CONSIGLIO DI STATO
Sezione Prima
Adunanza di Sezione dell'8 novembre 2023
Numero affare 00284/2022.
Oggetto: Ministero della giustizia.
Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto
dalle sig.re Mariangela Caria, Annalisa Muscarello e Sharon Dinasta
contro il Ministero della giustizia e nei confronti dei signori
Renato Maria Vinassa e Giovanni Li Calsi per l'annullamento del
decreto del direttore generale del personale e delle risorse del
dipartimento dell'amministrazione penitenziaria del Ministero della
giustizia dell'11 novembre 2021 recante l'approvazione della
graduatoria definitiva del concorso interno per 691 posti (606
uomini; 85 donne) della qualifica iniziale degli ispettori del Corpo
di Polizia penitenziaria, limitatamente al ruolo maschile, e degli
atti presupposti.
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n.
0089178.E-2022 in data 16 dicembre 2022 con la quale il Ministero
della giustizia ha chiesto il parere del Consiglio di Stato
sull'affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, presidente ff Paola Alba
Aurora Puliatti;
Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue
1. - Esposizione sommaria dell'oggetto della controversia e dei fatti
rilevanti.
1.1. - Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica,
notificato al Ministero della giustizia il 24 febbraio 2022 e
presentato direttamente, ex art. 11 decreto del Presidente della
Repubblica n. 1199/1971, in data 7 marzo 2022, le ricorrenti
impugnano, denunciandone l'illegittimita':
il decreto dell'11 novembre 2021, pubblicato in data 12
novembre, con cui il direttore generale del personale e delle risorse
del dipartimento dell'amministrazione penitenziaria del Ministero
della giustizia ha approvato la graduatoria definitiva del concorso
interno a 606 posti della qualifica iniziale del ruolo maschile di
ispettori di polizia penitenziaria, pubblicato in data 17 maggio
2021;
il provvedimento di estremi sconosciuti con cui e' stato
disposto l'aumento dei posti da 182 a 241 (solo per il ruolo
maschile) della graduatoria aliquota b), riservata al personale
maschile proveniente dal ruolo degli agenti assistenti, rilevante per
le ricorrenti;
il presupposto decreto del direttore generale del personale e
delle risorse del dipartimento dell'amministrazione penitenziaria del
Ministero della giustizia, in data 12 maggio 2020, col quale veniva
indetto il concorso interno per la qualifica iniziale di ispettore
del Corpo di Polizia penitenziaria per un totale di 691 posti, nella
parte in cui distingueva 606 posti per il ruolo maschile e 85 posti
per il ruolo femminile e, in particolare, per quanto di interesse,
nella parte relativa all'aliquota b) per posti 207, di cui 182
riservati al ruolo maschile e 25 riservati al ruolo femminile;
il decreto ministeriale 2 ottobre 2017 con cui veniva
adottata la nuova ripartizione della dotazione organica del Corpo di
Polizia penitenziaria di cui alle tabelle A e B, nella parte in cui
si prevede nel ruolo degli ispettori la distinzione tra ruolo
maschile e ruolo femminile;
ogni atto connesso, presupposto e conseguenziale.
1.2. - Le ricorrenti prestano servizio in qualita' di assistenti
nel Corpo di Polizia penitenziaria presso diverse sedi e hanno preso
parte alla procedura concorsuale per l'aliquota b) (posti riservati
al personale del ruolo degli assistenti e agenti) che prevede un
totale di 207 posti, di cui 182 riservati agli uomini e 25 alle
donne.
1.3. - Il ricorso e' affidato ai seguenti motivi:
I. violazione e falsa applicazione di legge: art. 44, comma
10, decreto legislativo n. 95 del 29 maggio 2017; eccesso di potere
per difetto di motivazione; difetto di presupposto; sviamento.
La norma rubricata, in esecuzione della quale e' stato indetto il
concorso, non prevede distinzione tra uomini e donne e disciplina una
procedura straordinaria per la promozione al ruolo degli ispettori
specificando solo le aliquote riservate al personale proveniente dal
ruolo dei sovrintendenti ed al personale proveniente dal ruolo degli
assistenti, per cui l'amministrazione avrebbe introdotto
illegittimamente la distinzione dei ruoli maschile e femminile.
II. violazione e falsa applicazione di legge: art. 8, comma
1, lettera a), legge n. 125 del 6 agosto 2015 e art. 6, legge n. 395
del 15 dicembre 1990.
L'art. 8 della legge n. 125 del 2015 aveva delegato il governo ad
attuare le disposizioni finalizzate al riallineamento ovvero alla
piena equiparazione delle forze armate, attraverso una revisione
della disciplina in materia di reclutamento e progressione, tenendo
conto del merito e delle professionalita', prevedendo l'eventuale
unificazione, soppressione dei ruoli, nonche' rideterminazione delle
relative dotazioni organiche.
Il decreto ministeriale impugnato non ha dato piena attuazione ai
principi e obiettivi indicati dalla legge delega.
L'unica deroga al criterio della parita' di genere e' dettata
dall'art. 6, comma 2, della legge n. 395 del 1990 che prevede la
distinzione in relazione all'assegnazione a servizi di istituto
all'interno di sezioni femminili o maschili di detenuti.
Tenuto conto che il personale a stretto contatto con i detenuti
e' solo appartenente al ruolo degli agenti e assistenti, la
riproposta ripartizione tra ruolo maschile e femminile relativa al
personale diverso da quello appartenente al ruolo degli agenti e
assistenti non ha ragione di esistere.
In realta', i sovrintendenti e gli ispettori non svolgono compiti
esecutivi all'interno delle sezioni; alla data del provvedimento
impugnato l'amministrazione aveva gia' preso atto della irrilevanza
della distinzione di genere in relazione al ruolo unico dei
funzionari - che svolgono in gran parte compiti affidati in passato a
sovrintendenti e istruttori - istituito con decreto legislativo n.
146 del 21 maggio 2000.
