ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
nei giudizi di legittimita' costituzionale dell'art. 53, comma 7,
del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali
sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni
pubbliche), promossi dal Tribunale ordinario di Bergamo con ordinanza
del 27 febbraio 2014 e dal Tribunale amministrativo regionale per la
Puglia con ordinanza del 10 luglio 2014, rispettivamente iscritte ai
nn. 126 e 188 del registro ordinanze 2014 e pubblicate nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica nn. 35 e 46, prima serie speciale,
dell'anno 2014.
Visti gli atti di costituzione di M.T. ed altri, nonche' gli atti
di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica del 28 aprile 2015 e nella camera di
consiglio del 29 aprile 2015 il Giudice relatore Paolo Grossi;
uditi nella stessa udienza pubblica del 28 aprile 2015 l'avvocato
Goffredo Gobbi per M.T. ed altri e l'avvocato dello Stato Vincenzo
Rago per il Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto che, con ordinanza del 27 febbraio 2014, il Tribunale
ordinario di Bergamo, in funzione di giudice del lavoro, ha
sollevato, in riferimento agli artt. 1, 2, 3, 4, 23, 24, 36, primo
comma, e 97, primo comma, della Costituzione, questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 53, comma 7, del decreto
legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento
del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche);
che il giudice rimettente premette di essere stato investito dal
ricorso proposto da alcuni infermieri professionali dipendenti
dell'Azienda Ospedaliera Bolognini di Seriate, con il quale gli
stessi chiedono accertarsi che l'Azienda medesima non ha il diritto
di pretendere, in base alla disposizione oggetto di censura, il
versamento delle somme da essi percepite per prestazioni
infermieristiche svolte presso terzi al di fuori dell'orario di
lavoro ma «senza premurarsi di ottenere la previa autorizzazione»
dell'amministrazione di appartenenza;
che il rimettente sottolinea come l'amministrazione ospedaliera,
dopo aver comminato le sanzioni disciplinari reputate adeguate ed
aver iniziato ad esigere ratealmente le somme pretese, non ha mancato
di puntualizzare, nei provvedimenti disciplinari, che «ciascuno dei
dipendenti sanzionati aveva mantenuto un elevato standard qualitativo
nello svolgimento del servizio, che lo svolgimento dell'attivita'
lavorativa esterna non aveva recato danni all'azienda in relazione
all'organizzazione del lavoro [...], che lo svolgimento
dell'attivita' lavorativa esterna non aveva pregiudicato il principio
di imparzialita' e il buon andamento dell'azione amministrativa ed
infine che non vi era stato alcun nocumento all'immagine aziendale»;
che il Tribunale reputa incontestabile l'obbligo per i pubblici
dipendenti di osservare il principio di esclusivita' del rapporto di
pubblico impiego, che trova fondamento nell'art. 98, primo comma,
Cost., e considera altrettanto ovvio che la trasgressione del dovere
di chiedere l'autorizzazione integri - secondo la stessa norma
denunciata - un comportamento censurabile sul piano disciplinare;
che l'obbligo, tuttavia, di restituire all'amministrazione i
compensi percepiti in assenza di autorizzazione sarebbe in contrasto,
anzitutto, con l'art. 36 Cost., trattandosi di attivita' lavorativa
lecita nell'ordinamento generale e correlato ad una violazione
meramente formale, in quanto priva di connessione rispetto ad un
eventuale danno per la pubblica amministrazione, sul piano della
organizzazione e del buon andamento dell'azione amministrativa;
che sarebbe, altresi', violato l'art. 3 Cost., risultando
previsto uno stesso trattamento sanzionatorio (restituzione
dell'intero compenso) tanto per chi abbia effettivamente violato il
dovere di fedelta' ed esclusivita' (ad esempio in caso di attivita'
incompatibili), quanto per chi tali doveri non abbia concretamente
violato (ad esempio per attivita' che non interferisca con quella di
ufficio), tenuto anche conto, a proposito di incompatibilita', del
progressivo delinearsi, nel «diritto vivente della Costituzione», di
un concetto «piu' flessibile» di esclusivita';
che violato sarebbe pure il «principio costituzionale di
proporzionalita' e modulazione delle sanzioni (artt. 1-2-3 Cost.)»;
che l'automatismo di cui alla previsione censurata impedirebbe,
infatti, di bilanciare il bene preservato (esclusivita' del servizio
in favore dell'amministrazione) con il valore costituzionale del
lavoro, inteso quale strumento che concorre al progresso della
societa' (art. 4 Cost.), pure se prestato da un dipendente pubblico
fuori dell'orario di lavoro, tanto piu' in quanto «Il lavoro svolto
nel caso concreto non era immorale, degradante o disonesto» e «non
comportava dispersione di competenze o di segreti professionali, ne'
svilimento della funzione svolta in principalita' per la P.A.»;
