COVID-19 e il rafforzamento del sistema di
screening»;
del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, recante «Misure
urgenti per il contenimento dell'epidemia da COVID-19, in materia di
vaccinazioni anti SARS-CoV-2, di giustizia e di concorsi pubblici»;
della legge del 28 maggio 2021, n. 76;
della legge del 23 luglio 2021, n. 106;
del decreto-legge del 7 gennaio 2022 n. 1;
di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o
consequenziale, antecedente o successivo, ancorche' non conosciuto;
nonche' per la condanna dell'amministrazione al risarcimento di
tutti i danni subiti e subendi dal ricorrente.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero della
Giustizia;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2022 il dott.
Sebastiano Zafarana e uditi per le parti i difensori come specificato
nel verbale;
1.1. Con ricorso notificato il 26 gennaio 2022 e depositato in
pari data il ricorrente, Assistente Capo Coordinatore della Polizia
Penitenziaria in servizio presso di
, ha impugnato il provvedimento prot. nr
del , del Dipartimento per la giustizia minorile
e di comunita' - Ufficio interdistrettuale di esecuzione penale
esterna per la Sardegna, di immediata sospensione dal diritto di
svolgere l'attivita' lavorativa.
Il provvedimento di sospensione e' stato emesso a seguito del
mancato adempimento dell'obbligo vaccinale introdotto dall' art. 2,
comma 3, del decreto-legge n. 172 del 26 novembre 2021 convertito con
modificazioni dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3 (nella Gazzetta
Ufficiale del 25 gennaio 2022, n. 19) il quale ha aggiunto l'art.
4-ter al decreto-legge n. 44/2021.
In particolare nel provvedimento e' dato leggere che il
ricorrente - in riscontro all'invito dell'amministrazione a
sottoporsi alla vaccinazione ricevuto in data presentava
dapprima la ricevuta della prenotazione vaccinale contro il COVID-19
fissata per il giorno ;
successivamente, in data , il ricorrente
comunicava di aver posticipato la somministrazione del vaccino al 2;
infine con e-mail del comunicava di non
essersi sottoposto a vaccinazione in quanto intenzionato ad
effettuare esami di laboratorio preliminarmente alla somministrazione
del vaccino.
Il ricorrente sostiene che l'impugnato decreto dirigenziale
n. del , nonche' tutti gli atti del
procedimento amministrativo aperto nei suoi confronti, sarebbero
illegittimi per illegittimita' derivata dell'art. 4-ter decreto-legge
n. 44/2021 (articolo inserito dall'art. 2, comma 1, del decreto-legge
26 novembre 2021, n. 172, convertito con modificazioni dalla legge 21
gennaio 2022, n. 3) il quale presenterebbe profili di illegittimita'
costituzionale sotto diversi profili.
Il ricorrente - premesso di lavorare in un ufficio occupato da
n dipendenti debitamente distanziati tra di loro, di cui
peraltro uno assente - ha sostenuto la natura discriminatoria della
norma che gli impedisce di accedere al luogo di lavoro, in quanto non
vaccinato, seppure disponibile a sottoporsi a tampone
ogni quarantotto ore ed ha chiesto a questo TAR: di essere riammesso
in servizio con la conseguente retribuzione ovvero, in via
subordinata, di annullare parzialmente il provvedimento impugnato
nella parte in cui viene prevista la totale sospensione della
retribuzione (chiedendo in definitiva di poter ottenere l'assegno
alimentare come meglio precisato nella parte motiva del ricorso).
Nel caso di specie il ricorrente ha motivato le ragioni del
rifiuto a sottoporsi a vaccinazione dichiarando in ricorso che «non
assume farmaci perche' nell'assumerli ha come conseguenze effetti
indesiderati ed anche gravi».
Sostiene che la sospensione dal servizio stabilito dalla norma
per la categoria professionale cui egli appartiene (Polizia
penitenziaria) integrerebbe una evidente disparita' di trattamento
rispetto ad altre categorie professionali, atteso che le mansioni da
egli in concreto svolte nella sua qualita' di Assistente capo di
Polizia Penitenziaria sono in parte equiparabili a quelle svolte
anche da soggetti appartenenti a professioni differenti per le quali,
tuttavia, a parita' di condizioni, non e' stato imposto l'obbligo
vaccinale.
Anzi vi sarebbero categorie di lavoratori per i quali, in alcuni
casi, l'attivita' lavorativa risulta in concreto essere addirittura
maggiormente rischiosa da un punto di vista epidemiologico rispetto
alle mansioni da egli svolte, in quanto svolta a contatto con il
pubblico o i colleghi di lavoro.
