ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 93-ter,
comma 1-bis, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (Sull'ordinamento
del notariato e degli archivi notarili), come introdotto dall'art. 1,
comma 495, lettera c), della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (Bilancio
di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2018 e bilancio
pluriennale per il triennio 2018-2020), e dell'art. 8, comma 2, della
legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza
e del mercato), promosso dal Collegio dell'Autorita' garante della
concorrenza e del mercato, nel procedimento avviato nei confronti del
Consiglio notarile di Milano, con ordinanza del 3 maggio 2018,
iscritta al n. 86 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 24, prima serie speciale,
dell'anno 2018.
Visti gli atti di costituzione di R. G., del Centro Istruttorie
spa - CISPA, di P. D.M., del Consiglio notarile di Milano, nonche'
gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri e
del Consiglio nazionale del notariato;
udito nell'udienza pubblica del 4 dicembre 2018 il Giudice
relatore Giancarlo Coraggio;
uditi gli avvocati Beniamino Caravita di Toritto, Gian Michele
Roberti e Andrea Saccucci per P. D.M., Massimo Luciani per il
Consiglio nazionale del notariato, Barbara Randazzo e Gustavo
Olivieri per R. G., Claudio Tesauro per il Centro Istruttorie spa -
CISPA, Fabio Cintioli e Anselmo Barone per il Consiglio notarile di
Milano, e gli avvocati dello Stato Gabriella Palmieri e Sergio
Fiorentino per il Presidente del Consiglio dei ministri.
Ritenuto in fatto
1.- Il Collegio dell'Autorita' garante della concorrenza e del
mercato (AGCM) ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 41 e 117,
primo comma, della Costituzione - quest'ultimo in relazione all'art.
106, paragrafo 2, del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea
(TFUE), come modificato dall'art. 2 del Trattato di Lisbona del 13
dicembre 2007, ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130 -
questioni di legittimita' costituzionale dell'art. 93-ter, comma
1-bis, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (Sull'ordinamento del
notariato e degli archivi notarili), come introdotto dall'art. 1,
comma 495, lettera c), della legge 27 dicembre 2017, n. 205 (Bilancio
di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2018 e bilancio
pluriennale per il triennio 2018-2020), e dell'art. 8, comma 2, della
legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza
e del mercato).
1.1.- Il rimettente espone in punto di fatto che:
- in data 11 gennaio 2017 l'AGCM (d'ora in avanti anche:
Autorita' o Autorita' garante) aveva avviato un procedimento
istruttorio nei confronti del Consiglio notarile di Milano (d'ora in
avanti anche: CNM), volto ad accertare la sussistenza di un'intesa
restrittiva della concorrenza, in violazione dell'art. 2 della legge
n. 287 del 1990 (d'ora in avanti anche: legge antitrust), realizzata
attraverso: a) richieste a tutti i notai del distretto di dati
«concorrenzialmente» sensibili, al fine di fare emergere le posizioni
di preminenza economica; b) iniziative disciplinari nei confronti dei
notai maggiormente produttivi ed economicamente performanti,
accompagnate da un'attivita' segnaletica volta a dare risalto a tali
iniziative;
- in data 21 febbraio 2018 gli uffici istruttori dell'Autorita'
avevano trasmesso alle parti del procedimento la comunicazione delle
risultanze istruttorie (d'ora in avanti anche: CRI), con cui avevano
contestato al CNM di avere posto in essere delle condotte idonee ad
inibire ai notai del distretto (e in particolare, a quelli piu'
performanti) l'acquisizione di elevate quantita' di lavoro,
ricorrendo alla leva prezzo e/o a modalita' innovative di offerta,
condotte consistite, in particolare: a) nella richiesta di dati
sensibili sotto il profilo antitrust, avendo il CNM adottato nel 2014
e nel 2016 un sistema di monitoraggio a tappeto sull'attivita' dei
singoli notai, volto ad acquisire informazioni sempre piu'
dettagliate sul loro comportamento economico (numero di atti
stipulati, copia delle fatture, spese di gestione, dettaglio di
svariate voci di costo, fatturato complessivo, etc.); b) nella
mappatura dei notai monitorati, avendo il CNM elaborato i dati
acquisiti al fine di porre in rilievo aspetti concorrenzialmente
sensibili (tra gli altri, tabelle evidenzianti i livelli di
«sperequazione» tra il numero di atti redatti dai notai del
distretto; «tabelle excell» contenenti informazioni sui ricavi, sui
costi e sull'organizzazione dell'attivita'; «indice
Fatturato/Repertorio» da cui emergeva il rapporto tra i prezzi
mediamente praticati dai singoli notai e la tariffa repertoriale;
«Grafico dispersione fatturato» indicante il fatturato di ogni
notaio, con evidenza di quelli piu' elevati; c) nel diffuso risalto
(relazioni annuali, giornate di studio, audizioni, eccetera) del
messaggio che occorreva «evitare sperequazioni» nella distribuzione
del lavoro, evidenziando le ripercussioni negative per la categoria
derivanti dalla concorrenza tra colleghi (condannando i «c.d.
attifici» e le «politiche tariffarie molto, molto, molto,
aggressive»);
- alla difesa del CNM, incentrata sulla funzionalita' delle
condotte contestate all'esercizio dei suoi poteri-doveri di vigilanza
e disciplinari, gli uffici istruttori avevano replicato che le
condotte medesime, in realta', oltre ad essere carenti di
proporzionalita' e necessarieta', erano finalizzate a realizzare
intenti anticompetitivi;
- a circa un anno dall'avvio dell'istruttoria e a ridosso
dell'invio alle parti della CRI, la legge 27 dicembre 2017, n. 205
(Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2018 e
bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020) aveva introdotto
nella legge n. 89 del 1913 (d'ora in avanti anche legge notarile)
l'art. 93-ter, comma 1-bis, secondo cui «Agli atti funzionali al
promovimento del procedimento disciplinare si applica l'art. 8, comma
2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287»; in forza di tale ultima
norma, «Le disposizioni di cui ai precedenti articoli non si
applicano alle imprese che, per disposizioni di legge, esercitano la
gestione di servizi di interesse economico generale ovvero operano in
regime di monopolio sul mercato, per tutto quanto strettamente
connesso all'adempimento degli specifici compiti loro affidati»;
- nella CRI si sosteneva: 1) che la norma sopravvenuta non e'
applicabile ratione temporis alle condotte oggetto di accertamento;
2) in ogni caso, essa va interpretata in senso costituzionalmente e
comunitariamente orientato: l'art. 106, paragrafo 2, TFUE, secondo la
costante giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea,
limiterebbe l'applicazione delle norme antitrust alle condotte di
imprese incaricate dalla legge della gestione di servizi di interesse
economico generale (d'ora in avanti anche: SIEG) solo in via
eccezionale e una volta superato il test di proporzionalita', con la
conseguenza che non sarebbe possibile sottrarre in via generale e
astratta un intero segmento di attivita' dall'ambito di applicazione
della disciplina antitrust; 3) in caso di diversa interpretazione
della norma sopravvenuta, l'Autorita' garante sarebbe tenuta alla sua
disapplicazione per contrarieta' agli artt. 101 e 106, TFUE, letti
congiuntamente all'art. 4, paragrafo 3, del Trattato sull'Unione
europea (TUE), firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992, entrato in
vigore il 1° novembre 1993, e al Protocollo n. 27 sul mercato interno
e la concorrenza, allegato al Trattato di Lisbona entrato in vigore
il 1° dicembre 2009, che conferma l'art. 3, lettera g), del Trattato
CE;
- il CNM aveva invece fatto leva sulla disposizione in esame per
porre la questione preliminare dell'incompetenza dell'Autorita' a
giudicare le condotte oggetto di istruttoria, dal momento che
l'esercizio del potere-dovere di vigilanza sarebbe funzione
pubblicistica sottratta all'applicazione della normativa antitrust;
la norma sopravvenuta, poi, sarebbe applicabile al caso di specie, in
virtu' del principio tempus regit actum, essendo stata introdotta ad
istruttoria in corso; essa, inoltre, non farebbe che codificare un
principio immanente nell'ordinamento, gia' affermato dalla Corte di
cassazione (si cita la sentenza della sezione seconda civile, 5
maggio 2016, n. 9041) e poi ribadito dalla Corte d'appello di Milano
(si cita la sentenza della sezione prima, 6 aprile 2018), secondo cui
il consiglio notarile che assume l'iniziativa del procedimento
disciplinare espleta un SIEG ed e' percio' esente dall'applicabilita'
delle norme antitrust, ai sensi dell'art. 8, comma 2, della legge n.
287 del 1990.
1.2.- Cio' premesso in punto di fatto, il rimettente riferisce di
essersi «lungamente interrogato» sulla propria legittimazione a
sollevare questione di legittimita' costituzionale in via
incidentale.
Rammenta il Collegio che, ai sensi dell'art. 1 della legge
costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 (Norme sui giudizi di
legittimita' costituzionale e sulle garanzie d'indipendenza della
Corte costituzionale) e dell'art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87
(Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte
costituzionale), i presupposti perche' possa essere sollevata
questione di legittimita' costituzionale sono che essa venga
formulata da un «giudice» nell'ambito di un «giudizio».
Tali condizioni - prosegue il rimettente - sono state
interpretate sin dalle prime pronunce della Corte costituzionale (si
citano le sentenze n. 129 del 1957 e n. 4 del 1956) «in senso
estensivo», non ravvisandosi la figura del giudice nei soli titolari
degli organi di giurisdizione ordinaria e speciale, ne' richiedendosi
che il giudizio sia solo quello che si svolge davanti ai suddetti
organi.
La giurisprudenza della Corte costituzionale, cioe', avrebbe
messo in luce come il sindacato «non abbia a esplicarsi in astratto,
ma in relazione a concrete situazioni di fatto, alle quali siano da
applicare norme di dubbia costituzionalita'», da parte di organi che,
«sebbene estranei alla organizzazione della giurisdizione», siano
investiti di «funzioni giudicanti per l'obiettiva applicazione della
legge» e «siano all'uopo posti in posizione super partes». La ratio
di fondo di tale indirizzo giurisprudenziale starebbe nella «esigenza
di ammettere al sindacato della Corte costituzionale leggi che, come
nella fattispecie in esame, piu' difficilmente verrebbero, per altra
via, ad essa sottoposte».
Alla stregua di queste coordinate, il rimettente ritiene di
potere essere ricondotto al novero dei soggetti legittimati a
sollevare questione di legittimita' costituzionale, e cio' anche ove
si ritenga preferibile l'indirizzo secondo cui devono ricorrere sia
l'elemento soggettivo (il giudice) che quello oggettivo (il
giudizio).
1.2.1.- Sotto il profilo soggettivo e in primo luogo, la
composizione dell'Autorita' garante sarebbe tale da porla in una
posizione di indipendenza e neutralita', sottraendola a qualsiasi
condizionamento esterno. L'art. 10 della legge antitrust prevede che
i componenti dell'Autorita' sono nominati d'intesa dai Presidenti
della Camera dei deputati e del Senato della Repubblica tra persone
di notoria indipendenza e funzionalita', e tanto diversamente
rispetto ad altre autorita' indipendenti, i cui membri sono in tutto
o in parte di nomina governativa.
La durata limitata del mandato (sette anni non rinnovabili),
l'inamovibilita' e il regime di incompatibilita' costituirebbero, in
secondo luogo, elementi importanti ai fini dell'indipendenza e
terzieta' dell'Autorita' garante. La prima impedirebbe comportamenti
opportunistici finalizzati ad ottenere una nuova nomina; il regime
d'incompatibilita', invece, garantirebbe che i componenti non siano
portatori di interessi diversi rispetto a quelli chiamati a tutelare
nell'esercizio del mandato.
1.2.2.- Andrebbe poi evidenziato che l'AGCM e' un'autorita'
amministrativa indipendente rientrante nel genus delle autorita' di
garanzia, svolgenti funzioni analoghe a quelle giurisdizionali,
perche' consistenti nella riconduzione di atti e fatti all'ambito di
fattispecie astratte previste dalla legge antitrust, con esclusione
di qualsiasi apprezzamento che non sia di ordine giuridico.
Nell'esercizio della funzione di tutela della concorrenza, che
rappresenta il nucleo centrale della sua attivita', l'Autorita' -
prosegue il rimettente - non sceglie (pondera) tra una pluralita' di
interessi concorrenti (a differenza della pubblica amministrazione in
senso classico, che, pur in modo imparziale, e' tenuta a bilanciare
contrapposti interessi pubblici e privati), ma si limita, al pari di
un giudice, ad applicare la legge al caso concreto. L'agire
dell'Autorita', infatti, non e' caratterizzato da profili di vera e
propria discrezionalita' amministrativa, potendosi al piu' ravvisare
una discrezionalita' tecnica nell'applicazione di regole di natura
economica.
1.2.3.- La funzione in questione, inoltre, avrebbe sicura
rilevanza costituzionale, posto che la libera concorrenza e il
corretto funzionamento del mercato sono valori riconducibili all'art.
41 della Costituzione.
1.2.4.- Andrebbe ancora considerato che, a differenza di altre
autorita' indipendenti, l'AGCM non regola e controlla uno specifico
settore economico, ne' persegue fini ulteriori rispetto a quello
generale di tutela della concorrenza. Tale funzione di garanzia
spiegherebbe il suo ruolo di terzieta', al pari del giudice.
1.2.5.- Altro elemento che deporrebbe per il carattere
giurisdizionale delle funzioni svolte dall'Autorita' sarebbe l'ampio
spazio che nei procedimenti sanzionatori viene dato ai principi del
contraddittorio e della parita' delle armi, di chiara derivazione
processuale.
In tali procedimenti, oltre al contraddittorio documentale,
sarebbe garantito anche quello orale, sia all'inizio dell'istruttoria
che, ai sensi dell'art. 14 della legge antitrust, prima della sua
conclusione. Piu' in particolare, nel corso del procedimento volto
all'irrogazione della sanzione, non solo sarebbe previsto un esteso
accesso ai documenti e al fascicolo della «accusa», ma l'autorita'
inquirente (gli uffici) sarebbe tenuta (attraverso l'invio della CRI)
a comunicare alla «difesa» (il sottoposto a procedura sanzionatoria)
tutte le prove a carico e discarico, sollecitando sulle stesse il
contraddittorio in un'audizione davanti all'organo decidente (il
Collegio).
La possibilita' di difendersi dalle contestazioni mosse nel corso
di un'audizione orale renderebbe il procedimento antitrust rispettoso
dei requisiti previsti dall'art. 6 della Convenzione per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali
(CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa
esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848: proprio la mancanza di
tale possibilita' avrebbe per contro indotto la Corte europea dei
diritti dell'uomo a ritenere che il procedimento sanzionatorio
davanti alla Commissione nazionale per le societa' e la borsa
(CONSOB) non soddisfacesse tutte le esigenze dell'art. 6 (si cita la
sentenza della Corte EDU, seconda sezione, 4 marzo 2014, Grande
Stevens e altri contro Italia).