che «il principio del necessario bilanciamento degli interessi in
gioco e dei valori» sarebbe «sotteso dall'ordinamento costituzionale
a tutti i procedimenti e provvedimenti sanzionatori (penali,
amministrativi e privatistici)», cosicche' al recupero delle somme
sarebbe da riconnettere, accanto ad una funzione «general-preventiva
tipica della punizione», anche una «funzione individuale di punire
l'effrazione in concreto (funzione individuale-successiva)»;
che dunque la sanzione automatica, svincolata dal principio di
proporzionalita', risulterebbe in contrasto con gli artt. 2, 3, 23 e
24 Cost.;
che, inoltre, prescindendosi da qualsiasi profilo di danno,
l'amministrazione verrebbe di fatto a conseguire un ingiustificato
arricchimento, «di dubbia compatibilita' con il principio di
imparzialita' e buon andamento di cui all'art. 97 Cost.»;
che l'automaticita' della sanzione non sarebbe, infatti,
compatibile con il «concetto di buon andamento della P.A.», inteso
quale «principio di democraticita' dell'operato della P.A.»,
postulando questo un'adeguatezza nell'esercizio del potere
amministrativo sia rispetto ai benefici per la collettivita' sia
anche al principio del minor sacrificio per le posizioni giuridiche
dei destinatari;
che hanno depositato memoria di costituzione i dipendenti
pubblici parti nel giudizio a quo, chiedendo l'accoglimento della
questione;
che la previsione censurata determinerebbe un'illogica
duplicazione, al di la' del piano disciplinare, di conseguenze
derivanti da un unico comportamento, senza collegamento con la
gravita' dell'inadempimento e con la sussistenza di un danno nonche'
con il profilo psicologico degli inadempienti;
che, d'altra parte, la norma denunciata contrasterebbe, oltre che
con il principio di ragionevolezza, con i principi di adeguatezza e
proporzionalita' dei trattamenti sanzionatori, anche per la
sostanziale assenza di un diritto al ricorso effettivo ad un giudice,
imposto dall'art. 24 della Costituzione e dagli artt. 47 e 49 della
Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea proclamata a Nizza
il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007,
evidenziandosi, peraltro, una disparita' di trattamento tra personale
medico - la cui attivita' libero-professionale non richiederebbe
autorizzazione - e personale infermieristico;
che e' intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, che ha
chiesto dichiararsi inammissibile e infondata la questione proposta;
che l'art. 36 Cost. non verrebbe in discorso, dal momento che la
norma denunciata non esclude il diritto del dipendente al compenso;
che neppure sarebbe violato l'art. 3 Cost., in quanto si
comparerebbero fra loro situazioni diverse, quali quella del
dipendente che ha chiesto e ottenuto l'autorizzazione allo
svolgimento della attivita' presso terzi e del dipendente che,
invece, tale autorizzazione non ha provveduto a chiedere;
che l'automatismo della sanzione sarebbe, poi, in linea con la
circostanza che «l'entita' del compenso percepito dal dipendente per
lo svolgimento dell'attivita' non autorizzata e' immediatamente
rappresentativa dell'entita' quantitativa e qualitativa dell'impegno
richiesto e, dunque, della rilevanza dell'autorizzazione non
richiesta» e, infine, della gravita' della violazione addebitabile;
che non risulterebbero poi comprensibili «le ragioni di
incompatibilita'» della lamentata ipotesi di ingiustificato
arricchimento della pubblica amministrazione, considerato che un
rafforzamento del divieto di attivita' non autorizzate costituirebbe,
piuttosto, «un ulteriore disincentivo a tale condotta»;
che, con ordinanza del 10 luglio 2014, il Tribunale
amministrativo regionale per la Puglia ha sollevato anch'esso, in
riferimento all'art. 36, primo comma, Cost., questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165
del 2001;
che il giudizio principale e' stato instaurato su ricorso di un
ufficiale pilota dell'aeronautica militare, il quale, durante un
periodo di congedo straordinario senza assegni concessogli
dall'amministrazione, aveva svolto, senza autorizzazione, attivita'
lavorativa retribuita quale pilota di elicotteri presso una societa'
spagnola, e che, successivamente, ripreso il proprio servizio, si era
visto richiedere le somme percepite a titolo di compenso;
che la previsione di cui all'art. 36 Cost., secondo la quale al
lavoratore spetta, "in ogni caso", una retribuzione sufficiente ai
bisogni propri e della propria famiglia, dovrebbe «ritenersi una
norma precettiva e di immediata applicazione», imponendo la tutela
del lavoratore anche nel caso di rapporto illegittimamente conseguito
o radicalmente nullo o di mero fatto;
che, nel prevedere la restituzione integrale della retribuzione,
la norma censurata priverebbe «il lavoratore e la famiglia dei mezzi
di sussistenza necessari», risultando, invece, conforme ai principi