Nelle sedi extra moenia - tabella B relativa alla dotazione
organica per le sedi dell'amministrazione diverse dagli istituti
penitenziari - dove non esistono sezioni di detenuti,
illegittimamente viene applicata la disposizione di cui all'art. 6,
comma 2, della legge n. 395 del 1990 e viene riservato l'80% dei
posti al personale maschile (per quanto concerne il ruolo Ispettori,
sono previsti 325 posti per il ruolo maschile e 47 per quello
femminile).
III. Violazione e falsa applicazione di legge: articoli 57,
3, 51 della Costituzione; direttiva CE 76/2007, art. 3 e art. 6;
direttiva CE 78/2000, art. 1; Carta di Nizza, art. 21 e Trattato sul
funzionamento dell'Unione europea (TFUE) art. 10; legge 9 dicembre
1977, n. 903; legge 10 aprile 1991, n. 125, art. 1 e art. 4, comma 3;
legge 15 dicembre 1990, n. 395, art. 6, comma 2; decreto legislativo
11 aprile 2006, n. 198, articoli 25 e 48.
Il principio di non discriminazione e' derogabile, alla luce
della Costituzione e della normativa comunitaria, solo se il sesso
costituisce un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento
dell'attivita' lavorativa, se la finalita' e' legittima e il
requisito proporzionato.
Le mansioni dell'ispettore (art. 23, decreto legislativo n. 443
del 1992) non giustificano la deroga al principio di non
discriminazione in quanto trattasi di compiti di concetto e non
esecutivi, di coordinamento di responsabilita' delle unita'
operative, ma non di vigilanza all'interno delle sezioni ove sono
ospitati i detenuti e le detenute, che giustificherebbe, a mente
dell'art. 6 della legge n. 395 del 1990, la distinzione in base al
sesso.
Ma vi e' di piu'. La dotazione organica adottata
dall'amministrazione non riguarda solo gli istituti penitenziali, ma
l'intera amministrazione penitenziaria comprensiva di uffici extra
moenia ove non e' prevista la presenza di detenuti.
Infine, nel ruolo dei funzionari, la distinzione tra ruolo
maschile e ruolo femminile e' stata abrogata sin dal 2000; mentre il
decreto legislativo n. 172 del 2019 ha introdotto modifiche alla
legge n. 395 del 1990 ampliando i compiti amministrativi e prevedendo
che i preposti ai singoli servizi sono scelti di regola tra gli
appartenenti ai ruoli degli ispettori e sovrintendenti.
IV. Illegittimita' dell'aumento del numero dei posti di ruolo
maschile.
L'amministrazione, nonostante sia consapevole della
ininfluenza della distinzione fra uomo e donna nel ruolo degli
ispettori e pur avendo assunto formalmente con le OO.SS. ed il
Comitato per le pari opportunita' l'impegno a modificare le piante
organiche abolendo detta distinzione, ha ritenuto ancora una volta di
favorire i candidati uomini, malgrado avessero conseguito un
punteggio inferiore alle ricorrenti.
1.4. - Con la relazione istruttoria, il Ministero eccepisce,
preliminarmente, la tardivita' dell'impugnazione dei decreti
presupposti (bando e decreto del 2017 relativo alla nuova
ripartizione della dotazione organica) e, nel merito, l'infondatezza
del ricorso in quanto il bando e' conforme alle previsioni del
decreto ministeriale 2 ottobre 2017, che distingue la dotazione
organica per sesso come previsto dal decreto legislativo 29 maggio
2017, n. 95 per tutto il personale, ad eccezione dei funzionari.
Le aliquote differenti, dunque, rispecchiano le carenze di
organico derivanti dalla ripartizione stabilita dal decreto
ministeriale 2 ottobre 2017.
L'aumento dei posti riservati agli uomini e' consequenziale al
fatto che nella categoria maschile i partecipanti uomini sono
risultati in numero inferiore rispetto ai posti messi a concorso nel
ruolo dei sovrintendenti (cui e' riservato il 70% dei posti) e si e'
provveduto, pertanto, ad aumentare i posti dell'altra aliquota
maschile (30% riservati al ruolo agenti e assistenti) come prevede il
decreto legislativo n. 95 del 2017 che ha disciplinato la procedura
straordinaria di assunzione.
1.5. - In data 28 dicembre 2022 la relazione e' stata trasmessa
al legale delle ricorrenti.
1.6. - Con parere interlocutorio n. 200 dell'8 febbraio 2022, la
sezione ha disposto l'integrazione del contraddittorio.
1.7. - La parte ricorrente ha provveduto nei termini alla
notifica per pubblici proclami, allegando copia degli atti con
attestazione di conformita' alla memoria del 6 aprile 2023.
1.8. - Con la medesima memoria, il legale delle ricorrenti ha
anche precisato che soltanto la sig.ra Muscarello Annalisa conserva
interesse alla decisione del ricorso.
2. - Questione di legittimita' costituzionale in via incidentale - la
normativa italiana.
2.1. - La sezione ritiene che, ai fini della decisione di merito,
sia rilevante e non manifestamente infondata, nei termini che
verranno esposti di seguito, la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 44, commi 7, 8, 9, 10 e 11, d.lgs. n. 95 del
29 maggio 2017 (Disposizioni in materia di revisione dei ruoli delle
Forze di polizia, ai sensi dell'articolo 8, comma 1, lettera a),
della legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione
delle amministrazioni pubbliche) e della allegata tabella 37, nonche'
in parte qua della tabella A allegata al decreto legislativo n. 443
del 30 ottobre 1992 (Ordinamento del personale del Corpo di Polizia
penitenziaria, a norma dell'art. 14, comma 1, della l. n. 395 del
1990), in relazione all'art. 6, comma 2, della legge n. 395 del 1990
(Ordinamento del Corpo di polizia penitenziaria), nella parte in cui
distinguono, in dotazione organica, secondo la differenza di sesso, i
posti da mettere a concorso nella qualifica iniziale degli ispettori
del Corpo di Polizia penitenziaria, per contrasto con gli articoli 3,
comma 1, e 117, comma 1, della Costituzione, per il sospetto che
violino il principio di parita' e non discriminazione tra uomo e
donna nell'accesso al lavoro e non tengano conto dei vincoli
derivanti dall'ordinamento comunitario.
