ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'articolo 656,
comma 9, lettera a), del codice di procedura penale e dell'articolo
4-bis, comma 1-quater, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme
sull'ordinamento penitenziario e sull'esecuzione delle misure
privative e limitative della liberta'), promosso dalla Corte
d'appello di Bologna nel procedimento penale a carico di S.E.M., con
ordinanza del 27 marzo 2012, iscritta al n. 172 del registro
ordinanze 2012 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica
n. 36, prima serie speciale, dell'anno 2012.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio del 16 gennaio 2013 il Giudice
relatore Giorgio Lattanzi.
Ritenuto che, con ordinanza depositata il 27 marzo 2012 (r.o. n.
172 del 2012), la Corte di appello di Bologna, in funzione di giudice
dell'esecuzione penale, ha sollevato, con riferimento agli articoli 3
e 27, terzo comma, della Costituzione, questioni di legittimita'
costituzionale sia dell'articolo 4-bis, comma 1-quater, della legge
26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e
sull'esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'),
nella parte in cui si riferisce anche ai condannati per il reato
previsto dall'art. 609-quater del codice penale, attenuato a norma
del quarto comma dello stesso articolo, sia dell'articolo 656, comma
9, lettera a), del codice di procedura penale, nella parte in cui,
rinviando all'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario, prevede che
non possa disporsi la sospensione dell'esecuzione della pena inflitta
per tale reato;
che il giudice a quo premette di essere investito di un incidente
di esecuzione, ai sensi dell'art. 666 cod. proc. pen., nei confronti
del provvedimento con cui il Procuratore generale presso la Corte di
appello di Bologna «aveva eseguito nella forma carceraria» la pena di
un anno e sei mesi di reclusione, oggetto di una sentenza di condanna
della Corte di appello di Bologna per il delitto di cui agli artt.
81, secondo comma, e 609-quater, primo comma, numero 1), e quarto
comma, cod. pen.;
che, come riferisce il giudice a quo, la difesa del condannato ha
censurato il fatto che, in base al combinato disposto degli artt.
656, comma 9, lettera a), cod. proc. pen. e 4-bis, comma 1-quater,
dell'ordinamento penitenziario nel caso di condanna per il delitto
previsto dall'art. 609-quater cod. pen., attenuato ai sensi del
quarto comma dello stesso articolo, non e' possibile «la sospensione
dell'emissione dell'ordine di carcerazione ne' la concessione di
misure alternative alla detenzione prima del decorso di un anno di
osservazione intramuraria», a differenza di quanto e' stabilito nel
caso di condanna per il delitto previsto dall'art. 609-bis cod. pen.,
attenuato ai sensi del terzo comma dello stesso articolo;
che, riportandosi espressamente alle argomentazioni della
giurisprudenza di legittimita', il giudice a quo precisa che il
catalogo dei delitti ostativi alla sospensione dell'esecuzione delle
pene detentive brevi coincide con quello dei delitti ostativi
all'applicazione delle misure alternative alla detenzione, contenuto
nell'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario, a cui l'art. 656,
comma 9, lettera a), cod. proc. pen. fa rinvio mobile o recettizio;
che a fronte del dato normativo, assolutamente esplicito nel
senso di escludere dal divieto della sospensione dell'esecuzione le
sole condanne per il delitto dell'art. 609-bis cod. pen., attenuato
ai sensi del terzo comma dello stesso articolo, non vi sarebbe spazio
per una interpretazione estensiva di tale deroga alle condanne per i
reati di cui all'art. 609-quater cod. pen., attenuati ai sensi del
quarto comma di quest'ultimo articolo;
che, pertanto, secondo il rimettente, alla stregua della
normativa richiamata, non sarebbe accoglibile la richiesta, avanzata
dal condannato, di sospensione dell'esecuzione;
che, quanto alla non manifesta infondatezza, la Corte di appello
