ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma
25, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la
prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalita'
nella pubblica amministrazione) e dell'art. 241, comma 1, del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE), come modificato dall'art. 1, comma 19,
della legge n. 190 del 2012, promosso dal Collegio arbitrale di
Brindisi, nel procedimento vertente tra Manna DP srl e il Comune di
Brindisi, con ordinanza del 12 giugno 2015, iscritta al n. 82 del
registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica n. 22, prima serie speciale, dell'anno 2018.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio del 6 febbraio 2019 il Giudice
relatore Daria de Pretis.
Ritenuto che con ordinanza del 12 giugno 2015, iscritta al n. 82
reg. ord. 2018, il Collegio arbitrale costituito in Brindisi per la
risoluzione della controversia insorta tra Manna DP srl e il Comune
di Brindisi, relativa a un contratto d'appalto pubblico stipulato il
12 novembre 2004, ha sollevato questioni di legittimita'
costituzionale dell'art. 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n.
190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della
corruzione e dell'illegalita' nella pubblica amministrazione) e
dell'art. 241, comma 1, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.
163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE),
come sostituito dall'art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012;
che il giudizio e' stato promosso dall'appaltatrice Manna DP srl
per ottenere il pagamento degli importi esposti in alcune riserve,
avvalendosi della clausola compromissoria prevista dall'art. 45 del
capitolato speciale d'appalto;
che, dopo la costituzione del collegio arbitrale, il Comune di
Brindisi ha eccepito, tra l'altro, la nullita' della clausola
compromissoria ex art. 241, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, come
sostituito dall'art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012, non
essendovi stata in origine ne' essendo successivamente intervenuta
alcuna autorizzazione da parte del Comune;
che, ad avviso del rimettente, l'arbitrato in oggetto - che non
rientrerebbe nella sfera di efficacia della norma transitoria di cui
all'art. 1, comma 25, della legge n. 190 del 2012, secondo cui «[l]e
disposizioni di cui ai commi da 19 a 24 non si applicano agli
arbitrati conferiti o autorizzati prima della data di entrata in
vigore della presente legge» - ricadrebbe nell'ambito di applicazione
dell'art. 241, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, come sostituito
dall'art. 1, comma 19, della stessa legge n. 190 del 2012 (che
prescrive la previa autorizzazione a pena di nullita'), essendo stato
«conferito» dopo l'entrata in vigore di quest'ultima legge, sebbene
sulla base di una clausola arbitrale pattuita anteriormente;
che le norme applicabili al caso di specie, della cui
legittimita' costituzionale il rimettente dubita, determinerebbero
cosi' retroattivamente l'inefficacia della clausola compromissoria
pattuita prima dell'entrata in vigore della legge che sanziona con la
nullita' l'assenza di autorizzazione e attribuirebbero inoltre alla
parte pubblica il potere di decidere in ordine all'azionabilita'
della clausola stessa;
che, ad avviso del rimettente, le questioni sollevate sono
pregiudiziali alla definizione nel merito della lite, riguardando
l'ammissibilita' dell'arbitrato, e sono quindi rilevanti;
che, in particolare, l'art. 1, comma 25, della legge n. 190 del
2012 sarebbe in contrasto con gli artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111
della Costituzione, in quanto consentirebbe di porre nel nulla con
effetti retroattivi una clausola compromissoria e disattenderebbe il
principio della certezza e della stabilita' del diritto, con lesione
della liberta' di iniziativa economica e dell'autonomia negoziale;
che la scelta del legislatore di privare retroattivamente di
efficacia le clausole compromissorie non sarebbe giustificata neppure
da esigenze di bilanciamento con altri interessi di rango
costituzionale, in quanto le finalita' di prevenzione della
corruzione che ispirano la norma, riguardanti esclusivamente la parte
pubblica, non sembrerebbero idonee a giustificare il meccanismo
autorizzatorio introdotto dal legislatore in via retroattiva;