1.2.6.- Ancora, in base all'art. 15 della legge antitrust,
l'Autorita', analogamente al giudice ordinario, potrebbe disporre
l'inibitoria di alcuni comportamenti, intimando alle imprese di
cessare l'infrazione e condannandole al pagamento di sanzioni
pecuniarie, «il tutto con decisione che, ove non impugnata, e'
suscettibile di produrre effetti analoghi a quelli del giudicato».
1.2.7.- Vi sarebbe, poi, un'adeguata separazione tra gli uffici
che svolgono l'attivita' istruttoria e di formulazione delle
contestazioni e il Collegio competente ad assumere le decisioni:
secondo il regolamento di organizzazione, infatti, i primi non
dipenderebbero dal secondo ma dal Segretario generale, che
sovrintende al loro funzionamento. Tale separazione non sarebbe solo
organizzativa, ma inciderebbe sulle funzioni esercitate: gli uffici
istruttori effettuano le indagini, i cui risultanti sono illustrati
nella CRI, atto notificato alle parti del procedimento, su cui esse
possono difendersi in forma scritta e nel corso dell'audizione orale
davanti al Collegio, in contraddittorio con gli uffici medesimi.
Spetterebbe invece unicamente al Collegio il potere di decidere
sull'esistenza dell'illecito e sull'irrogazione delle eventuali
sanzioni, senza essere in alcun modo vincolato dalla proposta degli
uffici. Andrebbe osservato, in tal senso, che sulla CRI il Collegio,
nella fase di invio alle parti, esprime unicamente una valutazione di
non manifesta infondatezza, restando poi libero di rigettare,
modificare o recepire le proposte ivi formulate.
La funzione esercitata dall'Autorita' in sede di applicazione
della legge antitrust presenterebbe, dunque, «i connotati necessari
per essere assimilata ad una funzione giurisdizionale, traducendosi
in un'attivita' volta esclusivamente a garantire, in posizione di
neutralita' e di imparzialita', la riconducibilita' delle condotte
delle imprese nell'ambito della legge, al solo fine di tutelare un
diritto oggettivo (quello della concorrenza) avente rilevanza
generale».
1.2.8.- Vi sarebbe, peraltro, una ulteriore e decisiva
considerazione che militerebbe in favore della legittimazione del
rimettente, vale a dire la circostanza che, in caso contrario,
l'ipotesi controversa sarebbe esclusa dal possibile sindacato della
Corte costituzionale.
Ricorrerebbero, infatti, nel caso di specie «una serie di
elementi che mostrano come l'accesso al sindacato della Corte sarebbe
reso poco agevole, ponendosi la necessita' di arricchire i meccanismi
di introduzione delle questioni di legittimita' costituzionale».
La norma sopravvenuta, nell'interpretazione fatta propria dal CNM
e avallata dalla Corte d'appello di Milano con l'ordinanza del 6
aprile 2018, escluderebbe ex ante e in assenza di qualsiasi
valutazione circa la concreta finalita' perseguita dai consigli
notarili l'applicabilita' delle disposizioni in materia di tutela
della concorrenza, con la conseguenza che l'Autorita' dovrebbe
chiudere il procedimento e dichiararsi incompetente.
Cio' avrebbe l'effetto di rendere «estremamente difficile»
l'accesso al sindacato della Corte: infatti, ove non fosse
riconosciuta la legittimazione dell'Autorita', la possibilita' di
sottoporre la norma al sindacato di costituzionalita' sarebbe
«rimessa solo alla eventuale iniziativa giurisdizionale, del tutto
discrezionale, del soggetto privato segnalante, peraltro parte non
necessaria del procedimento».
L'AGCM, dunque, dovrebbe essere ritenuta legittimata a sollevare
la questione, in considerazione della «esigenza di ammettere al
sindacato della Corte costituzionale leggi che [...] piu'
difficilmente verrebbero, per altra via, ad essa sottoposte» (si cita
la sentenza di questa Corte n. 181 del 2015) e della finalita' di
evitare che nell'ordinamento vi siano «zone franche» dal controllo di
costituzionalita'.
L'AGCM, cioe', dovrebbe ritenersi operare come giudice nel corso
di un processo, «ai limitati fini» dell'art. 1 della legge n. 1 del
1948 e dell'art. 3 della legge n. 87 del 1953 (si citano le sentenze
n. 181 del 2015 e n. 226 del 1976).
1.3.- In punto di rilevanza, il rimettente osserva, in via
preliminare, che, secondo la consolidata giurisprudenza nazionale e
comunitaria, sono soggette al diritto antritrust anche le professioni
regolamentate, comprese quelle notarili. Altrettanto pacifico sarebbe
che i consigli notarili, in quanto enti rappresentativi di imprese
che offrono sul mercato in modo indipendente e stabile i loro servizi
professionali, costituiscono associazioni d'imprese ai sensi
dell'art. 2, comma 1, della legge antitrust. Piu' precisamente, i
consigli sarebbero organi di regolamentazione di una professione, il
cui esercizio costituisce un'attivita' economica, e quindi sarebbero
nella condizione di «regolare e orientare l'attivita' degli iscritti
nell'offerta delle proprie prestazioni professionali incidendo sugli
aspetti economici della medesima» (si cita la sentenza della Corte di
giustizia dell'Unione europea, 18 luglio 2013, in causa C-136/12,
Consiglio nazionale dei geologi e Autorita' garante della concorrenza
e del mercato).
La norma censurata avrebbe introdotto un «contesto di incertezza»
in ordine alla competenza dell'Autorita' ad esercitare i suoi poteri
avverso le condotte dei consigli notarili, che, benche' adottate nel
formale contesto dell'attivita' di vigilanza, non ne condividano le
finalita' di tutela di interessi pubblici e che, in quanto incidenti
sulle attivita' economiche dei notai, «sono suscettibili di rilevare
ai sensi di tale legge».
In particolare, la questione sarebbe rilevante ai fini della
decisione da adottare nel procedimento a quo, poiche' dalla sua
soluzione dipenderebbe la stessa possibilita' che il Collegio esamini
il merito della fattispecie, possibilita' esclusa alla stregua
dell'interpretazione fatta propria dal CNM e dalla Corte d'appello di
Milano.
1.4.- In punto di non manifesta infondatezza, il Collegio ritiene
che le norme censurate, la' dove sottraggono un intero segmento di
attivita' all'applicazione della legge antitrust sarebbero in
contrasto con l'art. 3 Cost., per violazione del principio di
ragionevolezza, e con l'art. 41 Cost.
«Per effetto» dell'art. 93-ter, comma 1-bis, infatti, sarebbe
«sacrificato il nucleo essenziale delle regole in materia di
concorrenza e, per tale via, della liberta' di iniziativa economica
privata di cui all'art. 41 della Costituzione, senza che sia stato
effettuato alcun bilanciamento tra principi e diritti fondamentali,
secondo criteri di proporzionalita' e ragionevolezza. Il legislatore
ha, in particolare, predisposto uno strumento assolutamente non
proporzionato rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare, con il
risultato di creare un contesto in cui non sussiste alcun equilibrio
tra interessi diversi, ma solo l'inaccettabile sacrificio della
liberta' di iniziativa economica privata».
Cio' assumerebbe ancora piu' rilievo, ove si consideri che
l'Autorita' e la Commissione europea non hanno mai contestato
l'esercizio della funzione disciplinare dei consigli notarili e degli
ordini professionali, essendosi sempre limitate a verificare, caso
per caso, se tale esercizio non avesse esorbitato dalle sottese
finalita' pubblicistiche, risultando non necessario e non
proporzionato rispetto al loro conseguimento.
La misura introdotta dall'art. 93-ter, comma 1-bis, invece, non
sarebbe necessaria ne' proporzionata rispetto alla finalita' pubblica
perseguita, che potrebbe, per contro, essere soddisfatta mediante una
valutazione da svolgersi caso per caso sulla riconducibilita'
dell'attivita' dei consigli notarili alla funzione di vigilanza
esclusa dalla normativa antitrust.
Infine, le norme censurate contrasterebbero con l'art. 117, primo
comma, Cost., in relazione all'art. 106, paragrafo 2, TFUE, che,
secondo la giurisprudenza comunitaria, ammetterebbe deroghe alle
disposizioni in materia di concorrenza solo ove necessarie per
garantire l'adempimento della specifica missione affidata alle
imprese incaricate della gestione dei SIEG, richiedendo che sia
effettuato un test di proporzionalita': il diritto comunitario
escluderebbe la possibilita' di sottrarre in via generale ed astratta
un intero settore di attivita' dall'ambito di applicazione delle
norme antitrust.
2.- E' intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato,
eccependo l'inammissibilita' delle questioni sollevate per difetto di
legittimazione del rimettente.
2.1.- Rammenta il Presidente del Consiglio dei ministri che, in
base alla consolidata giurisprudenza della Corte, le questioni di
legittimita' costituzionale sono ammissibili allorche' promanino da
un «giudice» nel corso di un «giudizio».
Nonostante non manchino, specie nella giurisprudenza piu'
risalente, letture non restrittive dei due requisiti, la Corte si
sarebbe progressivamente attestata su una interpretazione piu'
rigorosa, specie in riferimento alla loro necessaria compresenza (si
cita la sentenza n. 164 del 2008).
Nella fattispecie in esame difetterebbero entrambi.
2.1.1.- Il Collegio dell'Autorita', in primo luogo, nonostante
sia indiscutibile che la legge assicuri al Presidente e ai suoi
componenti una particolare e qualificata indipendenza, non sarebbe un
giudice e neppure un organo assimilabile ad un giudice «ai limitati
fini» della proposizione della questione di legittimita'
costituzionale.
Se e' vero - prosegue la difesa dello Stato - che l'indipendenza
costituisce attributo necessario dei giudici, non e' men vero che
nelle organizzazioni statuali evolute tale condizione non inerisce
esclusivamente alla giurisdizione, ma appartiene anche alle autorita'
amministrative indipendenti.
Tratto essenziale della giurisdizione e' invece l'imparzialita' o
terzieta', ossia la condizione di separatezza nei confronti delle
parti del procedimento e di indifferenza rispetto agli interessi in
gioco. Secondo l'interveniente, tale requisito nel caso del Collegio
dell'Autorita' «e' visibilmente da escludere».
In primo luogo e sul piano strutturale, la condizione di
terzieta' non potrebbe ravvisarsi in ragione del «rapporto di
dipendenza funzionale dall'organo decidente di una delle parti del
procedimento» (gli uffici istruttori), non essendo evidentemente
sufficiente a influire in maniera determinante su tale rapporto il
diaframma costituito dalla previsione che al funzionamento dei
servizi e degli uffici debba sovraintendere il Segretario generale,
poiche' questi ne risponde al Presidente.
In secondo luogo e sul piano funzionale, ai sensi dell'art. 6,
comma 1, del d.P.R. 30 aprile 1998, n. 217 (Regolamento recante norme
in materia di procedure istruttorie di competenza dell'Autorita'
garante della concorrenza e del mercato), e' il Collegio
dell'Autorita' che dispone l'avvio dell'istruttoria.
Ancora, sarebbe il Collegio che, ai sensi dell'art. 14, comma 1,
del d.P.R. n. 217 del 1998, verificata la non manifesta infondatezza
delle proposte formulate dagli uffici, autorizza l'invio della CRI
alle imprese. Tale delibazione sommaria - «in se' forse non
incompatibile» con il successivo esercizio di funzioni giudicanti -
avverrebbe in via del tutto officiosa, senza le garanzie del
contraddittorio proprie di un processo giurisdizionale.
Sarebbe poi dirimente la considerazione che l'Autorita' e' parte
del giudizio di impugnazione delle proprie decisioni, mentre, ove si
accedesse alla prospettiva contenuta nell'ordinanza di rimessione, la
qualita' di parte andrebbe riconosciuta agli uffici istruttori.
Tale ultima caratteristica - prosegue il Presidente del Consiglio
dei ministri - e' chiaramente incompatibile con l'esercizio di
funzioni giurisdizionali ed e' propria degli organi amministrativi,
essendo l'acquisto della qualita' di parte processuale riservata, per
definizione, ai portatori di un interesse sostanziale (non
coincidente con quello meramente fattuale di un organo
giurisdizionale a vedere confermati i suoi provvedimenti).
Osserva l'interveniente che tale argomento e' stato ritenuto
decisivo dalla Corte di giustizia per riconoscere carattere
giurisdizionale al Consiglio nazionale forense italiano (si cita la
sentenza della Grande sezione, 17 luglio 2014, in cause riunite
C-58/13 e C-59/13, Torresi).
Andrebbe poi richiamato anche l'orientamento della CGUE che ha
negato la legittimazione a sollevare questione pregiudiziale ai sensi
dell'art. 267 TFUE all'autorita' garante della concorrenza greca,
sulla base di argomenti estensibili al caso di specie (in
particolare, in ragione della dipendenza funzionale degli uffici
istruttori dal Presidente dell'organo e della possibilita' che
l'autorita' nazionale venga spogliata del procedimento da parte della
Commissione europea).
2.1.2.- In disparte la carenza del requisito soggettivo, sarebbe
poi da escludere anche l'assimilazione del procedimento antitrust ad
un «giudizio».
In sintesi, sarebbe evidente che, sul piano delle forme, il
procedimento, pur garantendo la massima partecipazione
dell'interessato, si mantiene nei confini di un modello di
contraddittorio di tipo bilaterale, analogo a quello, necessariamente
«rinforzato», che contraddistingue i procedimenti amministrativi
volti all'accertamento degli illeciti e all'applicazione delle
conseguenti sanzioni.
Il procedimento, soprattutto, non si concluderebbe con un
provvedimento suscettibile di costituire giudicato. La definitivita'
conseguente alla mancata impugnazione, pur presentando alcune
caratteristiche comuni al giudicato (l'incontestabilita' e la
preclusione di un bis in idem procedimentale), non sarebbe ad esso
equiparabile, ove si rifletta sulla possibilita' di annullamento in
autotutela che pacificamente caratterizza anche i provvedimenti
dell'AGCM o di disapplicazione dell'atto da parte del giudice in
relazione all'oggetto dedotto in un diverso giudizio (facolta' invece
preclusa nel caso delle sentenze passate in giudicato dall'art. 2909
del codice civile).
Tali caratteristiche dei provvedimenti dell'Autorita', lungi
dall'essere smentite, sarebbero confermate dal regime introdotto dal
decreto legislativo 19 gennaio 2017, n. 3 (Attuazione della direttiva
2014/104/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 novembre
2014, relativa a determinate norme che regolano le azioni per il
risarcimento del danno ai sensi del diritto nazionale per violazioni
delle disposizioni del diritto della concorrenza degli Stati membri e
dell'Unione europea), se e' vero che, al fine di conferire efficacia
vincolante, nei giudizi risarcitori, ad alcuni aspetti
dell'accertamento contenuto in un provvedimento definitivo dell'AGCM
che abbia rilevato l'esistenza di un cartello anticoncorrenziale o di
un abuso di posizione dominante, e' stata necessaria una previsione
espressa ed eccezionale (che, quindi, confermerebbe, relativamente
agli altri aspetti, che il provvedimento non puo' fare stato in
giudizio).