di Bologna afferma di non condividere le argomentazioni della Corte
di cassazione (sezione I, sentenza 22 ottobre 2009, n. 41958), poste
a fondamento di una precedente pronuncia di «rigetto dell'eccezione
di costituzionalita' avanzata»;
che tali argomentazioni sarebbero basate sulla palese diversita'
del delitto previsto dall'art. 609-bis cod. pen. rispetto a quello
previsto dall'art. 609-quater cod. pen., con la conseguenza che il
delitto di cui all'art. 609-bis cod. pen., non aggravato ai sensi
dell'art. 609-ter e attenuato dalla «minore gravita'» del fatto,
costituirebbe tertium comparationis «eterogeneo rispetto al delitto
di cui all'art. 609-quater cod. pen., quand'anche pure questo risulti
attenuato»;
che un ulteriore passaggio argomentativo della Corte di
cassazione, espressamente richiamato e non condiviso dal rimettente,
concerne l'affermazione che la disciplina dell'art. 4-bis
dell'ordinamento penitenziario riguarda scelte di opportunita' in
materia di politica penitenziaria, su cui la Corte costituzionale non
puo' incidere, poiche' esse rientrano nella discrezionalita'
riservata al legislatore e non risultano esercitate in modo
arbitrario;
che la ratio della differenziazione risiederebbe nella
particolare natura dei reati di violenza sessuale in danno di minori,
«riconosciuti di particolare gravita' da un lato ed espressione,
dall'altro, di una particolare e patologica espressione della
personalita' dell'autore», si' da giustificare che le misure
alternative alla detenzione e l'accesso al lavoro esterno e ai
permessi premio siano possibili solo dopo un anno di osservazione
personologica condotta dall'equipe carceraria;
che secondo il rimettente, pero', il legislatore e la stessa
Corte di cassazione non hanno valutato appieno la gamma dei fatti
coperti dalla previsione dell'art. 609-quater, ultimo comma, cod.
pen.;
che in particolare «la considerazione dell'ipotesi di fatto del
processo» a carico del ricorrente, che «ha portato all'inflizione
della pena della cui esecuzione si discute nel presente incidente di
esecuzione, mostra in tutta evidenza un profilo di irragionevolezza
nel complesso normativo applicabile alla fase esecutiva, cosi' come
correttamente ed inevitabilmente interpretato dalla Corte di
cassazione»;
che, infatti, la condanna riguarda «fatti di congiunzione carnale
con una minorenne» con la quale il ricorrente «aveva allacciato una
relazione - nec vi nec clam e consenzienti i genitori della vittima -
iniziata quando anch'egli era minorenne e proseguita nel corso degli
anni sino all'instaurazione di una stabile convivenza dalla quale era
nato anche un figlio»;
che, pertanto, secondo il giudice a quo, trattandosi di una
relazione «nata nell'ambito del gruppo dei pari e sfociata in
rapporti sessuali privi di qualunque connotato di violenza o
clandestinita'», non sarebbe possibile individuare nell'agente «alcun
profilo personologico patologico tale da suggerire o imporre quel
periodo di osservazione intramuraria di un anno previsto dalla
legge»;
che nel caso di sottoposizione della vittima ad atti di natura
sessuale con violenza o minaccia, con l'attenuante del terzo comma
dell'art. 609-bis cod. pen., pur residuando nell'autore un profilo
personologico tale da consigliare un'osservazione della personalita',
l'esecuzione della pena verrebbe riportata alle regole ordinarie,
mentre in una situazione di fatto di minore gravita', quale quella di
cui all'art. 609-quater, quarto comma, cod. pen., sopra riferita, il
condannato subirebbe un trattamento ingiustificatamente deteriore
rispetto al primo, con violazione del principio di uguaglianza di cui
all'art. 3 Cost.;
che, secondo la Corte di appello di Bologna, inoltre, sarebbe
ravvisabile la violazione dell'art. 27, terzo comma, Cost.;
che tale precetto, attuato a livello penitenziario con la
previsione della «forma carceraria di esecuzione della pena soltanto
come extrema ratio», laddove forme diverse di esecuzione non siano