che, ad avviso del rimettente, la tutela dell'interesse della
parte pubblica non puo' arrivare al punto di incidere - in via
retroattiva e con il riconoscimento a suo favore del diritto
potestativo di negare il ricorso all'arbitrato - sui principi di
parita' delle armi e di autonomia negoziale, ai sensi degli artt. 111
e 41 Cost.;
che la norma, inoltre, non sarebbe solo lesiva dell'affidamento
nella stabilita' dell'ordinamento giuridico di coloro che hanno
stipulato le clausole compromissorie prima dell'entrata in vigore
della legge n. 190 del 2012, ma distoglierebbe le parti dal giudice
«naturale», seppur contrattualmente individuato, in violazione degli
artt. 24, 25 e 111 Cost.;
che l'art. 241, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, come
sostituito dall'art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012,
contrasterebbe a sua volta con gli artt. 3, 24, 25, 41, 97, 102 e 111
Cost.;
che la norma violerebbe, in primo luogo, gli artt. 3 e 111 Cost.,
attribuendo alla pubblica amministrazione, con il potere di
autorizzare il ricorso all'arbitrato, un vero e proprio diritto
potestativo all'instaurazione del giudizio arbitrale, pregiudicando
cosi' la parita' delle parti nel processo e sbilanciando il rapporto
in favore della parte pubblica;
che sarebbero violati, in secondo luogo, gli artt. 3, 24 e 111
Cost., per ingiustificata disparita' di trattamento normativo fra gli
arbitrati in materia di contratti pubblici e quelli disciplinati dal
codice di rito civile, essendo, solo per i primi, l'accesso alla
giurisdizione subordinato all'autorizzazione motivata della pubblica
amministrazione a pena di nullita' del lodo, mentre nei secondi il
rifiuto di una delle parti di aderire all'arbitrato (o il suo mero
silenzio) consente all'altra di ricorrere al tribunale per la nomina
dell'arbitro non designato, non senza considerare che la nullita' del
lodo, negli arbitrati del primo tipo, potrebbe derivare anche da un
vizio del provvedimento di autorizzazione, con ulteriore violazione
degli artt. 3 e 111 Cost.;
che, con atto depositato in cancelleria il 18 giugno 2018, e'
intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri,
rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato,
concludendo per l'inammissibilita' o la manifesta infondatezza delle
questioni;
che, in via preliminare, l'interveniente rileva che le
disposizioni censurate sono state abrogate dall'art. 217, comma 1,
lettera ii), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50
(Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE
sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti
pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori
dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali,
nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) e,
rimettendosi in ogni caso alla valutazione di questa Corte quanto
alla necessita' di restituire gli atti al collegio arbitrale per un
rinnovato esame sulla rilevanza delle questioni, osserva che la norma
transitoria contenuta nell'art. 216, comma 22, del d.lgs. n. 50 del
2016 non sembra escludere la perdurante applicabilita' nel giudizio a
quo delle disposizioni abrogate, sulla base del principio tempus
regit actum;
che l'interveniente, inoltre, precisa che lo stesso d.lgs. n. 50
del 2016 prevede, al comma 3 dell'art. 209, un meccanismo
autorizzatorio simile a quello contemplato dal previgente art. 241,
comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, sicche' la questione si
riproporrebbe comunque, anche secondo lo ius superveniens, nei
medesimi termini posti dal rimettente;
che le questioni sarebbero comunque inammissibili, per mancata
indicazione delle ragioni di contrasto delle norme censurate con i
parametri evocati, in particolare con gli artt. 41, 102, 108 e 111
Cost.;
che, nel merito, esse sarebbero manifestamente infondate sotto
tutti i profili ipotizzati dal rimettente per le ragioni esposte
nella sentenza n. 108 del 2015 e nella successiva ordinanza n. 99 del
2016, con cui questa Corte ha gia' dichiarato l'infondatezza di
questioni sollevate in relazione alle stesse norme e ai medesimi
parametri da altri collegi arbitrali in fattispecie analoghe e in
base a censure sostanzialmente identiche;
che, non avendo sviluppato il rimettente argomenti nuovi rispetto
a quelli scrutinati da questa Corte, non sussisterebbero ragioni per
discostarsi da tali pronunce.