2.2. - L'Italia ha introdotto le donne nel Corpo della Polizia
penitenziaria con la legge n. 395 del 1990, il cui art. 6, comma 2,
asserisce che «il personale del corpo di Polizia penitenziaria da
adibire ai servizi di istituto all'interno delle sezioni deve essere
dello stesso sesso dei detenuti».
L'applicazione della norma ha dato luogo, in fase di definizione
dell'ordinamento del personale ex art. 14 della stessa legge,
all'adozione di dotazioni organiche distinte a seconda del sesso dei
dipendenti per tutti i ruoli, anche per quelli che non esplicano
mansioni direttamente esecutive all'interno delle sezioni detentive,
a diretto contatto coi i carcerati, ma che si occupano del
coordinamento come i sovrintendenti e gli ispettori.
2.3. - Si consideri, a tal fine, che l'ordinamento del personale
del Corpo di Polizia penitenziaria, a norma dell'art. 14, comma 1,
della legge 15 dicembre 1990, n. 395, e' disciplinato dal decreto
legislativo 30 ottobre 1992, n. 443 e allegata tabella A. L'art. 1
istituisce i ruoli e le dotazioni organiche, definite dalla tabella A
allegata al decreto, che distingue la dotazione maschile da quella
femminile, quest'ultima numericamente inferiore in ragione del numero
inferiore di detenute ristrette nelle carceri.
Il decreto legislativo n. 95 del 2017 - che reca norme in materia
di revisione dei ruoli delle Forze di polizia, ai sensi della legge 7
agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle pubbliche
amministrazioni - nel sostituire l'art. 2, comma 1, del decreto
legislativo n. 443 del 1992, dispone che la gerarchia tra gli
appartenenti ai ruoli del personale del Corpo di Polizia
penitenziaria e' determinata come segue: personale della carriera dei
funzionari; ispettori; sovrintendenti; assistenti ed agenti. (art. 37
del decreto legislativo n. 95 del 2017).
2.4. - La distinzione in ruoli maschile e femminile e' stata
mantenuta anche per il ruolo dei funzionari direttivi fino al 2000,
allorche' e' stata eliminata con il decreto legislativo n. 146/2000
mediante l'istituzione di un ruolo unico (tabella D - allegata al
decreto legislativo).
2.5. - Da ultimo, il decreto legislativo n. 172/2019 ha
introdotto modifiche alla legge n. 395 del 1990 ampliando i compiti
amministrativi che possono essere affidati agli appartenenti al Corpo
della Polizia penitenziaria (cfr. art. 5, comma 3, legge n. 395 del
1990, come modificato dall'art. 29, che introduce l'impiego in
«attivita' amministrative di supporto e direttamente connesse ai
servizi di istituto», accanto alle tradizionali attivita'
istituzionali elencate al comma 2, consistenti nell'assicurare
l'esecuzione dei provvedimenti restrittivi della liberta' personale e
garantire l'ordine all'interno degli istituti di pena, partecipare,
anche nell'ambito di gruppi di lavoro, alle attivita' di osservazione
e di trattamento rieducativo dei detenuti e degli internati,
espletare il servizio di traduzione dei detenuti ed internati ed il
servizio di piantonamento dei detenuti e verifica del rispetto delle
prescrizioni previste dai provvedimenti della magistratura di
sorveglianza).
3. - Questione di legittimita' costituzionale in via incidentale -
rilevanza.
3.1. - Con riferimento al requisito della rilevanza,
preliminarmente, la sezione ritiene di dover affermare la
tempestivita' dell'impugnazione del bando e degli atti presupposti.
L'eccezione di tardivita' sollevata dall'Amministrazione e'
infondata.
Va rilevato che il bando di concorso ed il decreto ministeriale 2
ottobre 2017 sono stati impugnati quali atti presupposti, unitamente
al decreto di approvazione della graduatoria nella quale le
ricorrenti non risultano utilmente collocate.
La lesione dell'interesse legittimo e l'interesse concreto e
attuale delle ricorrenti all'impugnazione e' riconducibile all'atto
conclusivo del concorso, cosicche' correttamente il termine di
impugnazione, anche per gli atti presupposti, decorre dalla
conoscenza della graduatoria finale.
Ne' potrebbe ritenersi che l'onere di impugnazione per le
ricorrenti risalga al momento della conoscenza del bando di concorso
argomentando sulla base della considerazione che il bando prevede per
l'aliquota b) un numero di posti a concorso inferiore per le donne
rispetto al numero di posti messi a concorso per gli uomini.
L'onere di immediata impugnazione del bando di concorso va
circoscritto al caso della contestazione di clausole riguardanti
requisiti di partecipazione direttamente ostativi all'ammissione
dell'interessato e, correlativamente, va escluso nei riguardi di ogni
altra clausola che risulti dotata solo di astratta e potenziale
lesivita', ovvero la cui idoneita' a produrre un'effettiva lesione
puo' essere valutata unicamente all'esito della procedura, ove
negativo per l'interessato (Consiglio di Stato, sez. II, 8 aprile
2022, n. 2634; sez. VI, 25 febbraio 2019, n. 1266; T.A.R. per il
Lazio, sez. V, 4 aprile 2022, n. 3861).
Nella fattispecie, la clausola che determina il numero dei posti
messi a concorso per il ruolo femminile degli ispettori non preclude
alle ricorrenti la partecipazione, ma ne condiziona in modo non
prevedibile ex ante l'esito di un'eventuale collocamento in
graduatoria non utile alla nomina.