Deduce inoltre, quanto al suo caso specifico, di svolgere compiti
d'ufficio e che per il numero di addetti e per le modalita' di
svolgimento dell'attivita' lavorativa non vi sarebbe nessun rischio
di contagiare e/o essere contagiato da altri colleghi o da persone
terze, sicche' un obbligo generalizzato di vaccinazione non sarebbe
giustificato nemmeno nell'ambito della propria categoria di
appartenenza, essendo sempre possibile per il datore di lavoro
distinguere caso per caso.
E cosi' il datore di lavoro avrebbe potuto, ad esempio,
assegnargli mansioni alternative idonee a non arrecare pericoli per
la salute pubblica; o disporre lo svolgimento delle stesse mansioni
da remoto senza alcun pregiudizio per la qualita' del servizio
svolto.
Il provvedimento impugnato sarebbe altresi' illegittimo nella
parte in cui, a corollario della disposta sospensione dal servizio,
prevede che «durante tale periodo non sono dovuti la retribuzione ne'
altro compenso o emolumento comunque denominati, anche di natura
previdenziale» in quanto la disposizione di cui fa pedissequa
applicazione (art.4-ter, comma 3, decreto-legge n. 44/2021)
integrerebbe un'evidente disparita' di trattamento rispetto ad altre
ipotesi di sospensione del pubblico dipendente dal servizio, come
risulterebbe evidente dal raffronto con gli art. 914 e seguenti del
decreto legislativo n. 66/2010 (Codice dell'ordinamento militare):
l'art. 914 del decreto legislativo n. 66/2010 rubricato
«Sospensione a seguito di condanna penale» prevede che: «La
sospensione dall'impiego e' applicata ai militari durante
l'espiazione di pene detentive, anche se sostituite in base alle
disposizioni dell'ordinamento penitenziario»;
l'art. 915 del decreto legislativo n. 66/2010 rubricato
«Sospensione precauzionale obbligatoria» prevede altresi' che: «La
sospensione precauzionale dall'impiego e' sempre applicata nei
confronti del militare se sono adottati a suo carico:
a) il fermo o l'arresto;
b) le misure cautelari coercitive limitative della liberta'
personale;
c) le misure cautelari interdittive o coercitive, tali da
impedire la prestazione del servizio;
d) le misure di prevenzione provvisorie, la cui applicazione
renda impossibile la prestazione del servizio»;
l'art. 916 del decreto legislativo n. 66/2010 rubricato
«Sospensione precauzionale facoltativa connessa a procedimento
penale» stabilisce che: «La sospensione precauzionale puo' essere
applicata nei confronti di un militare se lo stesso e' imputato per
un reato da cui puo' derivare la perdita del grado»;
infine l'art. 920 del decreto legislativo n. 66/2010 rubricato
«Norme comuni in materia di sospensione dall'impiego» prevede che:
«Al militare durante la sospensione dall'impiego compete la meta'
degli assegni a carattere fisso e continuativo. Agli effetti della
pensione, il tempo trascorso in sospensione dal servizio e' computato
per meta'».
Lamenta che le citate disposizioni normative prevedono che l'ente
di appartenenza sospenda (in via precauzionale, obbligatoria o
facoltativa) il militare che sia imputato di un reato da cui possa
derivare la perdita del grado, o il militare sottoposto ad arresto o
qualsiasi altra misura cautelare; e tuttavia, in tutte le ipotesi di
sospensione cosi' previste, e' sempre garantita al dipendente la
corresponsione di meta' degli assegni a carattere fisso e
continuativo. Di converso, la previsione contenuta nel decreto-legge
n. 44/2021 prevede la totale sospensione dalla retribuzione per tutti
i dipendenti che non vogliano e/o non possano sottoporsi alla
somministrazione del vaccino da COVID-19, e cio' nonostante sia la
stessa norma ad escludere che detto rifiuto integri un illecito
penale o anche solo disciplinare.
La previsione normativa in commento sarebbe, dunque, palesemente
illegittima creando un'evidente disparita' di trattamento rispetto a
quanto statuito, secondo l'esempio citato, dal codice
dell'ordinamento militare.
Deduce infine che i decreti legge summenzionati fanno unicamente
riferimento alla sospensione dalla «retribuzione» ma non dall'assegno
alimentare, che ha natura indennitaria e si riferisce al minimo
vitale per se' e per la propria famiglia, come prescrive l'art. 36,
comma 2, Cost. con il quale si porrebbe allora in evidente contrasto.