Considerato che il Collegio arbitrale di Brindisi dubita della
legittimita' costituzionale dell'art. 1, comma 25, della legge 6
novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la
repressione della corruzione e dell'illegalita' nella pubblica
amministrazione), in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 108 e 111
della Costituzione, e dell'art. 241, comma 1, del decreto legislativo
12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a
lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE
e 2004/18/CE), come sostituito dall'art. 1, comma 19, della legge n.
190 del 2012, in riferimento agli artt. 3, 24, 25, 41, 97, 102 e 111
Cost.;
che, in pendenza del giudizio costituzionale, le disposizioni
oggetto di censura sono state abrogate dall'art. 217, comma 1,
lettera ii), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50
(Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE
sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti
pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori
dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali,
nonche' per il riordino della disciplina vigente in materia di
contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), recante
il nuovo codice dei contratti pubblici, che ha sostituito il
precedente, introdotto dal d.lgs. n. 163 del 2006;
che l'autorizzazione all'arbitrato e' ora regolata dall'art. 209,
comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, che riproduce nella sostanza il
contenuto dell'art. 241, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, come
sostituito dall'art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012,
disponendo quanto segue: «[e'] nulla la clausola compromissoria
inserita senza autorizzazione nel bando o nell'avviso con cui e'
indetta la gara ovvero, per le procedure senza bando, nell'invito. La
clausola e' inserita previa autorizzazione motivata dell'organo di
governo della amministrazione aggiudicatrice»;
che in ogni caso lo ius superveniens non rende necessaria la
restituzione degli atti al collegio arbitrale rimettente per un nuovo
esame della rilevanza delle questioni, in quanto le norme censurate
continuano ad avere applicazione nel giudizio arbitrale a quo, sul
quale dunque non influisce la loro intervenuta abrogazione (ex
plurimis, sentenze 250 del 2016, n. 260 e n. 228 del 2015 e n. 139
del 1985);
che infatti tale giudizio e' stato instaurato nella vigenza delle
modifiche introdotte al precedente codice dei contratti pubblici
dalla legge n. 190 del 2012, sulla base di una clausola
compromissoria pattuita prima dell'entrata in vigore della stessa
legge ed inserita nel bando, in assenza di preventiva autorizzazione
motivata;
che il regime autorizzativo di tale clausola compromissoria e gli
effetti della sua violazione sono quindi ancora regolati, ratione
temporis, dal censurato combinato disposto degli artt. 1, comma 25,
della legge n. 190 del 2012 e 241, comma 1, del d.lgs. n. 163 del
2006, come sostituito dall'art. 1, comma 19, della legge n. 190 del
2012, l'abrogazione del quale, disposta dal citato ius superveniens,
non e' retroattiva, ma opera solo a decorrere dalla data di entrata
in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici introdotto dal
d.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del suo art. 217, in ossequio al
principio generale di cui all'art. 11 delle Preleggi;
che non vale, in senso contrario, la norma dettata dall'art. 216,
comma 22, del citato nuovo codice dei contratti pubblici, in forza
del quale «[l]e procedure di arbitrato di cui all'articolo 209 si
applicano anche alle controversie su diritti soggettivi, derivanti
dall'esecuzione dei contratti pubblici di cui al medesimo articolo
209, comma 1, per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati
prima della data di entrata in vigore del presente codice» (primo
periodo, inserito dall'art. 128, comma 1, lettera f, del decreto
legislativo 19 aprile 2017, n. 56, recante «Disposizioni integrative
e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50»), in
quanto la ratio di tale disposizione transitoria speciale, ispirata