Infine, non vi sarebbe alcuna evidenza dell'esigenza di evitare
zone franche dal controllo di costituzionalita', essendo chiaro che
un eventuale arresto procedimentale motivato con la sopravvenienza
della norma censurata puo' essere impugnato da uno degli
intervenienti e, in particolare, dal notaio segnalante, che nel
conseguente giudizio amministrativo ben potrebbe fare valere
eventuali profili di illegittimita' costituzionale.
3.- Con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 2
luglio 2018, si e' costituito il Consiglio notarile di Milano,
eccependo l'inammissibilita' e non fondatezza delle questioni
sollevate.
3.1.- Dopo avere riassunto i fatti di causa, il CNM ha eccepito,
in primo luogo, l'inammissibilita' per difetto di legittimazione
dell'AGCM, mancando sia il requisito soggettivo (il provenire la
questione da un giudice) che quello oggettivo (l'essere stata essa
sollevata nel corso di un giudizio).
3.1.1.- Dal punto di vista soggettivo, l'Autorita' garante, in
quanto autorita' amministrativa indipendente, sarebbe
un'amministrazione e le sue caratteristiche d'indipendenza, comuni ad
altre autorita', non sarebbero sufficienti a qualificarla come
giudice speciale, in caso contrario dovendosi ravvisare la sua
illegittimita' costituzionale per violazione dell'art. 102 Cost.
3.1.1.1.- La diversita' tra AGCM e giudici ordinari e speciali
sarebbe dimostrata anche dal fatto che la prima, oltre alla funzione
di accertamento degli illeciti concorrenziali, svolge anche altre
funzioni, sicuramente estranee alla giurisdizione, quali quelle
amministrative di regolazione (in tema di operazione di
concentrazione ed accettazione di impegni), quelle
amministrativo-consultive (di advocacy, previste dagli artt. 21,
21-bis e 22 della legge antitrust) ed altre sanzionatorie e
pacificamente amministrative, come la repressione delle pratiche
commerciali scorrette di cui agli artt. 19 e seguenti del decreto
legislativo 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo, a norma
dell'articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229).
3.1.1.2.- Il CNM rammenta, poi, che gli atti dell'AGCM sono
impugnabili davanti al giudice amministrativo in sede di
giurisdizione esclusiva ai sensi dell'art. 133, comma 1, lettera l),
dell'Allegato 1 (Codice del processo amministrativo) al decreto
legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Attuazione dell'articolo 44 della
legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il
riordino del processo amministrativo), ed infatti nella prassi gli
atti sanzionatori sono sempre impugnati davanti al Tribunale
amministrativo regionale per il Lazio.
Il legislatore, inoltre, con l'art. 21-bis della legge n. 287 del
1990, introdotto dall'art. 35, comma 1, del decreto-legge 6 dicembre
2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l'equita' e il
consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni,
dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, lungi dal riconoscere all'AGCM
la qualita' di giudice, le avrebbe attribuito quella opposta di parte
processuale per l'impugnazione davanti al giudice amministrativo di
atti amministrativi in contrasto con la tutela della concorrenza (in
tal modo l'Autorita', solitamente operante quale parte resistente nel
processo amministrativo, assumerebbe anche la qualita' di
ricorrente).
3.1.1.3.- Il CNM aggiunge che le procedure di nomina dei
componenti le autorita' indipendenti sono profondamente diverse dai
sistemi di reclutamento nei ruoli della magistratura, sia ordinaria
che speciale.
Il sistema di nomina congiunta da parte dei Presidenti di Senato
e Camera era stato scelto nel 1990 in ragione di una convezione
costituzionale vigente durante il periodo storico che si suole
definire «Prima Repubblica», che assegnava una carica alla
maggioranza e l'altra all'opposizione, in modo da garantire
l'indipendenza dall'indirizzo politico governativo. Questa
convenzione era tuttavia venuta meno negli anni successivi, il che
aveva suscitato un dibattito anche sulla idoneita' del metodo di
nomina del Presidente e dei componenti dell'Autorita' ad assicurare
il livello di indipendenza richiesto dalla legge.
Ne', ancora, risulta che al Presidente e ai componenti
dell'Autorita' garante siano assicurate specifiche garanzie di
inamovibilita', che in ogni caso non sarebbero parificabili a quelle
di rango costituzionale proprie della magistratura ordinaria e di
quelle speciali.
3.1.1.4.- Contrariamente a quanto sostenuto nell'ordinanza di
rimessione, l'AGCM non potrebbe essere considerata terza rispetto
alla contestazione mossa dai suoi uffici.
In primo luogo, il Segretario generale e' nominato «su proposta»
del Presidente e ad esso risponde del funzionamento dei servizi e
degli uffici (art. 11, comma 5, della legge n. 287 del 1990), e tale
«raccordo istituzionale» legherebbe uffici e Collegio in una «unita'
soggettiva indiscutibile».
In secondo luogo, il Collegio dell'Autorita', lungi dal restare
estraneo al procedimento, ne sarebbe continuo «protagonista,
orientandone lo sviluppo»: l'avvio dell'istruttoria, atto ampiamente
motivato e recante quindi una prima inclinazione decisoria, e'
infatti di competenza del Collegio, che e' poi chiamato, ai sensi
dell'art. 14, comma 1, del d.P.R. n. 217 del 1998, ad effettuare una
valutazione di non manifesta infondatezza della bozza di CRI
sottoposta dagli uffici.
In terzo luogo, l'ordinamento delle carriere, le promozioni, le
assegnazioni di incarichi, inclusi quelli dirigenziali, e gli assetti
organizzativi sarebbero tutti rimessi ad altrettante decisioni del
Collegio.
3.1.1.5.- Il contraddittorio che si svolge innanzi all'Autorita'
sarebbe di tipo bilaterale, analogo a quello che caratterizza altri
procedimenti volti all'accertamento di un illecito amministrativo ed
all'irrogazione di una sanzione pecuniaria: da una parte l'AGCM e
dall'altra le imprese, che gia' nell'atto di avvio sono incolpate di
un abuso di posizione dominante o della partecipazione ad una intesa
anticoncorrenziale. Potrebbero esservi anche altre parti private o
pubbliche, in qualita' di segnalanti o interventori, ma la garanzia,
anche nei loro confronti, della parita' delle armi non modificherebbe
il carattere bilaterale del contraddittorio.
3.1.2.- Il CNM affronta, quindi, il profilo oggettivo della
questione, ossia se sia possibile considerare il procedimento
antitrust come un «giudizio».
3.1.2.1.- La risposta positiva del rimettente non sarebbe
condivisibile, come dimostrato dal fatto che la stessa AGCM, dopo
avere negato che il suo agire sia caratterizzato da profili di vera e
propria discrezionalita' amministrativa, ammette che si puo' al piu'
«ravvisare una discrezionalita' di tipo tecnico, derivante
dall'applicazione di regole tecniche di natura economica».
La funzione esercitata dall'Autorita' garante sarebbe, in
realta', una funzione di vigilanza e sanzionatoria di carattere
amministrativo. La discrezionalita' tecnica, ovvero l'adozione di
valutazioni complesse ed opinabili, si sostanzierebbe in una
operazione definita dalla giurisprudenza amministrativa di «doppia
contestualizzazione»: dapprima, l'Autorita' elabora un regola
specifica discendente dal precetto, di contenuto generale, degli
artt. 101 o 102 TFUE o degli artt. 2 o 3 della legge n. 287 del 1990,
e solo dopo verifica se quella regola specifica, dedotta grazie a
nozioni non giuridiche ma prevalentemente economiche, sia applicabile
al caso concreto.
3.1.2.2.- Nemmeno - prosegue il CNM - sarebbe esatto negare che
l'AGCM faccia ponderazione e bilanciamento di interessi pubblici e
privati: la configurazione dell'illecito dipende anche dalla
concorrente valutazione di situazioni come gli interessi dei
consumatori, le conseguenze sul mercato, il rapporto tra decisione
dell'Autorita' e consumer welfare.
Emblematico di tali valutazioni discrezionali sarebbe il potere
dell'Autorita' di autorizzare, per un periodo limitato di tempo,
intese o categorie di intese vietate ai sensi dell'art. 2 della legge
antitrust, quando esse diano luogo a miglioramenti nelle condizioni
di offerta sul mercato, miglioramenti che possono consistere in un
aumento della produzione, della sua qualita' o della distribuzione o,
piu' genericamente, nel progresso tecnologico in favore dei
consumatori, tenendo presente anche la necessita' di assicurare alle
imprese la concorrenzialita' sul piano internazionale (art. 4 della
legge antitrust).
3.1.2.3.- Che non si tratti di mera applicazione della legge
risulterebbe anche dal meccanismo di funzionamento del network
istituito dal Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16
dicembre 2002, concernente l'applicazione delle regole di concorrenza
di cui agli artt. 81 e 82 del Trattato (CE), network cui e' conferito
il compito di dare applicazione diretta agli artt. 101 e 102 TFUE e
di cui anche AGCM e' parte.
Tale rete di autorita' a tutela della concorrenza - prosegue il
CNM - e' infatti guidata dalla Commissione europea, la quale, pur
tenendo conto di tutte le particolarita' dell'ordinamento
comunitario, e' un organo non giurisdizionale, e all'interno della
rete si discute spesso della elaborazione di politiche della
concorrenza e di selezione degli obiettivi da raggiungere, il che e'
incompatibile con l'attivita' giurisdizionale.
3.1.2.4.- Il CNM osserva, ancora, che il rimettente cerca di
avvalorare la tesi della natura giurisdizionale delle funzioni
svolte, sottolineando la diversita' tra funzione di regolazione dei
mercati (operante ex ante) e di vigilanza antitrust (operante ex
post).
Tale distinzione, ormai «classica», sarebbe tuttavia «alquanto
sottile», come dimostrato dalla vicinanza tra la funzione di
vigilanza e quella di autorizzazione delle operazioni di
concentrazione, pure rimessa all'Autorita' e implicante - come e'
pacifico - poteri regolatori, nonche' dall'istituto della chiusura
dei procedimenti sanzionatori mediante l'accoglimento di impegni
dell'impresa (art. 14-ter della legge antitrust), ove pure la
complessa valutazione discrezionale sulla «idoneita'» degli impegni
medesimi darebbe luogo ad una funzione sostanzialmente regolatoria.
3.1.2.5.- Aggiunge il Consiglio notarile di Milano che la gia'
illustrata carenza di terzieta' dell'Autorita' concorre a spiegare la
mancanza non solo del requisito soggettivo ma anche di quello
oggettivo.
Non sarebbe comprensibile su quali basi l'Autorita' possa
assimilare l'effetto dei suoi provvedimenti a quelli di un giudicato:
il provvedimento sanzionatorio e' un atto amministrativo, la cui
definitivita' per mancata impugnazione produce effetti ben diversi da
quelli discendenti dal giudicato.
La stessa AGCM, peraltro, nella prassi, riterrebbe applicabile
alle sue decisioni l'istituto del ritiro in autotutela decisoria.
La circostanza che l'art. 7 del d.lgs. n. 3 del 2017, in
applicazione dell'art. 9 della direttiva 104/2014/UE del Parlamento
europeo e del Consiglio, del 26 novembre 2014, relativa a determinate
norme che regolano le azioni per il risarcimento del danno ai sensi
del diritto nazionale per violazioni delle disposizioni del diritto
della concorrenza degli Stati membri e dell'Unione europea, abbia
introdotto un eccezionale effetto vincolante - solo ad alcuni fini e
con certi limiti - del provvedimento sanzionatorio in seno al
giudizio civile risarcitorio, sarebbe la conferma ulteriore che esso
non ha la forza del giudicato.
3.1.2.6.- Mancherebbe, ancora, l'esigenza di sostenere
un'interpretazione estensiva della legittimazione ad adire la Corte
costituzionale, perche' non vi sarebbe il rischio di zone franche dal
controllo di costituzionalita'.
Ove la Corte negasse la legittimazione dell'Autorita',
quest'ultima dovrebbe applicare la norma censurata ed escludere
l'esistenza di un illecito; cio' non impedirebbe alle parti private
intervenute nel procedimento di impugnare il provvedimento finale
davanti al TAR Lazio, cui si potrebbe chiedere di sollevare la
questione di legittimita' costituzionale.
Inoltre, i soggetti interessati potrebbero anche adire il giudice
civile per chiedere il risarcimento di eventuali danni e, in ipotesi,
per fare valere l'invalidita' di atti derivanti da quelli funzionali
all'esercizio dell'attivita' di vigilanza a fini disciplinari: cosi'
ancora una volta si schiuderebbe un giudizio nel quale la valutazione
di non manifesta infondatezza «verrebbe compiuta da un vero giudice a
quo».
La situazione prospettata dall'ordinanza di rimessione, per
contro, creerebbe una sorta di inedito potere di impugnazione diretta
della legge davanti alla Corte costituzionale da parte di un soggetto
che e' invece destinato ad essere fisiologicamente parte nel giudizio
che si svolge dopo la decisione di sua competenza.
3.1.2.7.- Aggiunge il CNM che la stessa Corte di giustizia,
chiamata a valutare la legittimazione a promuovere rinvio
pregiudiziale dell'autorita' garante della concorrenza e del mercato
greca, si e' pronunziata negativamente, escludendo la possibilita' di
qualificarla come organo giurisdizionale (si cita la sentenza del 31
maggio 2015, in causa 53/03, Synetairismos Farmakopoion Aitolias &
Akarnanias (Syfait) e altri).
3.2.- Il Consiglio notarile di Milano ha poi eccepito
l'inammissibilita' per difetto di motivazione sulla rilevanza della
questione.
Essa potrebbe dirsi rilevante, solo ove l'AGCM avesse
esplicitamente ritenuto che la condotta del medesimo Consiglio
rientrasse nella fattispecie della delibera di associazione di
imprese restrittiva della concorrenza. In altri termini, secondo il
CNM, prima di sollevare questione di legittimita' costituzionale, il
rimettente avrebbe dovuto spiegare perche' non vi erano altre ragioni
per ritenere insussistente l'illecito atte ad escludere la rilevanza.
3.3.- Nel merito, secondo il Consiglio notarile di Milano, la
censura di violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., in relazione
all'art. 106, paragrafo 2, TFUE, e' infondata.
Osserva il CNM che il parametro interposto contempla una deroga
alle regole di concorrenza poste dai Trattati per le imprese che
operino, su incarico dello Stato, in settori di interesse economico
generale, purche': a) le norme sulla concorrenza ostacolino
l'adempimento della missione affidata e b) la restrizione della
concorrenza realizzata per effetto della deroga non comprometta lo
sviluppo degli scambi in misura contraria agli interessi dell'Unione.