Deduce pertanto che «La sospensione dal lavoro, come misura
precauzionale, comporta un irragionevole, perche' sproporzionato,
bilanciamento del diritto al lavoro e a un'equa retribuzione, da un
lato, ed il dovere di solidarieta' e il diritto alla salute
individuale e collettivo, dall'altro. Il rapporto tra diritto
collettivo alla salute e diritto al lavoro non risulta adeguatamente
bilanciato dal decreto-legge n. 44/2021, che e' assimilabile alle
leggi-provvedimento per il contenuto dettagliato e settoriale delle
misure adottate e va assoggettato ad uno stretto scrutinio di
costituzionalita' in considerazione del pericolo di trattamento
differenziato insito in previsioni di tipo particolare e
derogatorio».
1.2. In data 31 gennaio 2022 si e' costituito in giudizio il
Ministero della Giustizia, successivamente depositando documenti e
memoria di costituzione con la quale ha chiesto rigettarsi il
ricorso.
Deduce il Ministero che i provvedimenti adottati nei confronti
del ricorrente troverebbero all'evidenza fondamento giuridico e
autosufficiente motivazione nell'accertamento dell'inosservanza
dell'obbligo vaccinale previsto dalla normativa, determinandosi,
proprio in virtu' di detta circostanza, l'immediata sospensione
dell'interessato dal diritto di svolgere l'attivita' lavorativa con
sospensione della retribuzione, senza conseguenze disciplinari e con
diritto alla conservazione del rapporto di lavoro.
L'amministrazione avrebbe dunque agito in conformita' con quanto
disposto dalla normativa di rango primario e non sarebbe
configurabile per l'amministrazione alcuno spazio per determinarsi
diversamente.
Il provvedimento, del resto non avrebbe carattere definitivo,
giustificandosi per l'appunto nel perdurare della (e fintanto che
perdura la) inosservanza; talche' sarebbe lasciata al ricorrente
l'iniziativa di dimostrare l'ottemperanza all'obbligo vaccinale in
qualunque momento con diritto alla riammissione in servizio e al
conseguente trattamento retributivo.
1.3. Con ordinanza n. del
questa sezione ha accolto la domanda cautelare con la seguente
motivazione «Considerato che il ricorso richiede approfondimento di
merito, in relazione ai profili di doveroso bilanciamento di valori
costituzionali, tra la tutela della salute come interesse collettivo
- cui e' funzionalizzato l'obbligo vaccinale - e l'assicurazione di
un sostegno economico vitale - idoneo a sopperire alle esigenze
essenziali di vita, nel caso di sospensione dell'attivita' di
servizio per mancata sottoposizione alla somministrazione delle dosi
e successivi richiami, c.d. booster - tenuto conto che la sospensione
e' dichiaratamente di natura non disciplinare e implica la privazione
integrale del trattamento retributivo. Ritenuto, pertanto, di
accogliere l'istanza cautelare, nel senso che al ricorrente sia
corrisposto un assegno alimentare pari alla meta' del trattamento
retributivo di attivita', confermando il decreto monocratico del 27
gennaio 2022 n. 544, nei sensi indicati». La suddetta ordinanza
cautelare non e' stata appellata dal Ministero resistente.
1.4. Successivamente hanno spiegato atto di intervento ad
adiuvandum l'A (A P e S ) ed il
sig. M V in proprio, i quali hanno insistito
per l'accoglimento del ricorso previa remissione alla Corte
Costituzionale della questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 4-ter del decreto-legge n. 44/2021 (introdotto dall'art. 2
del decreto-legge n. 172/2021 convertito dalla legge n. 3/22).
Deducono gli intervenienti, quanto alla loro legittimazione ad
intervenire in giudizio:
che il sig. M V , Maresciallo della Guardia di Finanza in
servizio alle dipendenze del Comando Provinciale di ,
vanterebbe un interesse, ai sensi dell'art. 28 del codice procedura
amministrativa a sostenere le ragioni del ricorrente principale in
quanto non essendosi sottoposto alla vaccinazione ha, a sua volta,
subito un provvedimento di sospensione dal servizio e dalla
retribuzione emanato proprio in applicazione dell'art. 4-ter del
decreto-legge n. 44/2021; l'interveniente - il quale peraltro non
dichiara ne' documenta di avere tempestivamente impugnato nelle
competenti sedi il provvedimento di sospensione che lo riguarda -
sostiene di avere un interesse collegato e dipendente rispetto a
quello fatto valere dal ricorrente principale, poiche' «la
sopravvenuta dichiarazione di illegittimita' costituzionale della
norma che disciplina il potere di adozione di un atto amministrativo
oggetto di ricorso giurisdizionale, determina l'illegittimita'
derivata dell'atto stesso» (cosi', ex multis, Cons. Stato, Sez. II, 7
settembre 2020, n. 5399);
che analogamente l' sarebbe legittimata ad intervenire in
quanto titolare di un proprio interesse qualificato a contrastare la
discriminazione operata dall'art. 4-ter del decreto-legge n. 44/21
nei confronti del personale non vaccinato, in quanto organizzazione
sindacale riconosciuta maggiormente rappresentativa a livello
nazionale nel Comparto Istruzione e ricerca, ai cui dipendenti il
contestato art. 4-ter ha pure esteso l'obbligo vaccinale.