Ove le stesse ricorrenti fossero, viceversa, risultate tra le
vincitrici, in relazione al numero dei posti messi a concorso per il
ruolo femminile, non vi sarebbe stato interesse personale
all'impugnazione.
3.2. - Tanto premesso, si osserva che le norme della cui
costituzionalita' si dubita sono certamente applicabili alla
fattispecie oggetto del giudizio.
I provvedimenti amministrativi impugnati (la graduatoria
definitiva del concorso interno a 606 posti della qualifica iniziale
del ruolo di ispettori di polizia penitenziaria e il presupposto
bando di concorso) sono stati adottati in applicazione delle norme
che disciplinano la procedura concorsuale straordinaria alla quale le
ricorrenti hanno partecipato (art. 44, commi 7, 8, 9, 10 e 11,
decreto legislativo n. 95 del 2017 e allegata tabella 37).
3.3. - L'applicazione che il Ministero ha fatto di tali norme
risulta corretta, atteso che non esistono spazi per una diversa
interpretazione, conforme alla Costituzione, dal momento che il
decreto legislativo n. 95 del 2017, la tabella 37 allegata e il
decreto ministeriale 2 ottobre 2017 ripetono la distinzione presente
nella dotazione organica della Polizia penitenziaria nel ruolo degli
ispettori secondo il requisito di genere, come delineata dal decreto
legislativo n. 443 del 1992, tabella A.
3.4. - L'eventuale dichiarazione di incostituzionalita' delle
norme denunciate avrebbe cosi' l'effetto di rimuovere l'ostacolo
normativo alla partecipazione delle ricorrenti al concorso di cui
trattasi in condizioni di parita'.
4. - Questione di costituzionalita' in via incidentale -
considerazioni preliminari circa la non manifesta infondatezza.
4.1. - Sotto il profilo della non manifesta infondatezza della
questione di legittimita' costituzionale, occorre evidenziare,
preliminarmente, le ragioni della scelta di adire la Corte
costituzionale, nonostante la pluralita' dei rimedi giurisdizionali
esperibili nei confronti di leggi nazionali nell'area dei diritti
fondamentali ed affette da vizi rispetto, ad un tempo, al diritto
europeo e a quello costituzionale interno (c.d. doppia
pregiudizialita', cfr. Corte costituzionale n. 67 dell'8 febbraio
2022).
Nel caso in esame, si versa, infatti, in una ipotesi di diritti e
principi fondamentali per i quali sussiste una sovrapposizione di
garanzie: per un verso, il principio di uguaglianza rientra in quel
nucleo costitutivo dell'«identita' costituzionale» della Repubblica
che e' rimessa agli strumenti di intervento propri del sindacato
sulla costituzionalita' delle leggi; per altro verso, il principio
della parita' di trattamento tra uomini e donne e' ormai consolidato
da un consistente corpo di norme comunitarie, gia' presenti nel
Trattato sull'Unione europea e successivamente declinato, per quanto
attiene in particolare alla parita' nell'accesso al lavoro, dalla
direttiva 76/2007/CEE del Consiglio del 9 febbraio 1976 e dalla
direttiva 2000/78/CEE del Consiglio del 27 novembre 2000.
La sezione ritiene opportuno, se non doveroso, nel caso in esame,
sollecitare il pronunciamento della Corte costituzionale che
assicura, mediante decisioni efficaci erga omnes, la tutela
dell'eguaglianza e della certezza del diritto.
4.2. - Si consideri che il T.A.R. per il Lazio, sez. V, con
sentenza del 22 aprile 2022, n. 4608, divenuta definitiva, ha
respinto l'impugnazione avverso la medesima graduatoria impugnata con
il ricorso straordinario in esame, proposta da altre candidate,
affermando che «al di la' delle funzioni svolte concretamente nel
Corpo di Polizia penitenziaria si distinguono coloro a cui sono
assegnati compiti operativi da coloro a cui sono assegnati compiti
direttivi.»
E nella prima categoria, rientrano gli ispettori.
Tuttavia, ad avviso della sezione, alla luce dei criteri indicati
dalla Corte di Giustizia in casi analoghi, al fine di individuare le
discriminazioni nell'accesso al lavoro non giustificate dalle
caratteristiche intrinseche ed essenziali della prestazione in
relazione al legittimo scopo perseguito ed al fine di valutare la
proporzionalita' e ragionevolezza del requisito discriminante
rispetto al detto scopo, occorrerebbe tenere conto non tanto dei
«ruoli» (direttivi e operativi) quanto degli effettivi contenuti
mansionistici della qualifica attribuita sulla base della normativa
nazionale (Corte di giustizia U.E. sez. VII, 17 novembre 2022, VT,
C-304/21).
Tali contenuti mansionistici della qualifica di ispettore, come
e' venuta evolvendosi nella piu' recente legislazione, che
differenzia nell'ambito della categoria c.d. «operativa» gli
ispettori dagli assistenti e agenti, fanno propendere per la
conclusione che il diverso trattamento di accesso alla qualifica
iniziale degli ispettori per le donne e gli uomini possa ritenersi
ingiustificato e discriminatorio, in contrasto sia col principio
della prevalenza del diritto comunitario di cui all'art. 117, comma
1, Cost., sia con il principio di uguaglianza di cui all'art. 3,
comma 1, Cost. e non idoneo a configurare l'eccezione, di cui
all'art. 4, comma 2, della legge 10 aprile 1991, n. 125 e all'art. 4,
paragrafo 1 della direttiva CEE 78/2000 del 27 novembre 2000,
giustificata solo dalla natura dell'attivita' lavorativa e dal
contesto in cui viene espletata.
4.3. - Vi e', dunque, l'esigenza di certezza del diritto e di
assicurare erga omnes la tutela del diritto fondamentale alla parita'
di genere e non discriminazione nell'accesso al lavoro.
Un simile risultato non e' ovviamente perseguibile mediante il
rimedio della disapplicazione della legge anti-europea, che, essendo
limitato al singolo caso, lascia sopravvivere la legge
anticomunitaria nell'ordinamento, rimettendone le sorti alle
decisioni diverse dei giudici.