possibili o praticabili, troverebbe un suo «corollario inevitabile
nell'adeguatezza della forma di esecuzione della pena alla concreta
esigenza rieducativa»;
che nei casi come quello di specie non sussisterebbe la
particolare «esigenza rieducativa» che ha condotto il legislatore a
stabilire un regime differenziato e piu' gravoso dell'esecuzione
penale, con la previsione dell'anno di osservazione intramuraria;
che nel giudizio e' intervenuto il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata manifestamente
infondata;
che, secondo l'Avvocatura, la normativa denunciata non appare
irragionevole, essendo evidente che «la ratio che giustifica la
differenziazione tra il trattamento penitenziario riservato ai
soggetti condannati per reati di violenza sessuale ai danni di
minorenni, sia pure attenuati ai sensi dell'art. 609-quater, quarto
comma, cod. pen.», e il trattamento riservato alle persone condannate
per reati di violenza sessuale attenuati ai sensi dell'art. 609-bis,
terzo comma, cod. pen. si rinviene nell'esigenza «di assicurare la
particolare protezione di soggetti minorenni e di affrontare
adeguatamente casi che mettono in luce profili patologici della
personalita' dei rei»;
che ugualmente non fondata risulterebbe la questione concernente
la violazione dell'art. 27, terzo comma, Cost., in quanto la
finalita' della rieducazione del condannato potrebbe essere
realizzata solo sulla base di un'attenta osservazione intramuraria
della personalita' delle persone condannate per reati di violenza
sessuale ai danni di minorenni.
Considerato che la Corte di appello di Bologna, in funzione di
giudice dell'esecuzione penale, ha sollevato, con riferimento agli
articoli 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, questioni di
legittimita' costituzionale sia dell'articolo 4-bis, comma 1-quater,
della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento
penitenziario e sull'esecuzione delle misure privative e limitative
della liberta'), nella parte in cui si riferisce anche ai condannati
per il reato di cui all'art. 609-quater del codice penale, attenuato
a norma del quarto comma dello stesso articolo, sia dell'articolo
656, comma 9, lettera a), del codice di procedura penale, nella parte
in cui, rinviando all'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario,
prevede che non possa disporsi la sospensione dell'esecuzione della
pena inflitta per tale reato;
che in particolare, per il giudice a quo, «la considerazione
dell'ipotesi di fatto del processo» a carico del ricorrente, che «ha
portato all'inflizione della pena della cui esecuzione si discute nel
presente incidente di esecuzione, mostra in tutta evidenza un profilo
di irragionevolezza nel complesso normativo applicabile alla fase
esecutiva»;
che la condanna riguarda «fatti di congiunzione carnale con una
minorenne» con la quale il ricorrente «aveva allacciato una relazione
- nec vi nec clam e consenzienti i genitori della vittima - iniziata
quando anch'egli era minorenne e proseguita nel corso degli anni sino
all'instaurazione di una stabile convivenza dalla quale era nato
anche un figlio»;
che, trattandosi di una relazione «nata nell'ambito del gruppo
dei pari e sfociata in rapporti sessuali privi di qualunque connotato
di violenza o clandestinita'», non sarebbe stato possibile
individuare nell'agente «alcun profilo personologico patologico tale
da suggerire o imporre quel periodo di osservazione intramuraria di
un anno previsto dalla legge»;
che nell'ipotesi di sottoposizione della vittima ad atti di
natura sessuale con violenza o minaccia, attenuata ai sensi del terzo
comma dell'art. 609-bis cod. pen., pur residuando nell'autore un
profilo personologico tale da consigliare un'osservazione della
personalita', l'esecuzione della pena verrebbe riportata alle regole
ordinarie, mentre in una situazione di fatto di minore gravita',
quale quella di cui all'art. 609-quater, quarto comma, cod. pen.,