1.5. In vista dell'udienza pubblica di discussione nessun altro
scritto difensivo e' stato depositato dalle parti.
1.6. Alla pubblica udienza del 6 maggio 2022, dopo discussione
dei difensori delle parti, il ricorso e' stato trattenuto in
decisione.
2. Quanto al merito del ricorso il Collegio ritiene di dovere
riservare ogni determinazione all'esito dell'incidente di
costituzionalita' che viene sollevato con il presente provvedimento.
Va conseguentemente riservata a tale fase anche ogni valutazione
in ordine alla dubbia ammissibilita' degli atti di intervento
spiegati in giudizio.
3. Ricostruzione normativa.
Preliminarmente appare utile effettuare una breve ricostruzione
del quadro normativo vigente, per quanto di interesse alle questioni
oggetto di causa.
L'art. 4, comma 1, del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, conv.
in l. 28 maggio 2021 n. 76, al fine di tutelare la salute pubblica e
mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle
prestazioni di cura e assistenza, in attuazione del piano di cui
all'art. 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178,
stabilisce che gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori
di interesse sanitario di cui all'art. 1, comma 2, della legge 1°
febbraio 2006, n. 43, per la prevenzione dell'infezione da
SARS-CoV-2, sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita,
comprensiva, a far data dal 15 dicembre 2021, della somministrazione
della dose di richiamo successiva al ciclo vaccinale primario, nel
rispetto delle indicazioni e dei termini previsti con circolare del
Ministero della salute. La disposizione, al comma 2, prevede che la
vaccinazione costituisce requisito essenziale per l'esercizio della
professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei
soggetti obbligati, essendone possibile l'omissione o il differimento
solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a
specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal proprio
medico curante di medicina generale ovvero dal medico vaccinatore,
nel rispetto delle circolari del Ministero della salute in materia di
esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2.
Successivamente e per quanto qui di interesse l'art. 2, comma 1,
del decreto legislativo 26 novembre 2021, n. 172, convertito con
modificazioni dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3 ha inserito l'art.
4-ter al decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44. L'art. 44-ter recita
dunque:
«1. Dal 15 dicembre 2021, l'obbligo vaccinale per la
prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 di cui all'art. 3-ter, da
adempiersi, per la somministrazione della dose di richiamo, entro i
termini di validita' delle certificazioni verdi COVID-19 previsti
dall'art. 9, comma 3, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52,
convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87, si
applica anche alle seguenti categorie: a...; b)...; c...; d)
personale che svolge a qualsiasi titolo la propria attivita'
lavorativa alle dirette dipendenze del Dipartimento
dell'amministrazione penitenziaria o del Dipartimento per la
giustizia minorile e di comunita', all'interno degli istituti
penitenziari per adulti e minori.
2. La vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo
svolgimento delle attivita' lavorative dei soggetti obbligati ai
sensi del comma 1. I responsabili delle strutture in cui presta
servizio il personale di cui al comma 1 assicurano il rispetto
dell'obbligo di cui al medesimo comma 1. Si applicano le disposizioni
di cui all'art. 4, commi 2 e 7 .
3. I soggetti di cui al comma 2 verificano immediatamente
l'adempimento dell'obbligo vaccinale di cui al comma 1 acquisendo le
informazioni necessarie anche secondo le modalita' definite con il
decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'art. 9,
comma 10, del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con
modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87. Nei casi in cui non
risulti l'effettuazione della vaccinazione anti SARS-CoV-2 o la
presentazione della richiesta di vaccinazione nelle modalita'
stabilite nell'ambito della campagna vaccinale in atto, i soggetti di
cui al comma 2 invitano, senza indugio, l'interessato a produrre,
entro cinque giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione
comprovante l'effettuazione della vaccinazione oppure l'attestazione
relativa all'omissione o al differimento della stessa ai sensi
dell'art. 4, comma 2, ovvero la presentazione della richiesta di
vaccinazione da eseguirsi in un termine non superiore a venti giorni
dalla ricezione dell'invito, o comunque l'insussistenza dei
presupposti per l'obbligo vaccinale di cui al comma 1. In caso di
presentazione di documentazione attestante la richiesta di
vaccinazione, i soggetti di cui al comma 2 invitano l'interessato a
trasmettere immediatamente e comunque non oltre tre giorni dalla
somministrazione, la certificazione attestante l'adempimento
dell'obbligo vaccinale. In caso di mancata presentazione della
documentazione di cui al secondo e terzo periodo i soggetti di cui al
comma 2 accertano l'inosservanza dell'obbligo vaccinale e ne danno
immediata comunicazione scritta all'interessato. L'atto di
accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal
diritto di svolgere l'attivita' lavorativa, senza conseguenze
disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro.
Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione ne'
altro compenso o emolumento, comunque denominati. La sospensione e'
efficace fino alla comunicazione da parte dell'interessato al datore
di lavoro dell'avvio o del successivo completamento del ciclo
vaccinale primario o della somministrazione della dose di richiamo, e
comunque non oltre il 31 dicembre 2022. In caso di intervenuta
guarigione si applica la disposizione dell'art. 4, comma 5».
L'art. 8, comma 4, del decreto legge 24 marzo 2022 n. 24,
convertito con modificazioni dalla legge 19 maggio 2022, n. 52 ha poi
esteso fino al 15 giugno 2022 l'obbligo vaccinale per la categoria
qui in esame.
4. Sulla rilevanza della questione di costituzionalita'.
Il ricorrente e' assistente capo coordinatore della Polizia
Penitenziaria in servizio presso .
di .
Lo stesso ha ritenuto di non adempiere all'obbligo vaccinale
prescritto dall'art. 4-ter comma 1 lettera d) d.l. n. 44/2021, e in
ricorso non documenta di versare in una delle ipotesi per cui la
vaccinazione puo' essere omessa o differita, ma afferma soltanto
genericamente che «non assume farmaci perche' nell'assumerli ha come
conseguenze effetti indesiderati ed anche gravi».
E' stato quindi sospeso dal servizio e dalla retribuzione con
provvedimento prot. n. del , del
Dipartimento per la Giustizia Minorile e di Comunita' - Ufficio
interdistrettuale di esecuzione penale esterna per la Sardegna.
Il provvedimento e' stato emesso in applicazione del
decreto-legge 26 novembre 2021, n. 172, art. 2 comma 3, pubblicato
nella Gazzetta Ufficiale n. 282 del 26 novembre 2021 (convertito con
modificazioni dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3.) che ha introdotto
l'art. 4-ter comma 1 lettera d) al decreto-legge n. 44/2021.
Il ricorrente chiede l'annullamento del provvedimento di
sospensione dal servizio e dalla retribuzione e/o, in subordine,
l'annullamento del provvedimento «nella parte in cui in cui viene
prevista la totale sospensione della retribuzione» (ovvero, come si
evince dalla parte motiva del ricorso, nella parte in cui non prevede
almeno la corresponsione di un assegno alimentare).
Orbene deve rilevarsi che la disciplina prevista dall'art. 4-ter,
comma 3, decreto-legge n. 44/2021, sul punto, e' lapidaria nello
stabilire che: «L'atto di accertamento dell'inadempimento determina
l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attivita'
lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla
conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione,
non sono dovuti la retribuzione ne' altro compenso o emolumento,
comunque denominati».
La formulazione utilizzata, nel fare espresso riferimento alla
retribuzione ed a qualsiasi altro compenso o emolumento comunque
denominati - locuzioni, tutte, che rinviano a un concetto di
corrispettivita' tra le prestazioni - sembra comunque esprimere un
concetto omnicomprensivo non suscettibile di interpretazione, che
sembra escludere perfino il riconoscimento all'assegno alimentare,
benche' quest'ultimo non abbia natura corrispettiva ma assistenziale;
tanto piu' che la disposizione ha carattere speciale, e dunque deroga
ad ogni altra di ordine generale prevista dalla legge ovvero dalla
contrattazione collettiva.
La questione che si pone appare dunque rilevante.
Se infatti e' vero che gli effetti della sospensione dal servizio
e dalla retribuzione possono cessare o su iniziativa del dipendente,
dimostrando l'ottemperanza all'obbligo vaccinale, ovvero con la
cessazione dello stato di emergenza sanitaria, e' altrettanto vero
che in entrambi i casi il ricorrente ha interesse alla rimozione
degli effetti medio tempore prodotti dal provvedimento impugnato
posto che, soltanto nella ipotesi in cui la disposizione di cui si
chiede lo scrutinio di costituzionalita' venisse ritenuta illegittima
quanto alle conseguenze previste, ovvero soltanto nella parte in cui
appunto esclude, nel periodo di sospensione dal servizio ex art.
4-ter f.l. n. 44/2021, l'erogazione dell'assegno alimentare previsto
invece dalla legge in altre ipotesi di sospensione (cautelare o
disciplinare) dal servizio, le domande del ricorrente finalizzate al
recupero delle retribuzioni non corrisposte per il periodo in cui e'
rimasto sospeso dal servizio o, almeno, al riconoscimento in via
definitiva del diritto alla percezione dell'assegno alimentare per
detto periodo, potrebbero trovare accoglimento nella sede di merito.