costituzionali «la restituzione della sola parte eccedente gli
emolumenti che il dipendente avrebbe percepito nell'ambito del
rapporto di impiego con l'Amministrazione di appartenenza, al fine di
sanzionare in tal modo l'indebita locupletazione che il lavoratore si
sarebbe illegittimamente procurato, svolgendo un'attivita' lavorativa
non autorizzata e in violazione degli obblighi assunti»;
che e' intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, la quale
ha chiesto dichiararsi inammissibile e infondata la questione
proposta;
che il d.lgs. n. 165 del 2001 non si applicherebbe al personale
delle Forze armate, sottoposto alla disciplina dettata dal relativo
ordinamento;
che il giudice a quo avrebbe, quindi, dovuto prendere in
considerazione il decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 66 (Codice
dell'ordinamento militare), il quale, all'art. 901, regola
l'aspettativa per motivi privati, facendo salve le eventuali
disposizioni speciali adottate in sede di concertazione con i
rappresentanti del personale;
che, d'altra parte, l'art. 18, comma 2, della legge 4 novembre
2010, n. 183 (Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di
riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di
ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di incentivi
all'occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonche'
misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro
pubblico e di controversie di lavoro) espressamente prevede che ai
dipendenti collocati in aspettativa senza assegni non siano
applicabili le incompatibilita' di cui all'art. 53 del d.lgs. n. 165
del 2001;
che si imporrebbe, dunque, la restituzione degli atti al giudice
rimettente, «affinche' provveda a prendere in compiuta considerazione
tutti gli elementi desumibili dal quadro normativo applicabile nella
materia».
Considerato che il Tribunale ordinario di Bergamo, in funzione di
giudice del lavoro, solleva, in riferimento agli artt. 1, 2, 3, 4,
23, 24, 36, primo comma, e 97, primo comma, della Costituzione,
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 53, comma 7, del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali
sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni
pubbliche);
che, a parere del Tribunale rimettente, tale disciplina,
imponendo al «dipendente pubblico l'obbligo di restituire
automaticamente all'Amministrazione di appartenenza i compensi
percepiti per incarichi extraistituzionali privi della prescritta
autorizzazione», si porrebbe in contrasto anzitutto con l'art. 36,
primo comma, Cost., «che prevede il diritto alla retribuzione per il
lavoro prestato, conformandone la misura», trattandosi di compensi
«che pure derivano da attivita' lavorativa lecita nell'ordinamento
generale, seppure non autorizzata dalla P.A.» e risultando la
sanzione correlata ad una violazione meramente formale, in quanto
priva di connessione rispetto ad un eventuale danno per la pubblica
amministrazione, sul piano della organizzazione e del buon andamento
dell'azione amministrativa;
che vulnerati sarebbero anche gli artt. 1, 2 e 3 Cost., in quanto
l'automatismo della previsione censurata contrasterebbe con il
«principio costituzionale di proporzionalita' e modulazione delle
sanzioni»;
che, in particolare, la sanzione automatica, «svincolata da un
principio di proporzione con la gravita' del fatto concreto, con il
suo disvalore oggettivo e con il grado di colpevolezza soggettiva»,
contrasterebbe con «il principio del bilanciamento degli interessi
che trova il suo puntello costituzionale negli artt. 2, 3, 23, 24
Cost.»;
che, ancora, risulterebbe violato l'art. 97 Cost., giacche',
prescindendosi totalmente dall'apprezzamento del danno per la
pubblica amministrazione, si determinerebbe, per essa, un
ingiustificato arricchimento, di dubbia compatibilita' con il
principio di imparzialita' e buon andamento della pubblica
amministrazione;
che, infine, vi sarebbe violazione degli artt. 1, 2, 3 (e 4)
Cost., in quanto la normativa censurata apparirebbe in contrasto con
il «principio di democraticita' dell'operato della P.A.», dovendosi
questa, prima di operare, «prefigurarsi le conseguenze della propria
azione non solo in termini di beneficio per la collettivita', ma
anche negli esiti pregiudizievoli che essa potra' comportare per le
posizioni giuridiche dei soggetti destinatari, all'uopo adottando le
soluzioni migliori nel caso concreto alla luce di un principio di
democrazia e giustizia»;
che si sono costituiti in giudizio i dipendenti pubblici parti
nel giudizio a quo, chiedendo l'accoglimento della questione;
che e' intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, che ha
chiesto dichiararsi inammissibile e infondata la questione proposta;
che una questione sostanzialmente identica e' stata sollevata
anche dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, il quale