In relazione all'art. 93-ter, comma 1-bis, della legge notarile,
sussisterebbero tutte le condizioni richieste dall'art. 106,
paragrafo 2, TFUE, avente pacificamente efficacia diretta, affinche'
possa operare il regime derogatorio ivi previsto: i consigli
notarili, infatti, svolgono, per espressa attribuzione dello Stato
(operata con la legge n. 89 del 1913), servizi di interesse generale,
in quanto nell'esercizio dei poteri di vigilanza «non regolano i
servizi offerti dai notai sul mercato, ma, con prerogative tipiche
dei pubblici poteri, adempiono, in sostanza, a una funzione sociale
fondata sul principio di solidarieta'».
Secondo il CNM, le regole della concorrenza, se applicate,
comprometterebbero l'adempimento della missione pubblica affidata dal
legislatore ai consigli, perche' consentirebbero agli iscritti di
vanificare l'attivita' di vigilanza propedeutica all'instaurazione
dei procedimenti disciplinari semplicemente assumendo l'idoneita'
dell'esercizio dei poteri consiliari a restringere - sia pure
indirettamente - la liberta' professionale degli iscritti. Del pari,
proprio come accaduto nel caso di specie, la possibilita' di invocare
un riesame, «sotto la lente della disciplina antitrust», delle
decisioni rese dagli organi giurisdizionali competenti a pronunciarsi
sui procedimenti disciplinari notarili, finanche se definitive,
porrebbe in discussione le fondamenta del sistema della giustizia
disciplinare.
D'altra parte - rammenta il CNM - ancora prima dell'introduzione
dell'art. 93-ter, comma 1-bis, i consigli notarili, secondo la
giurisprudenza anche di legittimita', nell'esercizio dei poteri
funzionali al promovimento del procedimento disciplinare, risultavano
esentati dall'applicazione della normativa antitrust.
La Corte di cassazione, in particolare, era gia' giunta per via
interpretativa all'approdo cristallizzato dal legislatore del 2017,
il quale si sarebbe dunque limitato a introdurre «una norma di
interpretazione autentica di una disposizione gia' vigente».
Per le ragioni sopra esposte, dunque, sarebbe infondata la tesi
dell'AGCM secondo cui l'art. 93-ter, comma 1-bis, e' in contrasto con
l'art. 106, paragrafo 2, TFUE.
Il rischio di abusi da parte dei consigli, ossia l'eventualita'
dell'esercizio del potere di vigilanza per il perseguimento di fini
diversi rispetto allo scopo istituzionale, oltre ad essere
irrilevante ai fini della prospettazione della questione di
legittimita' costituzionale, sarebbe scongiurato dall'esistenza nella
legge notarile di un adeguato sistema di controllo giurisdizionale.
3.4.- La censura di violazione degli artt. 3 e 41 Cost. sarebbe
inammissibile per difetto di motivazione.
Il rimettente, in particolare, si sarebbe limitato ad affermare,
con riferimento all'art. 3 Cost., che il legislatore avrebbe
predisposto uno strumento non proporzionato alla finalita' pubblica
perseguita, sacrificando ingiustamente ed arbitrariamente la liberta'
d'iniziativa economica.
Al di la' di tale tautologica affermazione, l'AGCM non avrebbe
fornito un'adeguata illustrazione delle ragioni per cui la norma
recata dall'art. 93-ter, comma 1-bis, sarebbe arbitraria e non
proporzionata, ne' avrebbe esperito il necessario tentativo di
interpretazione costituzionalmente conforme, il che, parimenti,
renderebbe la questione inammissibile.
3.4.1.- La censura sarebbe in ogni caso non fondata.
Afferma il Consiglio notarile di Milano che, secondo la
giurisprudenza della Corte costituzionale, la liberta' di concorrenza
non riceve dall'ordinamento una protezione assoluta, essendo
suscettibile di limitazioni giustificate da ragioni di utilita'
sociale (art. 41, secondo comma, Cost.) e da fini sociali (art. 41,
terzo comma, Cost.), a condizione che tali limitazioni siano conformi
al principio di ragionevolezza, sub specie di non arbitrarieta' e non
palese incongruita'.
Alla luce di tali principi, la scelta del legislatore di
sottrarre all'applicazione della legge n. 287 del 1990 gli atti
funzionali al promovimento del procedimento disciplinare sarebbe
costituzionalmente legittima.
I consigli notarili, infatti, hanno il potere di vigilanza
sull'osservanza, da parte dei notai, delle disposizioni di legge e di
deontologia, nonche' il potere di promuovere l'azione disciplinare, e
tali funzioni consiliari hanno una precisa rilevanza pubblicistica,
essendo preordinate a garantire il perseguimento dei fini sociali o
di utilita' sociale connessi all'adempimento del munus di notaio: la
serieta' e certezza dei traffici giuridici, la prevenzione del
contenzioso tra le parti e tra le parti ed i terzi in ordine
all'assetto dei rapporti giuridici risultanti dagli atti rogati, il
controllo sulla legalita' degli atti, sulla situazione soggettiva e
sulla volonta' dei paciscenti.
La garanzia di tali interessi generali della collettivita'
esigerebbe che i consigli siano liberi di compiere ogni atto
funzionale al promovimento del procedimento disciplinare senza
sottostare all'applicazione della normativa antitrust.
Quanto, poi, alla «non palese incongruita'» della disciplina
censurata, il CNM rammenta che: 1) la sottrazione alla normativa
antitrust vale solo per gli atti strettamente connessi all'esercizio
della funzione disciplinare; 2) la giurisprudenza ritiene che la
stretta connessione non si configuri ove le imprese affidatarie dei
SIEG deviino dallo scopo istituzionale; 3) il controllo
giurisdizionale sugli atti del consiglio e' pieno ed esteso anche
agli atti propedeutici all'esercizio del potere disciplinare - in
particolare a quelli adottati ai sensi degli artt. 93, 93-bis e
93-ter della legge notarile - ed e' per cio' solo idoneo a
scongiurare il rischio di abusi o sviamenti di potere.
4.- Con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 3
luglio 2018, si e' costituito il notaio P. D.M. (d'ora in avanti
anche: notaio segnalante o segnalante), aderendo alle argomentazioni
esposte dal rimettente e concludendo per la declaratoria di
illegittimita' costituzionale delle norme censurate.
4.1.- Il notaio P. D.M. ha in primo luogo fatto presente, in
punto di fatto, di avere assunto nel procedimento innanzi
all'Autorita' il ruolo di «segnalante» e che l'art. 93-ter della
legge notarile e' stato introdotto - «dichiaratamente su pressione
degli organi professionali» - proprio in pendenza del procedimento
istruttorio avviato nei confronti del CNM, a seguito del suo esposto.
4.2.- Dopo avere dettagliatamente ricostruito lo svolgersi del
procedimento a quo, il notaio segnalante si e' soffermato sulla
legittimazione dell'AGCM a sollevare in via incidentale questione di
legittimita' costituzionale.
4.2.1.- Come sottolineato dal rimettente, la Corte
costituzionale, muovendo dalla ratio che informa il sindacato di
legittimita' costituzionale in via incidentale, avrebbe dato
un'interpretazione estensiva dei requisiti di accesso, arrivando a
ritenere che «per aversi giudizio a quo e' sufficiente che sussista
esercizio di funzioni giudicanti per l'obiettiva applicazione della
legge da parte di soggetti, pure estranei all'organizzazione della
giurisdizione, posti in posizione super partes» (si citano le
sentenze n. 387 del 1996, n. 226 del 1976 e n. 83 del 1966).
Coerentemente con tali coordinate, la Corte avrebbe riconosciuto
la legittimazione ad alcuni soggetti «ai limitati fini» della
proposizione della questione incidentale di legittimita'
costituzionale, come, ad esempio, nel caso delle sezioni di controllo
della Corte dei conti nell'esercizio della funzione amministrativa di
controllo preventivo sugli atti del governo (si citano le sentenze n.
384 del 1991 e n. 226 del 1976) e nel caso del collegio arbitrale (si
cita la sentenza n. 376 del 2001).
4.2.2.- Cosi' ricostruita la figura del giudice a quo, sarebbe
evidente come l'AGCM «possa pienamente rientrare entro il perimetro
tracciato dalla giurisprudenza costituzionale».
4.2.2.1.- In primo luogo non potrebbe dubitarsi della natura
imparziale e indipendente dell'Autorita', come rilevato dalla stessa
Corte costituzionale con riferimento anche ad altre autorita'
amministrative indipendenti (si citano le sentenze n. 41 del 2013, n.
482 e n. 57 del 1995) e come evincibile dall'art. 10 della legge
antitrust, secondo cui «L'Autorita' opera in piena autonomia e con
indipendenza di giudizio e di valutazione».
Sarebbe evidente, poi, l'estraneita' dell'AGCM rispetto al
circuito Parlamento- Governo-Pubblica amministrazione, comprovata
dalla circostanza che i suoi componenti sono scelti da soggetti
istituzionali terzi e per un periodo di tempo che eccede la durata
dell'organo politico che detiene il potere di nomina. Andrebbe
altresi' considerato che i membri dell'Autorita' «non possono
esercitare, a pena di decadenza, alcuna attivita' professionale o di
consulenza, ne' possono essere amministratori o dipendenti di enti
pubblici o privati, ne' ricoprire altri uffici pubblici di qualsiasi
natura. I dipendenti statali sono collocati fuori ruolo per l'intera
durata del mandato» (art. 10, comma 3, della legge antitrust).
4.2.2.2.- Non potrebbe sostenersi, poi, che l'AGCM sia priva di
un sufficiente grado di indipendenza interna, da intendersi nel senso
della separazione tra funzione istruttoria e decisoria, poiche' ai
sensi dell'art. 11 della legge antitrust, il funzionamento dei
servizi e degli uffici e' affidato al Segretario generale, il quale
e' nominato, su proposta del Presidente, dal Ministro dello sviluppo
economico, ovvero da un soggetto diverso rispetto a Presidente e
membri del Collegio.
Ai medesimi uffici - prosegue il segnalante - e' attribuito lo
svolgimento dell'istruzione del procedimento: essi, in particolare,
procedono all'avvio dell'istruttoria e allo svolgimento di tutte le
attivita' ad essa funzionali (come ad esempio le ispezioni), e a
conclusione della medesima trasmettono al Collegio la CRI, sulla
quale esso si limita a formulare una valutazione di non manifesta
infondatezza; in caso di esito negativo di tale ultima valutazione,
si apre innanzi al Collegio la fase decisoria, caratterizzata da
tutte le garanzie del contraddittorio proprie di un procedimento
giurisdizionale.
4.2.3.- Viste le funzioni esercitate dall'AGCM, non potrebbe
negarsi la sua natura paragiurisdizionale: l'Autorita', infatti,
sarebbe chiamata a valutare, da una posizione di sostanziale
equidistanza dai diversi interessi portati alla sua attenzione,
fattispecie concrete alla luce di parametri fissati dalla legge,
secondo il sillogismo proprio dell'attivita' giurisdizionale, e tale
valutazione sarebbe svolta senza dare alcuna prevalenza all'interesse
pubblico, diversamente da quanto accade nello schema classico della
comparazione degli interessi in cui si sostanzia l'operato della
pubblica amministrazione.
L'esito dell'accertamento demandato all'Autorita', poi, si
estrinsecherebbe in un provvedimento dal carattere decisorio relativo
ad una specifica situazione giuridica soggettiva, idoneo ad acquisire
definitivita' ove non impugnato.
4.2.4.- Le attribuzioni dell'Autorita' si situerebbero in un
«ambiente di sicuro spessore costituzionale».
Osserva il notaio segnalante come sia la stessa legge istitutiva
dell'AGCM a chiarire che la disciplina della concorrenza si esplica
«in attuazione dell'art. 41 Cost. e a tutela del diritto di
iniziativa economica»: in considerazione delle funzioni esercitate,
l'AGCM dovrebbe essere considerato il principale garante del diritto
costituzionalmente tutelato ad una iniziativa economica libera.
Il fondamento costituzionale dell'Autorita', poi, andrebbe
rinvenuto soprattutto negli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., nella
parte in cui impongono il rispetto degli obblighi discendenti dalla
partecipazione dell'Italia all'Unione europea.
E' nel «testo sostanzialmente costituzionale», costituito dai tre
blocchi del TUE, del TFUE e della Carta dei diritti fondamentali
dell'Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata
a Strasburgo il 12 dicembre 2007, che andrebbe rintracciato
l'effettivo fondamento delle Autorita' indipendenti.
4.2.5.- Secondo il notaio P. D.M., la Corte europea dei diritti
dell'uomo avrebbe affermato che la procedura dinanzi all'AGCM e'
rispettosa dei requisiti prescritti dall'art. 6 CEDU, atteso che
l'Autorita' puo' qualificarsi come un «tribunale» indipendente ed
imparziale ai sensi della menzionata disposizione convenzionale e
posto, altresi', che i relativi procedimenti, svolgendosi nel
rigoroso rispetto del principio del contraddittorio, soddisfano
pienamente le esigenze di equita' processuale ivi sancite (si cita la
sentenza della Corte EDU, sezione seconda, 27 settembre 2011,
Menarini Diagnostics srl contro Italia).
In particolare, ai fini del giudizio convenzionale, le procedure
di nomina del Presidente e dei componenti del Collegio, la durata
settennale del mandato (non rinnovabile), l'inamovibilita' e le
ipotesi di incompatibilita' sarebbero indici incontrovertibili del
carattere indipendente dell'Autorita'.
Da un punto di vista oggettivo, la netta separazione - tanto
organizzativa quanto funzionale - esistente tra gli uffici istruttori
e il Collegio, ovvero l'organo chiamato ad assumere le decisioni, e
l'assenza di vincolativita' delle proposte formulate dai primi nella
CRI escluderebbero ogni carenza di imparzialita' oggettiva.
Dal punto di vista procedurale, la facolta' riconosciuta al
sottoposto al procedimento antitrust di replicare alle argomentazioni
e deduzioni dell'accusa, di conoscere tutte le prove a suo carico e
discarico e di chiedere la fissazione di un'audizione orale dinanzi
al Collegio assicurerebbero il diritto al contraddittorio sia
documentale sia orale e il rispetto del principio della parita' delle
armi (si cita, a contrario, Corte EDU, sezione seconda, 4 marzo 2014,
Grande Stevens e altri contro Italia).
4.2.6.- Il segnalante, pur consapevole dell'autonomia delle
nozioni di organo giurisdizionale accolte dalla Corte costituzionale
e dalla Corte di giustizia, ritiene rilevante la circostanza che
l'AGCM possieda tutti i requisiti prescritti dalla giurisprudenza
della seconda per potersi qualificare come organo giurisdizionale ai
sensi dell'art. 267 TFUE.