5. Sulla non manifesta infondatezza.
5.1. Va preliminarmente premesso e debitamente considerato come
il d.l. n. 44/2021 sia ispirato alla finalita' «di tutelare la salute
pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione
delle prestazioni di cura e assistenza» (art. 4, comma 1, decreto
legge n. 44/2021), nell'ambito di una situazione sanitaria nazionale
emergenziale che certamente presenta caratteri di novita' e di
straordinarieta'.
Tuttavia la disposizione impugnata sembra porsi in conflitto, o
comunque evidenzia profili di scarsa compatibilita' con i principi
desumibili dagli artt. 2, 3, 32 comma 2, Cost., nella misura in cui
le conseguenze che esso implica nella sfera del dipendente non
vaccinato, appaiono oggettivamente sbilanciate se ricondotte
nell'alveo della necessaria considerazione degli altri valori
costituzionali coinvolti, avuto anche riguardo alla natura
pacificamente assistenziale che riveste, nel nostro ordinamento,
l'assegno alimentare (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 15 giugno 2015, n.
2939; T.A.R. Lombardia. Milano, Sez. I 16 maggio 2002, n. 2070),
generalmente riconosciuto in caso di sospensione dal rapporto di
lavoro per motivi disciplinari o cautelari.
Il diritto al lavoro, infatti, e' considerato valore fondativo
della Repubblica riconosciuto nell'ambito dei «principi fondamentali»
della Carta costituzionale (artt. 1, 4) nonche' status attraverso il
quale si realizza la partecipazione dell'individuo all'organizzazione
politica, economica e sociale del Paese (art. 3. comma 2, Cost.),
potendo cosi' egli concorrere al progresso materiale e spirituale
della societa' secondo le proprie possibilita' (art. 4), e
costituisce il mezzo per assicurare alla persona - secondo principi
di sufficienza e proporzionalita' della retribuzione - il diritto
fondamentale di vivere un'esistenza libera e dignitosa (art. 36
Cost.)
La disposizione in esame, allora, nel precludere al personale
della Polizia Penitenziaria non vaccinato la possibilita' di
espletare la prestazione lavorativa (escludendo in radice l'adozione
di soluzioni alternative quali ad esempio: la sottoposizione del
dipendente ad un rigido sistema di controllo tramite test periodici
di rilevazione del virus; l'assegnazione a mansioni diverse non a
contatto con il pubblico o i colleghi, forme di lavoro da remoto,
etc.), impedisce allo stesso di fruire di un sostentamento minimo per
far fronte alle proprie primarie esigenze di vita; sicche' non puo'
che esporsi al dubbio di rivelarsi eccessivamente sbilanciata e
sproporzionata, ad eccessivo detrimento del valore della dignita'
della persona, con possibile violazione, oltre che dell'art. 2, anche
dell'art. 3 Cost.
In particolare l'art. 2 Cost. stabilisce che «La Repubblica
riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come
singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua
personalita', e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di
solidarieta' politica, economica e sociale».
Anche a fronte dei sanciti doveri di solidarieta' sociale
incombenti su ciascun individuo, nei quali puo' farsi rientrare
l'obbligo vaccinale, la norma costituzionale nel prevedere una
particolare tutela dell'individuo, sia come singolo, sia nelle
formazioni sociali ove si svolge la sua personalita' (tra cui
rientrano i luoghi di lavoro), non sembra consentire l'adozione di
misure che gli precludano ogni forma di sostentamento per far fronte
ai bisogni primari della vita e che, pertanto, finiscono
inevitabilmente per ledere la dignita' della persona.
Va infatti considerato che il pubblico dipendente sospeso ex art.
4-ter decreto-legge n. 44/2021, non puo' accedere a quegli istituti
che tutelano i lavoratori privati in caso di perdita
dell'occupazione, quale, ad es., l'indennita' di disoccupazione,
essendo tale provvidenza in ogni modo preclusa ai lavoratori pubblici
a tempo indeterminato, sicche' lo stesso perde ogni possibilita' di
far fronte alle esigenze primarie della sua esistenza e del suo
nucleo familiare, non potendo fare affidamento su alcuna forma di
sostegno economico per un periodo temporale particolarmente
rilevante, da ultimo prorogato fino al 15 giugno 2022.