4.4. - Neppure il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia
sembra, in tale caso, giustificato dalla esistenza di dubbi
interpretativi.
Invero, le disposizioni comunitarie richiamate hanno formato
oggetto piu' volte di interpretazione da parte della Corte che ha
risolto in punto di diritto questioni analoghe, anche se non
identiche a quella in esame, enunciando tra l'altro il principio che,
caso per caso, dal giudice del rinvio va verificato se le mansioni
attribuite al dipendente richiedano quel determinato requisito
essenziale discriminante e se il diverso trattamento riservato alle
categorie di concorrenti sia il mezzo funzionale e proporzionato al
raggiungimento di un legittimo obiettivo.
4.5. - Inoltre, la pronuncia di illegittimita' costituzionale,
pur in presenza di situazioni consolidate per effetto del giudicato
formatosi sulla richiamata sentenza del T.A.R. per il Lazio n. 4608
del 2022, potrebbe costituire valido motivo per l'esercizio
dell'autotutela da parte dell'Amministrazione.
5. - Questione di costituzionalita' in via incidentale - non
manifesta infondatezza.
5.1. - La sezione ritiene non manifestamente infondata la
questione di legittimita' delle norme denunciate che disciplinano la
procedura concorsuale della quale si controverte per contrasto con
gli articoli 3 e 117, comma 1, Cost.
5.2. - Si e' detto che il principio della parita' di trattamento
tra uomini e donne e' ormai consolidato nell'ordinamento comunitario.
In particolare dalla direttiva 76/2007/CEE del Consiglio del 9
febbraio 1976, relativa all'attuazione del principio della parita' di
trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso
al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le
condizioni di lavoro e dalla direttiva 2000/78/CEE del Consiglio del
27 novembre 2000, la quale stabilisce un quadro generale per la
parita' di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di
lavoro.
5.3. - Gia' l'art. 3, paragrafo 2, del Trattato sull'Unione
europea disponeva che l'Unione «promuove» la parita' tra donne e
uomini e confermava un tale impegno nelle sue «azioni» (art. 8 del
trattato sul funzionamento dell'Unione europea firmato a Roma il 25
marzo 1957 -TFUE).
5.4. - Anche l'art. 21 della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea vieta «qualsiasi forma di discriminazione fondata
[...] sul sesso», mentre l'art. 23 della stessa Carta dispone che «La
parita' tra donne e uomini deve essere assicurata in tutti i campi,
compreso in materia di occupazione, di lavoro e di retribuzione».
5.5. - Entrambe queste norme, come riconosciuto dalla Corte di
giustizia, hanno efficacia diretta, con la conseguenza che non
trovano applicazione le disposizioni in conflitto con il principio di
parita' di trattamento, previo ricorso, se del caso, al rinvio
pregiudiziale, ove ritenuto necessario, al fine di interrogare la
medesima Corte di giustizia sulla corretta interpretazione delle
pertinenti disposizioni del diritto dell'Unione e, quindi, dirimere
eventuali residui dubbi in ordine all'esistenza del conflitto.
5.6. - In particolare, il principio di non discriminazione
«diretta» e «indiretta» fissato dalla direttiva 2000/78/CEE del
Consiglio del 27 novembre 2000, comporta che qualsiasi
discriminazione basata su religione o convinzioni personali,
handicap, eta' o tendenze sessuali dovrebbe essere proibita in tutta
la Comunita' (paragrafo 12 dei considerando) allo scopo di rendere
effettivo negli Stati membri il principio della parita' di
trattamento.
5.7. - Tuttavia, la stessa direttiva 2000/78/CEE precisa che il
principio di «non discriminazione» non puo' avere l'effetto di
costringere le Forze armate nonche' i servizi di polizia,
penitenziari o di soccorso ad assumere o mantenere nel posto di
lavoro persone che non possiedano i requisiti necessari per svolgere
l'insieme delle funzioni che possono essere chiamate ad esercitare,
in considerazione dell'obiettivo legittimo di salvaguardare il
carattere operativo di siffatti servizi (paragrafo 18 dei
considerando).
5.8. - La direttiva, inoltre, stabilisce che il principio di «non
discriminazione» subisce deroghe solo alle condizioni di cui all'art.
4, paragrafo 1, il quale prevede che «gli Stati membri possono
stabilire che una differenza di trattamento basata su una
caratteristica correlata a uno qualunque dei motivi di cui
all'articolo 1 (tra cui il sesso) non costituisca discriminazione
laddove, per la natura di un'attivita' lavorativa o per il contesto
in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un
requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell'attivita'
lavorativa, purche' la finalita' sia legittima e il requisito
proporzionato».
5.9. - La giurisprudenza comunitaria ha costantemente affermato
l'illegittimita' di un requisito previsto dalla procedura selettiva
per l'accesso al pubblico impiego che svantaggi una categoria di
concorrenti, ove il detto requisito non risulti idoneo e necessario
per conseguire il legittimo obiettivo che essa persegue (cfr. Corte
giustizia UE sez. I, 18 ottobre 2017, Maria Eleni Kalliri, C-409/16,
in tema di statura minima identica per uomini e donne per
l'arruolamento alla scuola di polizia) e, piu' in generale, allorche'
la diversita' di trattamento dei lavoratori non sia giustificata da
«fattori oggettivi ed estranei a qualsiasi discriminazione fondata
sul sesso» (Corte giustizia UE sez. II, 30 giugno 2022, C-625, in
tema di discriminazione indiretta nel regime previdenziale).
Recentemente, la Corte ha affermato che cio' che giustifica
l'introduzione di un diverso trattamento, senza che si configuri una
«discriminazione» per la partecipazione ad un concorso ai sensi
dell'art. 4, paragrafo 1, della direttiva CEE n. 78/2000, sono le
funzioni effettivamente e prevalentemente esercitate nello
svolgimento delle mansioni ordinarie da assegnare in esito alla
procedura concorsuale, secondo la normativa nazionale (Corte di
giustizia U.E. sez. VII, 17 novembre 2022, VT, C-304/21 in tema di
limite massimo di 30 anni per la partecipazione al concorso per
Commissario dei ruoli della Polizia di Stato).