Ne' potrebbero rilevare, in senso contrario, la stretta
collaborazione intercorrente tra l'AGCM e la Commissione europea e la
possibilita' che, ai sensi dell'art. 11, n. 6, del Regolamento (CE)
n. 1/2003, la prima sia privata della sua competenza in favore della
seconda, avendo l'Autorita' agito nel caso di specie esclusivamente
sulla base della normativa nazionale.
4.3.- Nel merito, il segnalante osserva quanto segue:
- come sottolineato nell'ordinanza di rimessione, il principio di
ragionevolezza postula che l'intervento legislativo, incidente su
beni costituzionalmente protetti, quale la liberta' di iniziativa
economica privata, sia coerente rispetto all'obiettivo perseguito e
non comporti effetti ultronei e sproporzionati;
- nel caso di specie, l'irragionevolezza sarebbe evidente, da un
lato, nel fatto che non e' ravvisabile alcun obiettivo collegamento
tra le finalita' assertivamente perseguite (la tutela dei valori
deontologici) e il regime introdotto (una deroga ex lege, volta a
inibire, in toto ed a priori, l'applicazione delle norme antitrust ad
iniziative disciplinari di organi professionali); e, dall'altro, nel
rilievo che l'effetto prodotto (il sacrificio di un «nucleo
essenziale delle regole in materia di concorrenza») sarebbe ultroneo
rispetto alla finalita' perseguita;
- non vi sarebbe alcun conflitto fra disciplina concorrenziale e
disciplina deontologica tale da richiedere la previsione di una
deroga volta a preservare l'ambito disciplinare da una supposta
invasione di campo da parte dell'autorita' (europea o nazionale)
antitrust;
- al contrario, i due regimi, purche' correttamente interpretati,
coesisterebbero: l'azione disciplinare puo' esplicarsi in presenza di
effettive violazioni deontologiche, dando luogo all'irrogazione delle
relative sanzioni, mentre l'intervento antitrust si svolge
ogniqualvolta risulti che «in singoli casi [...] si sia verificato un
accordo concorrenziale poi tradottosi anche in forma di uno o piu'
provvedimenti disciplinari»;
- quanto all'asserita violazione dell'art. 117, primo comma
Cost., la qualificazione ex lege degli atti funzionali al
promovimento dell'azione disciplinare come SIEG, operata dal comma
1-bis dell'art. 93-ter, si porrebbe manifestamente al di fuori della
consolidata interpretazione dell'art. 106, paragrafo 2, TFUE, operata
dalla Corte di giustizia, dal momento che gli atti disciplinari non
costituiscono una prestazione di beni o servizi su un mercato; che in
relazione ad essi non si riscontrano, ovviamente, market failures;
che non vi e' stato uno specifico mandato ad hoc per l'assolvimento
del servizio; che, in ogni caso, anche ad ammettere che possano
ricorrere i presupposti per il conferimento di un SIEG, la deroga
prevista dalla citata disposizione comunitaria imporrebbe
un'applicazione restrittiva coerente con rigorosi canoni di
necessita' e proporzionalita', da applicarsi sulla base di un
apposito accertamento in concreto.
4.4.- Per il caso in cui la Corte deneghi la legittimazione
dell'Autorita', il notaio P. D.M. ritiene doveroso svolgere alcune
considerazioni.
Andrebbe verificato, in particolare, se la distonia fra il comma
1-bis dell'art. 93-ter della legge notarile e l'art. 106, paragrafo
2, TFUE non possa essere risolta mediante ricorso alla
interpretazione comunitariamente conforme ovvero alla disapplicazione
della norma interna confliggente con il parametro europeo.
Secondo il notaio segnalante, l'ordinanza non si sarebbe
interrogata al riguardo, probabilmente perche' nell'istruttoria si e'
dedotta l'applicazione dell'art. 2 della legge antitrust e non della
corrispondente norma europea (l'art. 101 TFUE).
Andrebbe tuttavia tracciata una distinzione tra l'istruttoria in
cui la norma di legge e' stata invocata e la legge medesima: la prima
sarebbe vicenda di rilevanza locale soggetta al parametro domestico,
mentre la seconda, proprio perche' destinata ad operare con riguardo
a un numero indeterminato di ipotesi replicabili su scala nazionale,
sarebbe suscettibile di incidere, anche solo potenzialmente, sul
«commercio fra stati membri», presentando quindi i tipici connotati
di una fattispecie rilevante per le norme del Trattato.
Ne consegue che il rimettente avrebbe potuto tentare la via
dell'interpretazione conforme, ritenendo che la qualificazione di
SIEG operata dal comma 1-bis dell'art. 93-ter non valga con
riferimento a quegli atti che, in esito ad un accertamento da
svolgersi caso per caso da parte dell'autorita' antitrust, rivelino
un esercizio strumentale di prerogative (solo formalmente)
disciplinari; ovvero, in alternativa, disapplicare la norma nazionale
contraria agli invocati parametri europei direttamente applicabili.
5.- Con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 3
luglio 2018, si e' costituito il notaio R. G., aderendo alle
argomentazioni esposte dall'Autorita' rimettente e concludendo per la
declaratoria di illegittimita' costituzionale delle norme censurate.
5.1.- In punto di fatto il notaio R. G. ha premesso:
- di esercitare la professione in Milano sin dal 1990 e di avere
nel tempo attuato misure organizzative, anche attraverso l'utilizzo
strumenti informatici, allo scopo di rendere piu' spedito e meno
costoso il ricorso alle procedure contrattuali previste dalla legge
e, in particolare, nel settore della «portabilita'» dei mutui;
- di avere ricevuto negli ultimi anni migliaia di atti, in
particolare quietanze di surroga rilasciate dalla banca cedente alla
banca cessionaria, cosi' diventando uno dei notai piu' «performanti»
del distretto e sullo stesso piano nazionale;
- di avere subito irrituali iniziative disciplinari da parte del
Consiglio nazionale del notariato (d'ora innanzi anche: CNN o
Consiglio nazionale), che aveva cercato di frenare la sua attivita'
con l'intento esplicito di promuovere una «perequazione» dei proventi
tra i notai del distretto, cioe' con uno scopo esplicitamente
anticoncorrenziale;
- di essere stato indotto dal palese intento persecutorio di tali
iniziative ad intervenire nel procedimento a quo gia' avviato
dall'AGCM nei confronti del CNN (su segnalazione di altro notaio del
distretto del pari sottoposto a procedimento disciplinare) per intesa
restrittiva della concorrenza;
5.2.- Cio' premesso in punto di fatto, il notaio interveniente
nel procedimento a quo ha aderito alla tesi del rimettente circa la
sua legittimazione a sollevare questione di legittimita'
costituzionale, rammentando come la Corte costituzionale sin
dall'inizio della sua attivita' abbia inteso in modo non restrittivo
i requisiti del giudice e del giudizio, e cio' al fine di tutelare il
preminente interesse pubblico al rispetto della Costituzione.
Seguendo questa traiettoria, la Corte avrebbe dunque ammesso, ad
esempio, la legittimazione degli arbitri, osservando che essi, pur se
estranei alla organizzazione della giurisdizione, svolgono, in
posizione super partes, «funzioni giudicanti per l'obiettiva
applicazione della legge» (si cita la sentenza n. 376 del 2001).
Anche nel caso di specie ricorrerebbe l'ipotesi di un organo, di
per se' estraneo all'organizzazione della giurisdizione, investito di
funzioni giudicanti per l'obiettiva applicazione della legge e
all'uopo posto in posizione super partes.
Anche in questo caso, inoltre, varrebbe la considerazione che,
ove si negasse la legittimazione del rimettente, ne risulterebbe
frustrata «l'esigenza di ammettere al sindacato della Corte
costituzionale leggi che [...] piu' difficilmente verrebbero, per
altra via, ad essa sottoposte» (si cita la sentenza n. 226 del 1976).
Pur essendovi un'altra sede in cui sollevare la questione (il
giudizio di impugnazione avverso i provvedimenti dell'AGCM), negare
la legittimazione dell'Autorita' equivarrebbe, come nel caso degli
arbitri, a precludere la tempestiva soluzione del dubbio di
costituzionalita' che investe, in radice, la norma che consente di
instaurare procedimenti sanzionatori nei confronti dei consigli
notarili.
Inoltre, ove fosse negata la legittimazione, l'Autorita' garante
non avrebbe altra scelta che disapplicare la normativa sospettata
d'incostituzionalita' sulla base delle norme europee, previo, se del
caso, rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.
5.2.1.- L'AGCM, infatti, soddisferebbe i requisiti che, secondo
la giurisprudenza della Corte di Lussemburgo, devono ricorrere per la
legittimazione al rinvio pregiudiziale.
La Corte di giustizia avrebbe gia' implicitamente riconosciuto la
legittimazione in capo ad autorita' amministrative indipendenti di
altri Stati membri, anche aventi funzione di garanzia a tutela della
concorrenza, come nel caso dell'autorita' spagnola.
Ove, viceversa, la Corte di giustizia ha negato la legittimazione
di un'autorita' amministrativa indipendente, lo avrebbe fatto in
ragione delle carenze dei requisiti necessari alla qualifica di
«organo giurisdizionale» specifiche di quell'autorita': cosi', nel
caso dell'autorita' greca per la concorrenza, la legittimazione
sarebbe stata negata per le insufficienti garanzie d'indipendenza
nella procedura di nomina dei suoi membri, per possibili ingerenze
del potere esecutivo e per l'assenza di una chiara separazione
funzionale tra gli uffici istruttori e quelli decisori, tutti
elementi non riscontrabili nel caso dell'AGCM.
Con riferimento a quest'ultima, andrebbe per contro sottolineata
la chiara ed adeguata separazione organizzativa e funzionale tra gli
uffici istruttori e il Collegio, poiche' i primi dipendono (non dal
secondo bensi') dal Segretario generale, che sovraintende al loro
funzionamento; nonche' la circostanza che il Collegio decide in piena
autonomia e indipendenza, senza alcuna soggezione o vincolo decisorio
rispetto alle risultanze istruttorie.
5.2.2.- La Corte EDU avrebbe avuto modo di pronunciarsi sulle
autorita' amministrative italiane in due casi.
Nel caso Menarini, avente ad oggetto una pretesa violazione del
diritto di accesso al giudice in riferimento alla giurisdizione
amministrativa, la Corte si sarebbe occupata solo indirettamente
dell'AGCM, limitandosi ad un'apodittica affermazione che la sanzione
pecuniaria contestata non era stata emessa «par un juge».
Al contrario, nel caso Grande Stevens, la Corte di Strasburgo si
sarebbe occupata dei requisiti della CONSOB, soffermandosi funditus
sull'analisi della pertinente normativa e valutando le sue
caratteristiche strutturali e di funzionamento. La Corte EDU avrebbe
quindi escluso la natura di tribunale di quell'autorita', constatando
la violazione del principio del contraddittorio, per via della
mancanza di comunicazione delle risultanze istruttorie agli
interessati e di un'udienza pubblica, nonche' l'assenza del requisito
dell'imparzialita', in ragione della inadeguata separazione
organico-funzionale tra uffici istruttori e decisori.
Tutti questi elementi, invece, ricorrerebbero nel caso dell'AGCM,
che pertanto andrebbe qualificata come tribunale anche ai fini
dell'applicazione dell'art. 6 CEDU.
5.3.- Nel merito, il notaio R. G. premette che l'art. 93-ter,
comma 1-bis, della legge notarile e' frutto di tre emendamenti
identici, proposti da vari deputati di partiti diversi ed opposti, al
disegno della legge di bilancio 2018: si tratterebbe, palesemente, di
una di quelle «intrusioni» nelle leggi finanziarie e di bilancio che
nulla hanno a che fare con l'oggetto del progetto di legge,
espressione della cattiva e diffusa prassi parlamentare volta a far
passare disposizioni eterogenee frutto di interessi particolaristici
attraverso l'iter privilegiato che hanno le leggi annuali in materia
di finanza pubblica.
Cio' premesso, il notaio R. G. osserva che, secondo alcuni, con
la disposizione censurata il legislatore si sarebbe limitato a
sancire in via di interpretazione autentica il significato dell'art.
8, comma 2, della legge antitrust, quale gia' chiarito dalla Corte di
cassazione con la sentenza 5 maggio 2016, n. 9041, secondo cui il
consiglio notarile, nell'esercizio della funzione disciplinare,
esercita un SIEG, restando percio' esente dall'applicabilita' delle
norme antitrust.
In quell'occasione la Cassazione avrebbe ritenuto che la deroga
all'operativita' delle disposizioni a tutela della concorrenza sia
ravvisabile solo per i comportamenti strettamente connessi
all'adempimento degli specifici compiti affidati al consiglio
notarile.
La norma censurata pretenderebbe, invece, di estendere tale
esenzione a tutti gli «atti funzionali al promovimento del
procedimento disciplinare», cioe' a tutte le attivita' intese a tal
fine, anche quando, come nel caso di specie, si tratti di
un'attivita' conoscitiva chiaramente intesa a limitare la concorrenza
e di procedimenti disciplinari strumentalmente avviati allo stesso
fine.
5.3.1.- La deroga introdotta dal comma 1-bis dell'art. 93-ter
della legge notarile, secondo il notaio R. G., si porrebbe in
frontale contrasto con l'art. 106, paragrafo 2, TFUE e, per il suo
tramite, con l'art. 117, primo comma, Cost.
Ai sensi dell'art. 106, paragrafo 2, TFUE, le imprese incaricate
della gestione di SIEG - come gli organi del notariato - o aventi
carattere di monopolio fiscale «sono sottoposte alle norme dei
Trattati, e in particolare alle regole di concorrenza», sia pure «nei
limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento,
in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro
affidata».
La norma recata dall'art. l06, paragrafo 2, TFUE (e
parallelamente quella dell'art. 8, comma 2, della legge n. 287 del
1990, che costituisce trasposizione della prima nell'ordinamento
nazionale), in quanto avente natura derogatoria rispetto a quelle dei
Trattati poste a tutela della concorrenza, non potrebbe che essere
interpretata in senso restrittivo, come confermato dalla consolidata
giurisprudenza della Corte di giustizia: le attivita' contrastanti
con la disciplina antitrust dovrebbero non soltanto essere
astrattamente riconducibili ai compiti istituzionali di interesse
pubblico assegnati alle imprese esercenti un SIEG, ma anche risultare
concretamente indispensabili allo svolgimento di quei compiti e non
eccedere quanto necessario a quel fine.
5.3.2.- Sul piano dei parametri interni, secondo il notaio R.G.,
le norme censurate violano gli artt. 3 e 41 Cost.
Quest'ultimo, garantendo la liberta' di iniziativa economica
privata (di cui il mercato concorrenziale costituisce una condizione)
e la utilita' sociale (di cui, a sua volta, la tutela della
concorrenza e' un profilo), esigerebbe che le eccezioni alla regola
della concorrenza siano limitate ai casi in cui sia concretamente
necessario assicurare lo svolgimento di funzioni e il soddisfacimento
di finalita' di pubblico interesse.