Sicche' non appare implausibile ritenere che le disposizioni in
esame finiscano di fatto per trasmodare in una sorta di coercizione
indiretta all'adempimento dell'obbligo, ponendo il lavoratore
renitente di fronte all'alternativa di doversi suo malgrado
sottoporre alla vaccinazione da egli avversata, ovvero subire uno
stato di prolungata indigenza e di significativa compressione del suo
abituale tenore di vita. Dunque introducendo ulteriori dubbi di
costituzionalita' rispetto all'art. 32, comma 2, Cost. il quale
dispone che, anche nei casi di trattamento obbligatori disposti per
legge, quest'ultima «non puo' in nessun caso violare i limiti imposti
dal rispetto della persona umana».
5.2. Vengono in rilievo le seguenti altre considerazioni.
L'obbligo di sottoporsi a trattamento sanitario costituisce
un'eccezione rispetto al principio sancito dall'art. 32 Cost., della
libera determinazione dell'individuo in materia sanitaria (Cass.
civ., Sez. III, 5 luglio 2017, n.16503); e indipendentemente da ogni
questione relativa alla reale efficacia, o alla disputa tra vantaggi
e presunti svantaggi, della vaccinazione contro il COVID-19, e' un
dato di comune esperienza che qualsiasi pratica sanitaria o
farmacologica, sia pur correttamente praticata, comporta comunque dei
possibili rischi per la salute, che in taluni casi possono rivelarsi
anche gravi.
Tanto che in seno allo stesso decreto legge n. 44/2021 il
legislatore, con l'art. 3, ha ritenuto di dover espressamente
escludere la responsabilita' penale degli operatori medici per fatti
conseguenti alla somministrazione del vaccino in tutti i casi in cui
«... l'uso del vaccino e' conforme alle indicazioni contenute nel
provvedimento di autorizzazione all'immissione in commercio emesso
dalle competenti autorita' e alle circolari pubblicate nel sito
internet istituzionale del Ministero della salute relative alle
attivita' di vaccinazione».
Sicche' deve rilevarsi come l'impianto normativo nel suo
complesso, da un lato si faccia carico di disporre norme di
salvaguardia penale in favore del personale medico, mostrando cosi'
di considerare tangibile la possibilita' che la vaccinazione possa
comportare rischi (per quanto statisticamente marginali) per la
salute; dall'altro lato nega contraddittoriamente e in modo assoluto
ogni sostegno economico al dipendente che, non volendo accettare quei
rischi, rifiuti di sottoporsi all'obbligo vaccinale ex art. 4-ter
decreto-legge n. 44/2021, esprimendo cosi' una libera scelta in
materia sanitaria che certamente puo' essere opinabile ma che, in
quanto tale, non e' censurabile a livello disciplinare, come
espressamente riconosciuto dalla norma stessa.
In definitiva la norma in esame sembra confliggere con l'art. 32,
comma 2, Cost. ponendo il pubblico dipendente che voglia esercitare
il diritto di liberamente determinarsi in materia sanitaria, di
fronte alla alternativa di non poter assicurare a se' ed alla propria
famiglia neppure i mezzi di sostentamento minimi ed indispensabili, e
di non poter far fronte ai propri impegni economici (nel caso in
esame il ricorrente si duole di non essere in grado di pagare la rata
mensile del prestito ottenuto); laddove la norma costituzionale in
esame prevede, invece, che nei casi di trattamento obbligatori
disposti per legge, quest'ultima «non puo' in nessun caso violare i
limiti imposti dal rispetto della persona umana».
Non appare ultroneo osservare come il mancato assolvimento
dell'obbligo vaccinale non e' considerato dallo stesso legislatore
come atto penalmente o disciplinarmente rilevante (art. 4-ter, comma
3, decreto-legge n. 44/2021) e, tuttavia la disposizione in esame non
soltanto preclude al dipendente di svolgere la propria prestazione
lavorativa a seguito della sospensione, con conseguente perdita della
retribuzione, ma lo priva perfino della fruizione di quegli istituti,
come l'assegno alimentare, che gli verrebbero invece garantiti
laddove fosse sospeso poiche' coinvolto in un procedimento penale e
disciplinare, con misure anche restrittive della liberta' personale,
e dunque per procedimenti riguardanti il suo coinvolgimento in reati
anche di oggettiva gravita'.
5.3. Sotto quest'ultimo profilo, l'art. 4-ter decreto-legge n.
44/2021, nello stabilire che «durante tale periodo non sono dovuti la
retribuzione ne' altro compenso o emolumento comunque denominati,
anche di natura previdenziale», sembra infatti sancire
l'impossibilita' del lavoratore sospeso di accedere anche a forme di
assistenza minime, come quella dell'assegno alimentare (comunque
denominato), e sembra allora integrare un'ulteriore violazione
dell'art. 3 Cost., per violazione del principio di eguaglianza e per
irragionevolezza, posto che impedisce anche l'applicazione di quelle
misure di sostegno che l'ordinamento ha sempre riconosciuto persino
in caso di sospensione cautelare del lavoratore, laddove quest'ultimo
abbia commesso (o sia sospettato di aver commesso) determinati fatti
costituenti reato, idonei a determinare anche l'irrogazione di
sanzioni disciplinari.