5.10. - Fatta tale premessa, ad avviso del collegio, nel caso di
specie, sembra plausibile ritenere che il requisito della differenza
di genere per l'accesso all'impiego pubblico nella polizia
penitenziaria con la qualifica di ispettore costituisca una forma di
discriminazione in contrasto con le richiamate direttive europee e
pronunce della Corte di giustizia UE, che conduce a ritenere
sussistente la violazione dell'art. 117, comma 1, Cost., che impone
il rispetto dei vincoli posti dall'ordinamento comunitario.
5.11. - Sotto il profilo della violazione del principio di
uguaglianza formale di cui all'art. 3, comma 1, della Costituzione,
la giurisprudenza della Corte costituzionale e' da tempo consolidata
nell'affermare il generale divieto di arbitrarie discriminazioni in
materia di accesso al lavoro fondate sulla differenza di genere
(sentenza n. 173 del 16 giugno 1983; sentenza n. 225 dell'8 maggio
1990; ordinanza n. 172 del 31 maggio 2001).
Dalle pronunce emerge che l'esclusione dall'accesso al lavoro
sulla base della sola valutazione del genere di appartenenza e'
lesivo del principio di uguaglianza ed e' priva di alcun tipo di
ragionevole giustificazione.
Anche in tema di divieto di discriminazioni indirette di cui
all'art. 4 della legge n. 125 del 10 aprile 1991, la Corte si e'
pronunciata (con sentenza n. 163 del 15 aprile 1993 che dichiara
illegittima la norma di cui all'art. 4, n. 2 della legge delle
Provincia di Trento n. 3 del 1980) affermando la contrarieta' al
divieto della previsione di una statura minima indifferenziata per
uomini e donne tra i requisiti per l'accesso alle carriere direttiva
e di concetto del ruolo tecnico del servizio antincendi della
Provincia di Trento.
5.12. - Ad avviso della sezione, anche la discriminazione
nell'accesso alla qualifica di ispettore di polizia penitenziaria
fondata sulla differenza di sesso appare ingiustificata ed
arbitraria.
Le mansioni da attribuire agli ispettori, come meglio si illustra
di seguito, non richiedono necessariamente la distinzione uomo/donna
ai fini del raggiungimento degli scopi del servizio da espletare e,
astrattamente, la differenza di genere non sembra si ponga quale
«requisito essenziale e determinante allo svolgimento del servizio»
dell'ispettore di polizia penitenziaria, ma, al contrario, eccedente
rispetto allo scopo.
Tuttavia, la dotazione organica del personale del Corpo di
Polizia penitenziaria e' improntata a tale differenza di genere,
sulla base dell'art. 6, comma 2, della legge n. 395 del 1990 che
attribuisce genericamente rilevanza a detta differenza per il
personale penitenziario impiegato nelle sezioni.
Viceversa, la distinzione del personale maschile e femminile non
addetto a mansioni di stretto contatto con i detenuti, come normata
dai decreti legislativi delegati adottati ai sensi dell'art. 14 della
legge n. 395 del 1990, e da ultimo con il d.lgs. n. 95 del 2017,
sembra contrastare non solo con le richiamate norme europee, ma anche
con la norma costituzionale di cui all'art. 3, comma 1.
5.13. - Va aggiunto, per completezza, con riguardo alla normativa
europea piu' specificamente concernente il personale appartenente
alla polizia penitenziaria, che la raccomandazione R (2006)2 del
Consiglio d'Europa, Comitato dei ministri, rivolta agli Stati membri
sulle «Regole penitenziarie europee» (Adottata dal Consiglio dei
ministri l'11 gennaio 2006, in occasione della 952esima riunione dei
delegati dei ministri) ha disposto che:
«82. Il personale deve essere selezionato e nominato su base
egualitaria e senza nessuna discriminazione fondata in particolare
sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni
politiche o altre, l'origine nazionale o sociale, l'appartenenza ad
una minoranza nazionale, la fortuna, la nascita o ogni altra
situazione.»
«85. Uomini e donne devono essere rappresentati in modo
equilibrato nel personale penitenziario.»
Per quanto concerne le mansioni, le regole penitenziarie europee
raccomandano soltanto che le perquisizioni personali dei detenuti
siano effettuate da personale dello stesso sesso.
Di fatto, molti Paesi europei (Austria, Belgio, Danimarca,
Finlandia, Spagna, Portogallo, Regno Unito, Francia e Germania),
attenendosi a tale unica regola, hanno riformato gli ordinamenti
penitenziari ammettendo anche le donne nelle sezioni maschili dei
Penitenziari, con la sola limitazione dell'effettuazione delle
perquisizioni personali dei detenuti, riservate ad agenti dello
stesso sesso.
5.14. - Le specifiche mansioni dell'ispettore, piu'
analiticamente riportate di seguito, non giustificano la deroga al
principio di «non discriminazione», in quanto trattasi di compiti di
concetto e non esecutivi, di coordinamento, di responsabilita' delle
unita' operative, per le quali l'idoneita' psico/fisica e
l'attitudine non richiedono caratteristiche attribuibili all'uno
piuttosto che all'altro sesso, ne' comportano uno stretto contatto
con i detenuti e le detenute, come i compiti di sorveglianza e di
perquisizione personale.