Nella specie, al contrario, la norma impugnata escluderebbe, in
astratto e a priori, gli atti degli organi notarili dal controllo
sulla osservanza delle regole concorrenziali.
Quanto all'art. 3 Cost., andrebbe rammentato quanto affermato
dalla Corte costituzionale, secondo cui le esigenze di utilita'
sociale vanno bilanciate con la concorrenza ed e' necessario che la
loro individuazione non sia arbitraria e che esse non siano
perseguite mediante misure palesemente incongrue (si cita la sentenza
n. 270 del 2010).
6.- Con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 3
luglio 2018, si e' costituito il Centro Istruttorie spa (CISPA),
aderendo alle argomentazioni esposte dall'Autorita' rimettente e
concludendo per la declaratoria di illegittimita' costituzionale
delle norme censurate.
6.1.- Il CISPA, premesso di essere intervenuto nel procedimento
sanzionatorio avviato dall'Antitrust nei confronti del CNM su notizia
del notaio segnalante, ha dedotto che la portata oggettiva delle
norme censurate dall'AGCM e' stata ivi oggetto di ampia discussione.
Da un lato, l'Autorita' riterrebbe che la deroga in esame,
rettamente interpretata, non sottragga in via generale e astratta
un'intera categoria di atti dall'ambito di applicazione della
disciplina antitrust, ma consenta di limitarne l'applicazione nei
soli casi eccezionali in cui le condotte aventi effetti
anticoncorrenziali siano strettamente necessarie e proporzionate al
raggiungimento dell'obiettivo di interesse generale da perseguire.
Dall'altro, secondo il CNM, le norme in questione dovrebbero
essere interpretate nel senso che, ogniqualvolta i consigli notarili
agiscono in adempimento del potere-dovere di vigilanza disciplinare
loro affidato dalla legge, essi sarebbero sottratti all'applicazione
della normativa antitrust, e cio' a prescindere dalla concreta
analisi circa la necessita' e proporzionalita' delle condotte poste
in essere al raggiungimento delle finalita' di interesse generale che
i consigli sono chiamati a perseguire.
6.2.- Il CISPA, dopo avere premesso che per consolidata
giurisprudenza europea e nazionale le professioni regolamentate -
incluse quelle notarili - sono soggette all'applicazione del diritto
antitrust anche nel caso in cui perseguano obiettivi di interesse
generale, deduce che la deroga oggetto di esame non potrebbe essere
utilizzata per garantire tout court, e senza valutazioni da compiersi
caso per caso, una esenzione di un intero settore economico dalla
applicazione della normativa antitrust.
L'art. 8, comma 2, della legge n. 287 del 1990 - trasponendo nel
nostro ordinamento l'art. 106 TFUE - prevederebbe dei limiti
all'applicazione della disciplina antitrust per le imprese esercenti
SIEG, solo ed esclusivamente per tutto quanto strettamente connesso
all'adempimento dei compiti ad esse affidati, e tale disposizione, in
quanto derogatoria rispetto al generale divieto di condotte
anticoncorrenziali, andrebbe interpretata, coerentemente con la
giurisprudenza della Corte di giustizia, in maniera restrittiva,
verificando con rigore la necessita' e la proporzionalita'
dell'esenzione per il raggiungimento delle finalita' di pubblico
interesse.
Qualora, per contro, si accogliesse l'interpretazione estensiva
patrocinata dal CNM, l'Autorita' non sarebbe mai competente a
conoscere delle condotte tenute dai consigli notarili in sede
disciplinare, con la conseguenza che basterebbe celare comportamenti
anticoncorrenziali con la veste formale di atti del procedimento
disciplinare al fine di ottenere la completa immunita'
dall'applicazione della disciplina antitrust.
6.3.- L'interpretazione fornita dal CNM sarebbe in insanabile
contrasto con l'art. 41 Cost., che garantisce la liberta'
dell'iniziativa economica privata, che trova nella normativa sulla
concorrenza una delle sue articolazioni fondamentali.
Nella sentenza n. 270 del 2010 la Corte costituzionale avrebbe
chiarito come il legislatore nel bilanciamento tra la tutela della
concorrenza e gli altri interessi rilevanti sia chiamato ad
assicurare la coerenza con i principi dell'ordinamento europeo e, in
particolare, con il Protocollo n. 27 sul mercato interno e la
concorrenza, allegato al Trattato di Lisbona entrato in vigore il 1°
dicembre 2009, che conferma l'art. 3, lettera g, del Trattato CE, in
forza del quale «il mercato interno ai sensi dell'art. 3 del Trattato
dell'Unione europea comprende un sistema che assicura che la
concorrenza non sia falsata».
In tale contesto, qualsiasi misura del legislatore nazionale che
rechi pregiudizio al sistema concorrenziale del mercato interno
avrebbe natura derogatoria ed eccezionale, e in quanto tale dovrebbe
essere l'unico mezzo in grado di garantire al giusto la tutela degli
altri interessi costituzionali coinvolti.
6.4.- Nell'interpretazione offerta dal CNM le norme oggetto del
giudizio di costituzionalita' violerebbero anche l'art. 3 Cost., per
contrasto con il principio di ragionevolezza: esse, infatti,
imporrebbero il sacrificio della concorrenza in assenza di un
ragionevole e proporzionato bilanciamento tra principi e diritti
fondamentali.
6.5.- Le norme censurate, poi, nell'interpretazione offerta dal
CNM, violerebbero anche l'art. 117, primo comma, Cost., ponendosi in
netto contrasto sia con l'art. 101 TFUE, che prevede il generale
divieto di intese restrittive che possano pregiudicare il commercio
tra Stati membri, sia con l'art. 106, paragrafo 2, TFUE, che, secondo
la Corte di giustizia, impone di verificare caso per caso la
proporzionalita' dell'esenzione dalla normativa antitrust in favore
delle imprese affidatarie di SIEG.
7.- Con atto depositato nella cancelleria di questa Corte il 3
luglio 2018, e' intervenuto il Consiglio nazionale del notariato,
eccependo l'inammissibilita' e la non fondatezza della questione
sollevata.
7.1.- Dopo avere ricostruito lo svolgimento del procedimento a
quo e i contenuti dell'ordinanza di rimessione, il CNN ha dedotto la
propria evidente legittimazione ad intervenire nel giudizio di
costituzionalita'.
L'interveniente rammenta che, secondo la consolidata
giurisprudenza costituzionale, possono intervenire nel giudizio
incidentale le sole parti del giudizio principale e i terzi portatori
di un interesse qualificato, immediatamente inerente al rapporto
sostanziale dedotto in giudizio e non semplicemente regolato, al pari
di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di censura.
La questione controversa nel procedimento amministrativo a quo -
prosegue il CNN - e' l'applicabilita' o meno delle norme sulla
concorrenza agli atti funzionali al promovimento del procedimento
disciplinare nei confronti dei notai. Il procedimento disciplinare,
ai sensi dell'art. 93-ter, comma 1, della legge notarile, e' avviato
dal consiglio notarile di afferenza, se viene rilevata
l'inosservanza, oltre che di leggi e regolamenti, anche «di principi
e norme deontologiche elaborati dal Consiglio nazionale del
notariato». In tali ipotesi l'elemento costitutivo del fatto
disciplinarmente rilevante deriva da una determinazione del CNN, cui
spetta in via esclusiva, in forza dell'art. 2, lettera f), della
legge 3 agosto 1949, n. 577 (Istituzione del Consiglio nazionale del
notariato e modificazioni alle norme sull'amministrazione della Cassa
nazionale del notariato), la funzione di elaborare principi di
deontologia professionale.
Sarebbe dunque di «piana evidenza» che l'esito del giudizio di
costituzionalita' e' destinato ad avere un'incidenza diretta
sull'esercizio delle attribuzioni del CNN, perche' assoggettare alla
legge antitrust gli atti dei consigli notarili funzionali al
promovimento dell'azione disciplinare equivarrebbe a comprimere la
portata precettiva dei principi e delle norme di deontologia
professionale elaborate dal Consiglio nazionale. Di qui
l'ammissibilita' del suo intervento.
La conferma di tale ammissibilita' si ritrarrebbe dalla sentenza
n. 171 del 1996, ove la Corte ha ammesso a intervenire nel giudizio
incidentale il Consiglio nazionale forense, benche' non fosse parte
del giudizio a quo, osservando che le questioni di costituzionalita'
sollevate incidevano sullo statuto degli avvocati e dei procuratori e
il loro esito non era quindi indifferente all'esercizio delle
attribuzioni di quel Consiglio.
Infine ed «in via del tutto residuale», secondo l'interveniente,
e' innegabile il coinvolgimento degli interessi generali della
categoria notarile, il che dovrebbe legittimare ex se l'intervento
del CNN, in quanto organismo cui la legge affida la rappresentanza
istituzionale dell'intera categoria dei notai.
7.2.- Il Consiglio nazionale interveniente ha poi eccepito
l'inammissibilita' delle questioni sollevate per difetto di
legittimazione dell'AGCM.
7.2.1.- In primo luogo, l'Autorita' non sarebbe un giudice ma una
semplice amministrazione al pari di tutte le altre autorita'
amministrative indipendenti.
Numerosi sarebbero gli indici che depongono in tal senso: 1)
l'espressa qualificazione legislativa delle autorita' indipendenti
come amministrazioni, operata dall'art. 4 della legge 21 luglio 2000,
n. 205 (Disposizioni in materia di giustizia amministrativa); 2) la
sottoposizione dei provvedimenti (ossia di atti estrinsecazione del
potere amministrativo) al sindacato del giudice amministrativo, ai
sensi dell'art. 133 comma 1, lettera l), dell'Allegato 1 del d.lgs.
n. 104 del 2010 (su questa «insormontabile difficolta'» l'ordinanza
tacerebbe del tutto); 3) la sottoposizione al controllo anche del
giudice contabile, ai sensi dell'art. 10, comma 7, della legge n. 287
del 1990; 4) l'obbligo del rispetto dei principi del diritto
amministrativo e, ove non derogate dalle discipline di settore, delle
disposizioni «comuni» sul procedimento amministrativo.
Lo stesso potere sanzionatorio riconosciuto alle autorita'
indipendenti, quale strumento repressivo e preventivo di vigilanza,
sarebbe un tipico potere amministrativo: la sanzione sarebbe sempre
irrogata mediante un provvedimento esercizio di una potesta'
amministrativa, cui la Corte costituzionale tuttora riconosce
autonomia dal diritto penale (si citano le sentenze n. 68 e n. 43 del
2017, n. 49 del 2015).
La giurisprudenza costituzionale non avrebbe mai dubitato che
tutte le funzioni dell'AGCM siano formalmente e sostanzialmente
amministrative, come nel caso della recente sentenza n. 269 del 2017,
ove le funzioni dell'Autorita' - e in particolare quella di vigilanza
sul mercato oggetto della presente controversia - sono definite come
«servizio pubblico» e come «attivita' dell'Amministrazione».
Afferma poi il CNN che, «Senza addentrarsi nel tema della
discrezionalita' tecnica, della sua natura, del conseguente ambito
dello scrutinio del giudice amministrativo, delle analogie con la
discrezionalita' amministrativa e delle differenze con il potere di
apprezzamento del giudice», secondo la giurisprudenza amministrativa,
nel caso delle valutazioni delle autorita' indipendenti, la
discrezionalita' tecnica non esclude affatto un potere di adozione di
una scelta di opportunita'.
L'Autorita', in ogni caso, non sarebbe affatto paragonabile al
giudice, chiamato ad applicare in via generale la legge e non a
tutelare uno specifico interesse pubblico (nella specie quello, sia
pur rilevante, della concorrenza), e cio' sarebbe tanto piu' vero nel
caso di valutazioni che non rispondono alle norme delle cosiddette
«scienze dure», bensi' a criteri elastici tipici delle valutazioni
socio-economiche (come le nozioni di «mercato rilevante» o di
«posizione dominante», di violazioni «hard core» o «leggere»).
Che l'AGCM mantenga uno spazio insopprimibile di discrezionalita'
amministrativa sarebbe poi pacifico in giurisprudenza quanto meno in
relazione a tre profili della sua attivita', di immediata rilevanza
nel caso di specie: 1) la determinazione del quantum delle sanzioni
in caso di violazione delle norme antitrust, da operarsi non secondo
valutazioni di carattere tecnico-scientifico ma in applicazione dei
principi di ragionevolezza e proporzionalita', ossia «i cardini della
comune azione amministrativa»; 2) la decisione sugli "impegni", ai
sensi dell'art. 14-ter della legge antitrust, ossia la decisione
sulla proposta con cui i soggetti vigilati si dichiarano disposti a
cessare le attivita' anticoncorrenziali e a porre rimedio agli
effetti gia' prodotti; 3) l'adozione delle norme di organizzazione e
funzionamento, ai sensi dell'art. 10, comma 6, della legge n. 287 del
1990.
Proprio le norme di autorganizzazione sarebbero di particolare
rilievo, ove si consideri che la delibera del 6 settembre 2012, n.
23863, di adozione della «Comunicazione sulle procedure di
applicazione dell'articolo 14-ter della legge 10 ottobre n. 287»,
afferma che la decisione sull'accoglimento degli impegni deve essere
assunta tenendo conto anche «dell'interesse dell'Autorita' al
proseguimento del procedimento istruttorio» (ossia di quell'interesse
che il rimettente esclude in capo a se stesso); e che la delibera 22
ottobre 2014, n. 25152, recante «Linee Guida sulla modalita' di
applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni
amministrative pecuniarie irrogate dall'Autorita' in applicazione
dell'articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90», all'art. 1, comma
2, afferma che, «nell'esercizio del potere di irrogare sanzioni
amministrative pecuniarie, l'Autorita' dispone di un ampio margine di
discrezionalita'».
Alla luce di tali dati normativi e giurisprudenziali, non sarebbe
revocabile in dubbio che l'AGCM svolge le sue funzioni esercitando
non solo discrezionalita' tecnica ma anche amministrativa, assumendo
decisioni tipiche di una pubblica amministrazione.
Andrebbe poi considerato che all'Autorita', al di la' di quanto
stabiliscono le singole norme della legge antitrust (in particolare,
l'art. 4, comma 2), spettano i generali poteri di revoca e di
autoannullamento di cui sono titolari tutte le amministrazioni e non
i giudici.
7.2.2.- Osserva il CNN come l'AGCM affermi di essere legittimata
a sollevare questione di legittimita' costituzionale alla luce della
ratio di fondo della giurisprudenza costituzionale sull'art. 23 della
legge n. 87 del 1953, ossia quella di evitare zone franche dal
controllo di costituzionalita'.
Secondo l'interveniente, tuttavia, nel caso di specie non solo
non sussisterebbe alcuna zona franca o cono d'ombra, ma la stessa
Autorita' riconoscerebbe che «il solo problema e' che il sindacato di
costituzionalita' sarebbe "difficile"».