A tal riguardo, il ricorrente lamenta, ad esempio, che gli art.
914 e seguenti del decreto legislativo n.66/2010 (Codice
dell'Ordinamento Militare) prevedono che l'ente di appartenenza
sospenda (in via precauzionale, obbligatoria o facoltativa) il
militare imputato di un reato da cui possa derivare la perdita del
grado, o il militare sottoposto ad arresto o qualsiasi altra misura
cautelare; e tuttavia, l'art. 920 del decreto legislativo n.66/2010
rubricato «Norme comuni in materia di sospensione dall'impiego»
prevede comunque che: «Al militare durante la sospensione
dall'impiego compete la meta' degli assegni a carattere fisso e
continuativo. Agli effetti della pensione, il tempo trascorso in
sospensione dal servizio e' computato per meta'».
Ma vengono in evidenza anche altre disposizioni normative:
l'art. 82 del decreto del Presidente della Repubblica 10
gennaio 1957, n. 3, recante il testo unico delle disposizioni
concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato, secondo
cui «All'impiegato sospeso e' concesso un assegno alimentare in
misura non superiore alla meta' dello stipendio, oltre gli assegni
per carichi di famiglia»;
l'art. 500 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297,
recante il testo unico del personale scolastico, contenente analoga
disposizione anche in materia di sospensione disciplinare;
gli articoli 10, 21, comma 4, e 22 comma 4, del decreto
legislativo n.109 del 23 febbraio 2006, recante la disciplina degli
illeciti disciplinari dei magistrati, i quali contengono la
previsione dell'erogazione dell'assegno alimentare sia nelle ipotesi
di sospensione disciplinare (art. 10 decreto legislativo n. 109
cit.), sia nelle ipotesi di sospensione cautelare, obbligatoria o
facoltativa (artt. 21, comma 4 e 22 comma 4 decreto legislativo n.
109 cit.).
la contrattazione collettiva del pubblico impiego privatizzato
ex art. 2, comma 2, decreto legislativo n. 30 marzo 2001 n. 165,
competente a regolare «la tipologia delle infrazioni e delle relative
sanzioni», ex art. 55, comma 2 decreto legislativo n. 165/2001,
prevede l'assegno alimentare nei casi di sospensione cautelare del
dipendente, anche laddove quest'ultima si protragga per un notevole
arco temporale, in quanto disposta in attesa degli esiti di un
procedimento penale, e dunque anche per fatti ritenuti di oggettiva
gravita' e disvalore.
5.4. Per tutto quanto precede la sospensione dal servizio e la
perdita della retribuzione previste dalla norma in esame appaiono
conseguenze sproporzionate e in contrasto con l'art. 3 Cost.
Si tratta, infatti, di conseguenze che per la loro portata sono
suscettibili di vulnerare i diritti fondamentali della persona,
eppure correlate ad una condotta (il mancato adempimento dell'obbligo
vaccinale) non integrante ne' illecito penale, ne' illecito
disciplinare; e che pertanto sembrano integrare una irragionevole
disparita' di trattamento rispetto a quei lavoratori sospesi perche'
coinvolti in procedimenti penali e disciplinari per fatti di
oggettiva gravita' ed ai quali, invece l'ordinamento riconosce
l'assegno alimentare per far fronte ai loro bisogni alimentari
primari.
6. Conclusivamente questo Tribunale , ai sensi dell'art. 23 comma
2 l. 11 marzo 1953 n. 87, ritenendole rilevanti e non manifestamente
infondate, solleva la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 4-ter, comma 3, del decreto-legge n. 44/2021 (articolo.
inserito dall'art. 2, comma 1, del decreto-legge 26 novembre 2021, n.
172, convertito con modificazioni dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3)
nella parte in cui prevede, per effetto dell'inadempimento
all'obbligo vaccinale, la sospensione dal servizio e la perdita della
retribuzione per il personale della Polizia Penitenziaria, per
contrasto con gli artt. dagli artt. 2, 3, 32 comma 2, Cost., della
Costituzione, e comunque sotto il profilo della mancata previsione di
un assegno alimentare per violazione del principio di eguaglianza e
di ragionevolezza.
7. Il processo deve, pertanto, essere sospeso ai sensi e per gli
effetti di cui agli articoli 79 e 80 c.p.a. e 295 c.p.c., con
trasmissione immediata degli atti alla Corte costituzionale.
8. Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle
spese, e' riservata alla decisione definitiva.