La sezione ritiene che, alla luce della evoluzione della
normativa concernente l'organizzazione del servizio penitenziario dal
1990 ad oggi, non essendo attribuiti agli ispettori esclusivamente o
prevalentemente compiti «operativi» diretti di vigilanza, custodia,
sorveglianza all'interno delle sezioni ove sono ospitati i detenuti e
le detenute, per i quali sarebbe ipotizzabile astrattamente una
diversa capacita' fisica e psicologica tra uomini e donne (sebbene
anche questa discutibile, alla luce delle diverse esperienze europee
e della raccomandazione di riservare solo alle perquisizioni
personali l'impiego di agenti di sesso diverso), il differente
impiego degli ispettori uomini e donne appare ingiustificatamente
discriminatorio, logicamente poco ragionevole e non proporzionato al
raggiungimento dei fini del servizio penitenziario.
5.15. - L'art. 4 del decreto legislativo n. 443/1992, nel testo
modificato dal richiamato decreto legislativo n. 95/2017, cosi'
descrive le mansioni del personale appartenente al ruolo degli agenti
e degli assistenti del Corpo: «mansioni esecutive, a supporto dei
ruoli superiori, con il margine di iniziativa e di discrezionalita'
inerente alle qualifiche possedute; vigila sulle attivita' lavorative
e ricreative organizzate negli istituti per i detenuti e gli
internati; indica elementi di osservazione sul senso di
responsabilita' e correttezza nel comportamento del personale e nelle
relazioni interpersonali interne, utili alla formulazione di
programmi individuali di trattamento. Agli assistenti ed agli
assistenti capo possono essere conferiti compiti di coordinamento
operativo di piu' agenti in servizio di istituto, nonche' eventuali
incarichi specialistici. 3. Il personale delle qualifiche di
assistente e di assistente capo, previo apposito corso di
specializzazione, potra' svolgere, in relazione alla professionalita'
posseduta, compiti di addestramento del personale del Corpo di
Polizia penitenziaria.».
5.16. - Di contro, ben diverse le mansioni attribuite agli
ispettori e assistenti.
L'art. 22 del citato decreto legislativo n. 443/1992, nel nuovo
testo introdotto dal decreto legislativo n. 95 del 2017, dispone che
«Il ruolo degli ispettori del Corpo di polizia penitenziaria, con
carriera a sviluppo direttivo, e' articolato in cinque qualifiche,
che assumono le seguenti denominazioni: a) vice ispettore; b)
ispettore; c) ispettore capo; d) ispettore superiore; e) sostituto
commissario.»
Per quanto concerne le mansioni, l'art. 23 del decreto
legislativo n. 443 del 1992 dispone che al personale del ruolo degli
ispettori «sono attribuite funzioni che richiedono una adeguata
preparazione professionale e la conoscenza dei metodi e della
organizzazione del trattamento penitenziario nonche' specifiche
funzioni nell'ambito dei servizi istituzionali della Polizia
penitenziaria secondo le direttive e gli ordini impartiti dal
direttore dell'area sicurezza comandante di reparto dell'istituto o
della scuola ovvero dal funzionario del Corpo responsabile; sono
altresi' attribuite funzioni di coordinamento di una o piu' unita'
operative dell'area della sicurezza, dei nuclei e degli uffici e
servizi ove sono incardinati nonche' la responsabilita' per le
direttive e le istruzioni impartite nelle predette attivita' .... Il
personale del ruolo degli ispettori svolge in relazione alla
professionalita' posseduta, compiti di formazione o di istruzione del
personale di Polizia penitenziaria.».
5.17. - Ad ulteriore chiarimento del tipo di mansioni attribuite
agli ispettori, va aggiunto che l'art. 39, comma 2, del regolamento
di servizio di cui al decreto del Presidente della Repubblica n. 82
del 1999 prevede che sono scelti di regola tra gli appartenenti ai
ruoli degli ispettori e sovrintendenti i dipendenti preposti ai
singoli servizi d'istituto (tra i cui compiti sono ricompresi:
fornire collaborazione ai superiori nello svolgimento dei compiti
propri di questi ultimi; distribuire ed illustrare il servizio al
personale dipendente; eseguire frequenti controlli sullo svolgimento
del servizio e disporre, nei casi di necessita', la sostituzione del
personale, richiedendone l'altro occorrente; osservare e far
osservare al personale dipendente scrupolosamente le disposizioni
contenute nell'ordine di servizio).
Ed ancora, l'art. 33 del detto regolamento di servizio, che
attribuisce agli ispettori e sovrintendenti la preposizione alle
unita' operative dei servizi, specifica che le unita' operative
comprendono uno o piu' complessi funzionali concernenti,
principalmente: «a) la predisposizione dei turni di servizio;
b) l'ordine e la sicurezza, ivi compresa la vigilanza armata;
c) la ricezione e la dimissione dei detenuti e degli
internati ed altri adempimenti connessi, nonche' comunicazioni
informatiche e successivi aggiornamenti;
d) le traduzioni dei detenuti e degli internati ed il
piantonamento dei medesimi quando sono ricoverati in luoghi esterni
di cura;
e) l'armamento, l'equipaggiamento, il vestiario uniforme del
personale del Corpo di polizia penitenziaria;
f) i mezzi di trasporto del Corpo di Polizia penitenziaria.».
5.18. - A tutto cio' va aggiunto, e non da ultimo, che gli
ispettori potrebbero essere destinati ad uffici diversi dagli
istituti penitenziari.
Difatti, la dotazione organica dell'amministrazione, attualmente
distinta in due ruoli maschile e femminile, non riguarda solo gli
istituti penitenziali, ma l'intera amministrazione penitenziaria
comprensiva di sedi diverse dagli istituti di reclusione, ove non e'
prevista la presenza di detenuti e detenute.