Come affermato dalla Corte costituzionale (si citano le sentenze
n. 35 del 2017, n. 1 del 2014, n. 384 del 1991 e n. 226 del 1976) e
come chiarito in dottrina, tuttavia, le zone franche si avrebbero nei
casi in cui la disposizione censurata non trovi applicazione innanzi
al giudice comune, sicche' nell'ordinamento difetta un'autorita'
giurisdizionale che possa prospettare il dubbio di legittimita'
costituzionale, ovvero nei casi in cui non vi sia un interesse che
possa muovere un soggetto di diritto ad instaurare una controversia
nel corso della quale il giudicante possa essere chiamato a fare
applicazione della disposizione sospettata d'incostituzionalita'.
Tali circostanze, tuttavia, non ricorrerebbero nel caso di
specie, poiche' il giudice amministrativo e' competente a scrutinare
tutti gli atti della pubblica amministrazione, ivi compresa la
delibera di anticipata chiusura del procedimento antitrust resa in
applicazione dell'art. 93-ter, comma 1-bis, della legge notarile;
perche' il promovimento della quaestio di legittimita' costituzionale
non presenterebbe alcun onere maggiore (ne' di ordine processuale,
ne' di ordine sostanziale) rispetto al promovimento di qualsiasi
altra questione incidentale; perche' il rimedio da attivare da parte
del privato sarebbe di tipo comune e ordinario; perche' l'autorita'
giudiziaria chiamata a sollevare la questione sarebbe terza e
indipendente; perche', diversamente da quanto accade nei procedimenti
di parificazione dei bilanci pubblici, la disposizione censurata
potrebbe essere oggetto di un'effettiva (e non improbabile o
«difficile») controversia tra diversi soggetti di diritto portatori
di interessi contrapposti.
Seguendo la tesi dell'Autorita', per contro, si sovvertirebbe il
modello dello scrutinio di costituzionalita' incidentale, successivo
e concreto. Per il solo perseguimento dell'interesse alla concorrenza
nel mercato (che sarebbe cosi' discriminatoriamente sovraordinato
rispetto a tutti gli altri interessi costituzionali), si disegnerebbe
un modello preventivo e astratto, in cui l'AGCM non assumerebbe la
veste di giudice rimettente ma di parte privilegiata, dotata del
potere di accesso diretto alla Corte costituzionale.
7.2.3.- Nemmeno potrebbe condividersi la tesi del rimettente,
secondo cui la sua legittimazione deriverebbe anche dalla funzione,
di rilevanza costituzionale, di tutela della concorrenza assegnatagli
dal legislatore.
Non sarebbe la funzione (ne' il suo rilievo costituzionale) ad
assicurare a qualsivoglia soggetto istituzionale la qualita' di
giudice incaricato di sovrintendere a un giudizio: l'Istituto
nazionale della previdenza sociale (INPS), ad esempio, tutela il
diritto costituzionale alla tutela previdenziale e assistenziale, ma
non per questo si puo' immaginare che, eventualmente in sede di esame
del ricorso amministrativo, possa sollevare una quaestio avente ad
oggetto una norma in materia previdenziale.
7.2.4.- Anche l'argomentazione facente leva sull'applicazione del
principio del contraddittorio non sarebbe idonea a fondare
l'ammissibilita' della questione, per il semplice motivo che esso e'
un principio generale del procedimento amministrativo e perche',
comunque, quello innanzi l'AGCM non e' pieno e non e' paragonabile a
quello giudiziale (come riconosciuto dal rimettente, quando ricorda
che il soggetto privato segnalante non e' parte necessaria del
procedimento).
Rammenta il CNN che, secondo la giurisprudenza amministrativa, il
piu' intenso livello di contraddittorio e' quello previsto dalla
legge processuale, ossia il contraddittorio «orizzontale e paritario»
(tra due parti in posizioni di parita' rispetto ad un decidente terzo
e imparziale), mentre il contraddittorio procedimentale e'
normalmente di tipo «verticale» (tra l'interessato e
l'Amministrazione, titolare del potere e collocata su un piano non
paritario) ed ha essenzialmente una funzione collaborativa e
partecipativa, piuttosto che difensiva.
7.2.5.- Osserva ancora l'interveniente che altro argomento
utilizzato dall'Autorita' a sostegno della sua legittimazione a
sollevare questione di legittimita' costituzionale e' l'analogia tra
gli effetti prodotti dai suoi provvedimenti e quelli del giudicato.
Anche questo argomento sarebbe fallace, poiche' gli effetti dei
provvedimenti dell'AGCM non sarebbero diversi da quelli prodotti da
ogni altro provvedimento amministrativo, una volta decorsi i termini
d'impugnazione.
Essi non sono analoghi al giudicato, come dimostra il rilievo
gia' svolto che l'Autorita' garante, al pari di tutte le pubbliche
amministrazioni, e' titolare del potere di autotutela, che non e'
compatibile con la condizione di certezza e stabilita' dei rapporti
giuridici e di definitiva garanzia dell'accertamento di un diritto (o
di un interesse legittimo) che e' prodotta dal giudicato.
7.2.6.- Nemmeno avrebbe rilievo la dedotta posizione
d'indipendenza dei componenti del Collegio, poiche' essa puo' ben
essere un tratto caratterizzante molteplici autorita' amministrative,
mentre l'indipendenza del giudice avrebbe una sua particolarita',
tipica, che la colloca su un piano distinto da quello di tutti gli
altri soggetti istituzionali.
Tale rilievo - prosegue l'interveniente - emerge anche dalla
giurisprudenza della Corte di giustizia, che, con la sentenza del 31
maggio 2005, in causa 53/03, Syfait e altri, si e' dichiarata «non
competente» a rispondere alle questioni sottopostele dall'autorita'
greca per la concorrenza, concernenti l'interpretazione dell'art. 102
TFUE, in materia di abuso di posizione dominante, sulla base del
duplice rilievo che i (pur presenti) presidi a garanzia
dell'indipendenza e dell'imparzialita' dei componenti non erano
sufficienti a connotare l'amministrazione statale come soggetto terzo
rispetto al Governo, e, soprattutto, che «un'autorita' garante della
concorrenza quale l'Epitropi Antagonismou e' tenuta a lavorare in
stretta collaborazione con la Commissione delle Comunita' europee e,
ai sensi dell'art. 11, n. 6, del Regolamento (CE) del Consiglio 16
dicembre 2002 [...], puo' essere privata della propria competenza da
una decisione della Commissione».
Tale ultimo aspetto, in particolare, escluderebbe la
proponibilita' della questione pregiudiziale, che puo' essere
sollevata solo «da un organo chiamato a statuire su una controversia
pendente dinanzi ad esso nell'ambito di un procedimento destinato a
risolversi in una pronuncia di carattere giurisdizionale».
7.2.7.- In definitiva, secondo il CNN, l'AGCM, come sostenuto in
dottrina, sarebbe un'amministrazione pubblica che svolge attivita' di
amministrazione contenziosa e i procedimenti in esame potrebbero al
piu' essere qualificati come «quasi giurisdizionali» (ma pur sempre
amministrativi).
7.3.- Nel merito, le censure sarebbero infondate.
7.3.1.- Rammenta il CNN che la Corte costituzionale con la
sentenza n. 270 del 2010 ha chiarito che: 1) la liberta' di
concorrenza costituisce un valore basilare della liberta' di
iniziativa economica funzionale alla protezione degli interessi dei
consumatori; 2) il primo comma dell'art. 41 Cost. e' in stretto
collegamento logico-sistematico con l'art. 3 Cost.; 3) l'art. 41
Cost., «stabilendo che l'iniziativa economica privata non puo'
svolgersi in contrasto con "l'utilita' sociale" ed in modo da recare
danno alla sicurezza, alla liberta' ed alla dignita' umana, e
prevedendo che l'attivita' economica pubblica e privata puo' essere
indirizzata e coordinata a "fini sociali", consente una regolazione
strumentale a garantire la tutela anche di interessi diversi rispetto
a quelli correlati all'assetto concorrenziale del mercato garantito».
Tanto accadrebbe nel caso di specie, in cui la tutela
dell'iniziativa economica privata necessariamente recede di fronte
all'esigenza prevalente di garantire certezza nei rapporti giuridici,
esigenza che e' istituzionalmente connessa alla figura professionale
dei notai, depositari della publica fides e dotati di poteri di
certificazione erga omnes di atti e situazioni giuridiche
fondamentali per la convivenza civile.
Sarebbe del tutto ragionevole, dunque, che la vigilanza e il
controllo sugli atti e sulla condotta dei singoli notai, nonche'
l'esercizio della funzione disciplinare siano affidati agli enti
esponenziali della categoria; e che l'ordinamento del notariato,
sebbene non impermeabile ai principi della liberta' di iniziativa
economica e del libero esplicarsi del gioco della concorrenza, sia
anzitutto volto a garantire la legittimita' e la qualita' dei servizi
resi, in direzione della protezione degli interessi dei consumatori.
Ancora, a testimonianza della ragionevolezza delle disposizioni
censurate, dovrebbe considerarsi che dalla qualita' e dall'efficienza
della funzione notarile (al cui rispetto e' preordinata la funzione
di vigilanza sottratta alla concorrenza) deriverebbero la riduzione
dei costi sociali dovuti alla prevenzione del contenzioso e maggiori
garanzie in termini di certezza delle transazioni e degli atti
redatti dai notai, il che risponderebbe alle ragioni di utilita'
sociale e ai fini sociali, contemplati, rispettivamente, dai commi
secondo e terzo dell'art. 41 Cost.
7.3.2.- Priva di fondatezza, oltre che apodittica, sarebbe la
censura di violazione dell'art. 117, primo comma, Cost., in
riferimento all'art. 106, paragrafo 2, TFUE.
Il rimettente, infatti, non si sarebbe premurato di effettuare il
test di proporzionalita' secondo i noti canoni impiegati sia dalla
Corte di giustizia che dalla Corte costituzionale, giungendo per
saltum alla inaccettabile conclusione della loro incompatibilita' con
il diritto eurounitario e costituzionale.
Al di la' dell'inammissibilita' della censura, secondo il CNN, il
principio di proporzionalita' e' pienamente rispettato, dal momento
che l'esercizio del potere disciplinare da parte del consiglio
notarile integra un SIEG e la sua specifica missione consisterebbe
nella tutela di interessi che vanno ben al di la' di quelli della
categoria su cui sono chiamati a vigilare, nella salvaguardia del
pubblico interesse all'esercizio di funzioni notarili di alta
qualita' e nella soggezione uniforme di tutti i notai ai principi
deontologici elaborati dal CNN.
8.- I notai P.D.M. e R.G., il CISPA e il CNN hanno depositato
memorie illustrative con cui hanno insistito nelle proprie
argomentazioni e replicato a quelle avversarie, prendendo, in
particolare, nuovamente posizione sulla questione della
legittimazione dell'AGCM (tutti tranne il CISPA) e sulla diretta
applicabilita' o meno dell'art. 106, paragrafo 2, TFUE, invocato dal
rimettente quale parametro interposto.
La CISPA ha poi dedotto che il sopravvenuto art. 93-ter, comma
1-bis, non si applicherebbe alle condotte oggetto del procedimento
sanzionatorio a quo ma solo a quelle successive all'entrata in vigore
della legge.
Considerato in diritto
1.- Il Collegio dell'Autorita' garante della concorrenza e del
mercato (AGCM) ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 41 e 117,
primo comma, della Costituzione - quest'ultimo in relazione all'art.
106, paragrafo 2, del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea
(TFUE), come modificato dall'art. 2 del Trattato di Lisbona del 13
dicembre 2007, ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130 -
questioni di legittimita' costituzionale dell'art. 93-ter, comma
1-bis, della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (Sull'ordinamento del
notariato e degli archivi notarili) e dell'art. 8, comma 2, della
legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza
e del mercato).
1.1.- La prima delle due disposizioni censurate, introdotta
dall'art. 1, comma 495, lettera c), della legge 27 dicembre 2017, n.
205 (Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2018 e
bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020), prevede che «Agli
atti funzionali al promovimento del procedimento disciplinare si
applica l'articolo 8, comma 2, della legge 10 ottobre 1990, n. 287».
A sua volta, l'art. 8, comma 2, della legge n. 287 del 1990
(d'ora in avanti anche: legge antitrust), in conformita' all'art.
106, paragrafo 2, TFUE, prevede che «Le disposizioni di cui ai
precedenti articoli non si applicano alle imprese che, per
disposizioni di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse
economico generale ovvero operano in regime di monopolio sul mercato,
per tutto quanto strettamente connesso all'adempimento degli
specifici compiti loro affidati».
1.2.- Secondo il rimettente, tali disposizioni, sottraendo
all'applicazione della legge antitrust gli atti funzionali al
promovimento del procedimento disciplinare posti in essere dai
consigli notarili, violano, in primo luogo, gli artt. 3 e 41 Cost.,
perche' la deroga al nucleo essenziale delle regole sulla concorrenza
opera per un intero segmento di attivita' e senza che sia consentito
«alcun bilanciamento tra principi e diritti fondamentali, secondo
criteri di proporzionalita' e ragionevolezza».
Esse violerebbero, in secondo luogo, l'art. 117, primo comma,
Cost., in relazione all'art. 106, paragrafo 2, TFUE, perche' il
parametro interposto consentirebbe la deroga alle norme di tutela
della concorrenza solo ove sia necessaria per garantire l'adempimento
della specifica missione affidata alle imprese incaricate della
gestione di un servizio economico d'interesse generale e sia
rispettosa del principio di proporzionalita', secondo una valutazione
da operarsi non in astratto ma in concreto e caso per caso.
2.- In via preliminare, va confermata l'ordinanza dibattimentale,
letta all'udienza pubblica del 4 dicembre 2018 e allegata alla
presente sentenza, con la quale e' stato dichiarato ammissibile
l'intervento del Consiglio nazionale del notariato (CNN).
La costante giurisprudenza di questa Corte (tra le tante, si
vedano le sentenze n. 180 del 2018, n. 275 e n. 85 del 2017; nonche'
le ordinanze allegate alle sentenze n. 29 e n. 16 del 2017, n. 237 e
n. 82 del 2013, n. 272 del 2012, n. 349 del 2007, n. 279 del 2006 e
n. 291 del 2001) e' nel senso che la partecipazione al giudizio
incidentale di legittimita' costituzionale e' circoscritta, di norma,
alle parti del giudizio a quo, oltre che al Presidente del Consiglio
dei ministri e, nel caso di legge regionale, al Presidente della
Giunta regionale (artt. 3 e 4 delle Norme integrative per i giudizi
davanti alla Corte costituzionale).
Si e' anche precisato, pero', che a tale disciplina e' possibile
derogare - senza venire in contrasto con il carattere incidentale del
giudizio di costituzionalita' - a favore di soggetti terzi che siano
titolari di un interesse qualificato, immediatamente inerente al
rapporto sostanziale dedotto in giudizio e non semplicemente
regolato, al pari di ogni altro, dalla norma o dalle norme oggetto di
censura.