reputa che l'art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165 del 2001 sia in
contrasto con l'art. 36, primo comma, Cost., in quanto, nel prevedere
la restituzione integrale della retribuzione, «priverebbe il
lavoratore e la famiglia dei mezzi di sussistenza necessari», mentre
apparirebbe, viceversa, conforme ai principi costituzionali «la
restituzione della sola parte eccedente gli emolumenti che il
dipendente avrebbe percepito nell'ambito del rapporto di impiego con
l'Amministrazione di appartenenza, al fine di sanzionare in tal modo
l'indebita locupletazione che il lavoratore si sarebbe
illegittimamente procurato, svolgendo un'attivita' lavorativa non
autorizzata e in violazione degli obblighi assunti»;
che nel giudizio e' intervenuto il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, che ha chiesto dichiararsi inammissibile e infondata la
questione proposta;
che i giudizi, avendo ad oggetto la medesima questione, vanno
riuniti per essere definiti con un'unica pronuncia;
che la questione deve essere dichiarata manifestamente
inammissibile, in quanto entrambi i giudici rimettenti, trascurando
di compiere una esauriente ricognizione del contesto regolativo di
riferimento, hanno completamente omesso di esaminare e di risolvere
motivatamente il problema relativo alla sussistenza della rispettiva
giurisdizione in ordine alla specifica domanda a ciascuno devoluta;
che, infatti, il comma 7-bis dello stesso art. 53 del d.lgs. 165
del 2001, come introdotto dall'art. 1, comma 42, lettera d), della
legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la
repressione della corruzione e dell'illegalita' nella pubblica
amministrazione), stabilisce che «L'omissione del versamento del
compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore
costituisce ipotesi di responsabilita' erariale soggetta alla
giurisdizione della Corte dei conti»;
che, del resto, le sezioni unite civili della Corte di
cassazione, pronunciandosi su ricorsi per regolamento di
giurisdizione, avevano, in precedenza, con ordinanza del 2 novembre
2011, n. 22688, avuto modo di affermare che sussiste la giurisdizione
della Corte dei conti in materia di responsabilita' amministrativa di
un soggetto che, legato all'amministrazione da un rapporto di impiego
o di servizio, causi un danno con azioni od omissioni connesse alla
violazione non soltanto dei doveri tipici delle funzioni
concretamente svolte, ma anche di quelli ad esse strumentali,
attinendo al merito e, dunque, ai limiti interni della potestas
iudicandi, ogni questione attinente al tipo e all'ammontare del danno
stesso diverso da quello all'immagine;
che, dunque, i giudici a quibus hanno, in particolare, omesso di
indicare le ragioni per le quali ciascuno di essi implicitamente
esclude che la disciplina di cui al richiamato comma 7-bis possa
trovare applicazione alle vicende di cui ai giudizi loro devoluti, le
quali, per di piu', apparendo del tutto analoghe anche sotto il
profilo della normativa applicabile, risulterebbero tuttavia
contemporaneamente attribuite sia alla giurisdizione ordinaria sia a
quella amministrativa;
che, accanto a cio', la questione proposta dal TAR Puglia va
dichiarata manifestamente inammissibile anche per carente motivazione
sulla rilevanza, avendo il giudice rimettente insufficientemente
descritto le circostanze di fatto di cui al giudizio a quo, relative
alla situazione di un ufficiale pilota dell'aeronautica militare
collocato in aspettativa;
che, d'altra parte, questo giudice rimettente non ha mostrato di
tenere, in alcun modo, conto di quanto specificamente previsto sia
dallo stesso art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 - il quale, al comma
6, lettera e), esclude dalla disciplina sanzionatoria, tra gli altri,
proprio i compensi derivanti «da incarichi per lo svolgimento dei
quali il dipendente e' posto in posizione di aspettativa, di comando
o di fuori ruolo» -; sia, come eccepito dall'Avvocatura generale
dello Stato, dall'art. 18, comma 2, della legge 4 novembre 2010, n.
183 (Deleghe al Governo in materia di lavori usuranti, di
riorganizzazione di enti, di congedi, aspettative e permessi, di
ammortizzatori sociali, di servizi per l'impiego, di incentivi
all'occupazione, di apprendistato, di occupazione femminile, nonche'
misure contro il lavoro sommerso e disposizioni in tema di lavoro
pubblico e di controversie di lavoro) - secondo cui nel periodo
dell'aspettativa «non si applicano le disposizioni in tema di
incompatibilita' di cui all'articolo 53 del decreto legislativo 30
marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni» -; sia, infine,
eventualmente, dall'art. 901 del decreto legislativo 15 marzo 2010,
n. 66 (Codice dell'ordinamento militare), che disciplina
l'aspettativa per motivi privati, prevedendo l'interruzione della
retribuzione e dell'anzianita' di servizio.