Si tratta delle sedi elencate nella tabella B) allegata al
decreto ministeriale 2 ottobre 2017, che ripartisce la nuova
dotazione definita con decreto legislativo n. 95 del 2017; trattasi,
segnatamente, degli uffici dell'amministrazione centrale
(Dipartimento amministrazione penitenziaria, Direzione generale del
personale, Direzione generale dei detenuti e del trattamento,
Direzione generale della formazione), dei Reparti operativi e Gruppo
sportivo (Ufficio per la sicurezza personale e vigilanza, Nucleo
investigativo centrale, Specializzazioni - Unita' cinofile - Unita'
ippomontane - settore navale, Centrale operativa nazionale, Banda
musicale del corpo, gruppo sportivo Fiamme azzurre), degli uffici dei
provveditorati regionali dell'amministrazione penitenziaria e
presidi, delle Scuole di formazione e aggiornamento, di sedi
genericamente definite «diverse dagli istituti penitenziari». In
nessuna delle unita' operative «extra moenia» sopra ricordate vi e'
alcuna evidenza di mansioni che richiedano funzionalmente di essere
correlate alla differenza di genere dei dipendenti, tanto da
configurare una caratteristica essenziale della prestazione
giustificativa della discriminazione di accesso al lavoro.
Ne' in tali sedi, le mansioni affidate sono correlabili alla
diversita' di genere dei detenuti, l'unica che giustifichi una
distinzione in ruoli maschile e femminile della dotazione organica ai
sensi dell'art. 6, comma 2, della legge n. 395 del 1990; e cio' vale,
soprattutto, per il personale del ruolo degli ispettori.
6. - Conclusioni.
6.1. - Il bando di concorso qui impugnato e' stato emanato in
conformita' alla normativa dettata dall'art. 44, commi 7, 8, 9, 10,
11, del decreto legislativo n. 95 del 29 maggio 2017, concernente
l'ampliamento della dotazione organica dei sovrintendenti e
ispettori, e alla tabella 37 allegata che non ha modificato la
ripartizione per genere della dotazione preesistente ed ha disposto
le modalita' di copertura dei posti, in fase di prima applicazione,
mediante concorso straordinario per titoli riservato al personale in
servizio alla data di indizione del bando, con modalita' semplificate
e con una distinzione per 2 aliquote dei posti riservati (una agli
assistenti capo e l'altra riservata al personale del ruolo degli
agenti e assistenti) prescrivendo il possesso di alcuni requisiti di
servizio.
E' previsto che i posti rimasti scoperti in una delle due
aliquote siano devoluti all'altra fino alla data di inizio del
relativo corso di formazione.
Gli eventuali posti residuali vanno ad aumentare la
corrispondente aliquota relativa alla procedura annuale
immediatamente successiva.
Rispetto a tale disciplina, la distinzione di genere nella
dotazione del ruolo degli ispettori appare irragionevole e sprovvista
di una sostanziale giustificazione e, come tale, in contrasto con uno
dei corollari del principio di uguaglianza di cui all'art. 3, comma
1, Cost., ovvero con il principio di ragionevolezza della legge.
Non pare ravvisarsi, infatti, una idonea ragione giustificatrice
che possa essere addotta a sostegno della differente dotazione e
della differente possibilita' di accesso al ruolo nella qualita'
delle mansioni che non rivestono carattere di stretta prossimita' con
i detenuti.
La scelta legislativa appare illegittima, sbilanciata e
sproporzionata, perche' il legislatore non si fa carico di
considerare le implicazioni negative che derivano alla parita' di
genere nell'accesso al lavoro, ne' il mancato rispetto della
normativa comunitaria in materia.
6.2. - Per quanto sin qui argomentato, appare rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 44, commi 7, 8, 9 e 10 del decreto legislativo n. 95 del
2017 e della allegata tabella 37 - cui il bando del concorso si e'
attenuto - nella parte in cui distingue il numero dei posti messi a
concorso per l'accesso alla qualifica iniziale di ispettore in base
al sesso dei concorrenti, ripetendo una distinzione presente nella
dotazione organica a partire dal decreto legislativo n. 443 del 1992,
e prevede la devoluzione dei posti rimasti scoperti secondo la
medesima discriminazione in base alla differenza sessuale.
6.3. - Ne' il principio di «non discriminazione» cosi' declinato
produrrebbe l'effetto (non consentito dal paragrafo 18 dei
considerando della direttiva CEE 78/2000) di costringere la Polizia
penitenziaria ad assumere persone che non possiedono i requisiti
necessari per svolgere l'insieme delle funzioni che possono essere
chiamate ad esercitare, venendo meno ai principi del buon andamento e
dell'efficienza di cui all'art. 97 della Costituzione.
6.4. - Appare, all'evidenza, infatti, che il requisito di genere,
in applicazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalita',
non debba considerarsi indispensabile, per il ruolo degli ispettori,
ad assicurare il buon funzionamento dell'insieme delle funzioni
operative proprie della polizia penitenziaria, ovvero «a garantire il
coordinamento e la responsabilita' a supporto dei funzionari
direttivi nell'esecuzione delle misure penali disposte dalla
magistratura, nonche' l'ordine e la sicurezza all'interno degli
istituti di detenzione e l'attivita' di osservazione e trattamento
rieducativo dei detenuti», tanto piu' allorche' gli ispettori vengono
impiegati nell'ambito di alcuni servizi «extra moenia», cui e'
estraneo il contatto diretto con detenuti di diverso sesso.
In tali servizi e' palese che il requisito sia eccedente rispetto
allo scopo.
6.5. - Pertanto, ai sensi dell'art. 23, secondo comma, della
legge 11 marzo 1953, n. 87, ritenendola rilevante e non
manifestamente infondata, questa sezione solleva questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 44, commi 7, 8, 9, 10 e 11,
decreto legislativo n. 95 del 2017 e della allegata tabella 37,
nonche' in parte qua della tabella A allegata al decreto legislativo
n. 443 del 1992, in relazione all'art. 6, comma 2, della legge n. 395
del 1990, per contrasto con gli articoli 3 e 117, comma 1, della
Costituzione, secondo i profili e per le ragioni sopra indicate, con
sospensione del parere fino alla pubblicazione nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica italiana della decisione della Corte
costituzionale sulle questioni indicate, ai sensi e per gli effetti
di cui agli articoli 79 e 80 c.p.a. e 295 c.p.c.
6.6. - La sezione riserva al parere definitivo ogni decisione in
rito e nel merito.