sopra riferita, il condannato subirebbe un trattamento
ingiustificatamente deteriore, con violazione del principio di
uguaglianza di cui all'art. 3 Cost.;
che, secondo la Corte di appello di Bologna, inoltre, sarebbe
ravvisabile la violazione dell'art. 27, terzo comma, Cost. in quanto
nei casi come quello di specie non sussisterebbe la particolare
«esigenza rieducativa» che ha condotto il legislatore a stabilire un
regime differenziato e piu' gravoso dell'esecuzione penale, con la
previsione dell'anno di osservazione intramuraria;
che successivamente alla pronuncia dell'ordinanza di rimessione
e' intervenuta la legge 1° ottobre 2012, n. 172 (Ratifica ed
esecuzione della Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione
dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale, fatta a
Lanzarote il 25 ottobre 2007, nonche' norme di adeguamento
dell'ordinamento interno);
che questa legge ha, tra l'altro, inciso sull'art. 4-bis
dell'ordinamento penitenziario, sia modificando il comma 1-quater,
con l'ampliamento del catalogo dei delitti rispetto ai quali
l'accesso a taluni benefici penitenziari e' subordinato ai risultati
positivi dell'osservazione scientifica della personalita' del
detenuto, sia, soprattutto, inserendo il comma 1-quinquies, secondo
il quale ai fini della concessione dei benefici ai detenuti e
internati «per i delitti di cui agli articoli 600-bis, 600-ter, anche
se relativo al materiale pornografico di cui all'articolo
600-quater.1, 600-quinquies, 609-quater, 609-quinquies e 609-undecies
del codice penale, nonche' agli articoli 609-bis e 609-octies del
medesimo codice, se commessi in danno di persona minorenne», e'
previsto un trattamento psicologico con finalita' di recupero e
sostegno del condannato e la sua «positiva partecipazione» e'
valutata dal magistrato di sorveglianza o dal tribunale di
sorveglianza;
che lo jus superveniens appare idoneo ad influire sulle proposte
questioni di legittimita' costituzionale;
che, in particolare, devono essere considerate le possibili
implicazioni derivanti dall'introduzione del comma 1-quinquies
dell'art. 4-bis dell'ordinamento penitenziario, posto che,
richiamando l'art. 656, comma 9, lettera a), cod. proc. pen. l'intero
art. 4-bis, un ulteriore vincolo ostativo alla sospensione
dell'esecuzione delle pene detentive brevi potrebbe, secondo
un'interpretazione, derivare dal nuovo comma 1-quinquies dell'art.
4-bis, riflettendosi sulla rilevanza delle questioni di legittimita'
costituzionale relative al comma 1-quater;
che la nuova disposizione potrebbe incidere sulla valutazione del
tertium comparationis, in quanto comprende anche l'ipotesi attenuata
dell'art. 609-bis cod. pen., quando concerne minori, sicche' si
potrebbe ritenere che, in ogni caso (e non solo in presenza
dell'aggravante dell'art. 609-ter, primo comma, numero 1, cod. pen.,
richiamata dalla prima parte del comma 1-quater dell'art. 4-bis
dell'ordinamento penitenziario), operi il divieto di sospensione
dell'esecuzione;
che, inoltre, la legge di ratifica della Convenzione di
Lanzarote, ridefinendo l'assetto della tutela dei minori, ha
comportato modifiche al quadro di riferimento che potrebbero aver
rilievo rispetto alle questioni prospettate dal rimettente;
che una valutazione sull'incidenza della legge sopravvenuta sulle
censure in esame, effettuata per la prima volta da questa Corte,
senza che su di essa abbia potuto interloquire il giudice a quo,
comporterebbe «un'alterazione dello schema dell'incidentalita' del
giudizio di costituzionalita', spettando anzitutto al rimettente
accertare se ed entro quali termini permanga il denunciato contrasto»
con la Costituzione (ordinanza n. 150 del 2012);
che, pertanto, alla luce della sopravvenuta normativa
rappresentata dalla legge n. 172 del 2012, deve essere ordinata la
restituzione degli atti, affinche' il rimettente proceda a un
rinnovato esame della rilevanza e della non manifesta infondatezza
delle questioni.