Tale e' il caso di specie, poiche', da un lato, la questione di
legittimita' costituzionale cade su disposizioni che esonerano
dall'ambito di applicazione delle norme sugli illeciti concorrenziali
gli atti dei consigli notarili funzionali al promovimento del
procedimento disciplinare, e il Consiglio nazionale del notariato e'
per legge attributario del compito, di rilievo pubblicistico, di
elaborazione dei principi e delle norme deontologiche applicate in
sede disciplinare dai consigli medesimi; e, dall'altro, il CNN e'
rappresentante istituzionale del notariato italiano (sentenze n. 180
del 2018 e n. 171 del 1996).
3.- Il rimettente e le parti, fatta eccezione per il Centro
Istruttorie spa, hanno trattato funditus la questione preliminare
della legittimazione dell'AGCM (d'ora in avanti anche: Autorita'
garante o Autorita') a sollevare questione di legittimita'
costituzionale in via incidentale.
3.1.- Questa Corte, nel vagliare l'esistenza dei presupposti
perche', ai sensi dell'art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio
1948, n. 1 (Norme sui giudizi di legittimita' costituzionale e sulle
garanzie d'indipendenza della Corte costituzionale) e dell'art. 23
della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul
funzionamento della Corte costituzionale), possa essere sollevata
questione di legittimita' costituzionale in via incidentale, e'
andata approfondendo sin dall'inizio della sua attivita' le nozioni
di «giudice» e di «giudizio».
Si deve rilevare, in generale, che in questa operazione
ermeneutica le due nozioni sono state intese in modo elastico e avuto
riguardo alle peculiari esigenze del caso concreto, tutte le volte
che il rimettente si collocava istituzionalmente negli interstizi
delle categorie dell'amministrazione e della giurisdizione, ossia in
quella che si e' andata delineando come una "zona grigia", alimentata
dai concorrenti ed inversi fenomeni storici della
"giurisdizionalizzazione" dell'amministrazione e della
"amministrativizzazione" della giurisdizione; e cio' nel dichiarato
obiettivo di consentire il piu' ampio accesso possibile alla
giustizia costituzionale ed escludere l'esistenza di "zone franche"
dal controllo di costituzionalita'.
3.2.- Dalla giurisprudenza costituzionale emergono peraltro delle
direttrici che permettono la ricostruzione del quadro normativo e la
risoluzione dei casi dubbi.
Si e' chiarito, in primo luogo, che «i termini "giudizio" e
"causa" tanto nella legge cost. 9 febbraio 1948, n. 1, quanto nella
legge 11 marzo 1953, n. 87 (art. 23) e nelle norme integrative per i
giudizi davanti a questa Corte, vengono adoperati in maniera generica
e con vario significato» e che, pur avendo il nostro ordinamento
«condizionato la proponibilita' della questione di legittimita'
costituzionale alla esistenza di un procedimento o di un giudizio, e'
vero altresi' che il preminente interesse pubblico della certezza del
diritto (che i dubbi di costituzionalita' insidierebbero), insieme
con l'altro dell'osservanza della Costituzione, vieta che dalla
distinzione tra le varie categorie di giudizi e processi (categorie
del resto dai confini sovente incerti e contestati), si traggano
conseguenze cosi' gravi» (sentenza n 129 del 1957), quale
l'esclusione del controllo di costituzionalita' (nello stesso senso,
si vedano le successive sentenze n. 226 del 1976 e n. 121 del 1966).
Questa tendenza, evidentemente volta all'affermazione piena del
principio di costituzionalita', tocca il suo apice in quelle sentenze
che ravvisano i requisiti di accesso in presenza di mere "zone
d'ombra", ossia di situazioni in cui l'allargamento dei concetti di
giudice o giudizio appare necessaria non solo per attrarre al
controllo di costituzionalita' un'area che altrimenti ne resterebbe
esclusa ma anche per ammettere «al sindacato della Corte
costituzionale leggi che, come nella fattispecie in esame, piu'
difficilmente verrebbero, per altra via, ad essa sottoposte»
(sentenze n. 89 del 2017, n. 181 del 2015 e n. 226 del 1976).
Essa, poi, si coglie in quel filone giurisprudenziale che, a
partire dalla sentenza n. 12 del 1971 e sino ai giorni nostri (si
vedano, da ultimo, le sentenze n. 262 e n. 213 del 2017), utilizza le
categorie del giudice e del giudizio «ai limitati fini» o «ai soli
fini» della legittimazione a sollevare questione di legittimita'
costituzionale, cosi' implicitamente ammettendo che esse possano
differire da quelle valide ad altri, anche piu' generali, fini.
In tal modo e' stato possibile consentire il giudizio incidentale
di costituzionalita' pur in presenza di aspetti di volta in volta
soggettivamente o oggettivamente di difficile riconduzione a generali
e predeterminati schemi concettuali.
Si e' cosi' affermato che, «per aversi giudizio a quo, e'
sufficiente che sussista esercizio di "funzioni giudicanti per
l'obiettiva applicazione della legge" da parte di soggetti, "pure
estranei all'organizzazione della giurisdizione", "posti in posizione
super partes" (sentenze n. 387 del 1996, n. 226 del 1976 e n. 83 del
1966)» (sentenza n. 376 del 2001).
Peraltro, in caso di organi creati dopo l'entrata in vigore della
Costituzione, il rischio di un aggiramento del divieto di istituzione
di nuovi giudici speciali posto dall'art. 102, secondo comma, Cost.,
e' stato ben presente a questa Corte, che infatti ha tratto dal
divieto in parola un argomento decisivo per escludere nei casi dubbi
la natura giurisdizionale del rimettente (sentenze n. 387 del 1996 e
n. 44 del 1968).
4.- Dalla sia pure elastica giurisprudenza di questa Corte,
emerge, dunque, per quanto qui rileva, che sono stati considerati
legittimati a sollevare questione di legittimita' costituzionale
anche organi non incardinati in un ordine giudiziario ma sempre in
presenza dell'essenziale requisito della terzieta'.
5.- Nel caso dell'Autorita' rimettente tale requisito manca.
Essa - come e' noto - e' parte (resistente) del processo
amministrativo avente ad oggetto l'impugnazione dei suoi
provvedimenti, ai sensi degli artt. 133, comma 1, lettera l), e 134,
comma 1, lettera c), dell'Allegato 1 (Codice del processo
amministrativo) al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104
(Attuazione dell'articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69,
recante delega al governo per il riordino del processo
amministrativo), che prevedono la giurisdizione esclusiva sui
provvedimenti delle autorita' indipendenti e quella di merito per le
sanzioni pecuniarie irrogate.
I provvedimenti dell'Antitrust sono dunque sottoposti al vaglio
del giudice amministrativo, al pari di qualsiasi altro provvedimento,
e tra gli atti impugnabili ad opera dei terzi controinteressati, in
base alle normali regole processuali in tema di interesse e
legittimazione all'impugnazione, rientrano i provvedimenti di
chiusura dell'istruttoria, anche detti negativi o assolutori
(Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 29 luglio 2011, n.
15; Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 22 giugno 2011, n. 3751;
Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 3 febbraio 2005, n. 280;
Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 14 giugno 2004, n. 3865).
L'Autorita', inoltre, in forza dell'art. 21-bis della legge n.
287 del 1990, introdotto dall'art. 35, comma 1, del decreto-legge 6
dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita,
l'equita' e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con
modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214, ha anche assunto
la inedita posizione di parte processuale ricorrente per
l'impugnazione davanti al giudice amministrativo degli atti di
qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela
della concorrenza e del mercato.
Non puo' non osservarsi, poi, che la legittimazione a stare in
giudizio spetta all'Autorita' e non ai suoi uffici inquirenti,
perche', contrariamente a quanto sostenuto nell'ordinanza di
rimessione, non puo' ravvisarsi una netta separazione tra gli uffici
e il Collegio, attesa l'esistenza, ai sensi dell'art. 11, comma 5,
della legge n. 287 del 1990, di un nesso funzionale tra Segretario e
Presidente, cui il primo «risponde» anche del funzionamento dei
servizi e degli uffici medesimi (nello stesso senso, nel caso
dell'Autorita' della concorrenza greca, la sentenza della Corte di
giustizia, Grande sezione, 31 maggio 2005, C-53/03, Synetairismos
Farmakopoion Aitolias & Akarnanias (Syfait) e altri).
6.- La tesi del rimettente contrasta, dunque, con quanto questa
Corte ha affermato e cioe' che gli organi giurisdizionali sono
«estranei per definizione alla situazione sostanziale» (sentenza n.
243 del 1989), che la posizione del giudice esclude qualsiasi, anche
indiretto, interesse alla causa da decidere (sentenza n. 18 del
1989), che il giudice «non puo' essere considerato super partes
quando appare portatore di uno degli interessi in conflitto dal
momento che la censura investe proprio il provvedimento da lui
emesso» (sentenza n. 128 del 1974), che «uno dei dati che danno
carattere giurisdizionale ad un organo e' l'estraneita'
dell'interesse in ordine al quale esso da' la sua pronunzia»
(sentenza n. 110 del 1967).
Alla stregua di tali principi e' stata ad esempio negata la
legittimazione del pubblico ministero a sollevare questione di
legittimita' costituzionale (si vedano la sentenza n. 40 del 1963 e
l'ordinanza n. 249 del 1990).
6.1.- Tale ontologica incompatibilita' tra la posizione di
giudice e di parte processuale nel giudizio avverso i propri
provvedimenti e' stata poi affermata, a proposito del Consiglio
nazionale forense, sia dalla Corte di cassazione (tra le tante,
Cassazione, sezione prima civile, sentenza 21 maggio 2018, n. 12461;
sezioni unite, sentenza 24 gennaio 2013, n. 1716), che dalla Corte di
giustizia, con la sentenza della Grande sezione, 17 luglio 2014,
C-58/13, Torresi, secondo cui, «a differenza di un Consiglio
dell'ordine degli avvocati locale che, nell'ambito del procedimento
avviato dal ricorso contro una decisione del Consiglio dell'ordine
medesimo, e' una parte dinanzi al Consiglio nazionale forense,
quest'ultimo non puo' essere parte nel procedimento avviato dinanzi
alla Corte suprema di cassazione contro la decisione in merito al
ricorso avverso il Consiglio dell'ordine interessato. Il Consiglio
Nazionale Forense possiede pertanto, come richiesto dalla
giurisprudenza della Corte (v. sentenza Wilson, EU:C:2006:587, punto
49), la posizione di terzieta' rispetto all'autorita' che ha adottato
la decisione oggetto del ricorso».
Specularmente, con riferimento al Garante per la protezione dei
dati personali, ma con ragionamento estensibile a tutte le
amministrazioni indipendenti, si e' affermato che l'Autorita'
partecipa al giudizio di impugnativa di un suo atto, quale sia stato
il procedimento che lo ha preceduto, per far valere davanti al
giudice lo stesso interesse pubblico di cui e' portatrice (Corte di
Cassazione, sezione prima civile, sentenza 20 maggio 2002, n. 7341).
7.- Le considerazioni che precedono escludono anche la
possibilita', prospettata dal rimettente, di una sua configurazione
di giudice «ai limitati fini» per la ritenuta esigenza di garantire
il rispetto del principio di costituzionalita' e quindi di evitare
l'esistenza di una zona franca (il controllo di costituzionalita'
sarebbe escluso) ovvero (e contraddittoriamente) una zona d'ombra (il
controllo sarebbe «estremamente difficile», o piu' difficile o «poco
agevole»).
Si e' visto, infatti, che esiste una sede giurisdizionale
agevolmente accessibile in cui puo' essere promossa la questione di
legittimita' costituzionale.
Cosi', nel caso di specie, l'eventuale atto di archiviazione
dell'Autorita' garante, che dovesse ritenere preclusa la prosecuzione
del procedimento sanzionatorio nei confronti del Consiglio notarile
di Milano in forza dell'art. 93-ter, comma 1-bis, della legge 16
febbraio 1913, n. 89 (Sull'ordinamento del notariato e degli archivi
notarili), potrebbe essere impugnato dal notaio segnalante e da
quello interveniente, interessati alla prosecuzione del procedimento
finalizzato all'accertamento della natura in tesi anticoncorrenziale
e abusiva delle funzioni di vigilanza esercitate dal CNM e al
conseguente ordine di eliminazione delle condotte integranti illecito
antitrust.
7.1.- Non vale poi obiettare, come fa il rimettente, che, ove non
fosse riconosciuta la sua legittimazione, «la possibilita' di
sottoporre la suddetta previsione al sindacato di costituzionalita'
sarebbe rimessa solo alla eventuale iniziativa giurisdizionale, del
tutto discrezionale, del soggetto privato segnalante, peraltro parte
non necessaria del procedimento», poiche' cio' risponde alla stessa
struttura del giudizio incidentale di costituzionalita'.
8.- La veste processuale di parte riflette, del resto, la natura
del potere attribuito all'Autorita': una funzione amministrativa
discrezionale, il cui esercizio comporta la ponderazione
dell'interesse primario con gli altri interessi pubblici e privati in
gioco.
Essa, infatti, al pari di tutte le amministrazioni, e' portatrice
di un interesse pubblico specifico, che e' quello alla tutela della
concorrenza e del mercato (artt. 1 e 10 della legge n. 287 del 1990),
e quindi non e' in posizione di indifferenza e neutralita' rispetto
agli interessi e alle posizioni soggettive che vengono in rilievo
nello svolgimento della sua attivita' istituzionale (si veda, in
questo senso, gia' Consiglio di Stato, commissione speciale, parere
29 maggio 1998, n. 988/97).
Cio' emerge con particolare evidenza nei rilevanti poteri
pararegolatori e consultivi attribuiti all'Autorita' garante (artt.
21, 22, 23 e 24 della legge antitrust e art. 23-bis, comma 4, del
decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, recante «Disposizioni urgenti
per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivita', la
stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria»)
e nell'ampio margine di discrezionalita' amministrativa che connota
istituti quali le autorizzazioni in deroga di intese vietate,
l'accettazione degli "impegni" e i cosiddetti programmi di clemenza
(rispettivamente, artt. 4, 14-ter e 15, comma 2-bis, della legge
antitrust).
8.1.- Si aggiunga che l'attivita' dell'Autorita' garante si
sviluppa nell'ambito di un contraddittorio che non si differenzia -
se non per la sua intensita' - da quello procedimentale classico e
che resta di natura verticale, proprio perche' il privato si
confronta con un soggetto che, nell'irrogazione della sanzione, in
quanto titolare di un ben definito interesse pubblico, non e' in
posizione di parita' (Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 26
marzo 2015, n. 1596; sezione VI, sentenza 11 gennaio 2016, n. 38).
9.- Si deve pertanto concludere che le questioni di legittimita'
costituzionale dell'art. 93-ter, comma 1-bis, della legge n. 89 del
1913 e dell'art. 8, comma 2, della legge n. 287 del 1990, sollevate
dall'AGCM, sono inammissibili per difetto di legittimazione del
rimettente.