al principio tempus regit actum, e' quella di escludere pro futuro
l'ultrattivita' delle previgenti procedure d'arbitrato nelle liti
relative ai richiamati contratti, in deroga alla generale previsione
transitoria contenuta al comma 1 dello stesso art. 216, secondo il
quale il nuovo codice dei contratti pubblici si applica «[...] alle
procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si
indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati
successivamente alla data della sua entrata in vigore nonche', in
caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle
procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata
in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli
inviti a presentare le offerte»;
che, nel rispetto dei principi di diritto intertemporale, al
giudizio arbitrale a quo, promosso prima dell'entrata in vigore del
nuovo codice dei contratti pubblici, continua pertanto ad applicarsi
la disciplina previgente, anche di natura transitoria, inerente al
regime autorizzativo della clausola compromissoria sulla cui base il
medesimo giudizio arbitrale e' stato instaurato;
che, venendo all'esame nel merito, questa Corte, con la sentenza
n. 108 del 2015, ha gia' positivamente scrutinato la legittimita'
costituzionale dell'art. 1, comma 25, della legge n. 190 del 2012, in
relazione ai medesimi parametri invocati da altro collegio arbitrale
in fattispecie analoga e in base a censure sostanzialmente identiche;
che tali censure sono state disattese, in quanto «[l]o ius
superveniens consistente nel divieto di deferire le controversie ad
arbitri senza una preventiva e motivata autorizzazione non ha
l'effetto di rendere nulle in via retroattiva le clausole
compromissorie originariamente inserite nei contratti, bensi' quello
di sancirne l'inefficacia per il futuro, in applicazione del
principio, espresso dalla costante giurisprudenza di legittimita',
secondo il quale la nullita' di un contratto o di una sua singola
clausola, prevista da una norma limitativa dell'autonomia
contrattuale che sopravvenga nel corso di esecuzione di un rapporto,
incide sul rapporto medesimo, non consentendo la produzione di
ulteriori effetti, sicche' il contratto o la sua singola clausola si
devono ritenere non piu' operanti»;
che - come prosegue la sentenza n. 108 del 2015 - «[n]on si pone
conseguentemente alcun problema di retroattivita' della norma
censurata o di ragionevolezza della supposta deroga all'art. 11 delle
disposizioni sulla legge in generale»;
che, con la stessa sentenza, questa Corte ha, pertanto, gia'
ritenuto infondato il presupposto, «comune a tutte le censure,
secondo il quale la norma attribuirebbe efficacia retroattiva al
divieto di arbitrato senza preventiva autorizzazione»;
che il thema decidendum del giudizio costituzionale e i motivi di
censura non sono mutati rispetto al caso precedente, sicche' non sono
ravvisabili ragioni che inducano a una diversa decisione;
che, con la richiamata sentenza n. 108 del 2015, questa Corte ha
gia' scrutinato la legittimita' anche dell'art. 241, comma 1, con
riferimento agli stessi parametri invocati dall'odierno rimettente e
per analoghe violazioni, delle quali ha escluso l'esistenza;
che, dopo avere ricordato il proprio costante orientamento
secondo il quale il legislatore sicuramente gode di discrezionalita'
nell'individuare le materie sottratte alla possibilita' di
compromesso, con il solo limite della manifesta irragionevolezza,
questa Corte ha affermato che, «[a] maggior ragione, la scelta
discrezionale del legislatore di subordinare a una preventiva e
motivata autorizzazione amministrativa il deferimento ad arbitri
delle controversie derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di
idee, non e' manifestamente irragionevole, configurandosi come un
mero limite all'autonomia contrattuale, la cui garanzia
costituzionale non e' incompatibile con la prefissione di limiti a
tutela di interessi generali (ordinanza n. 11 del 2003)»;
che nella stessa sentenza n. 108 del 2015 e' stato precisato,
altresi', che le medesime esigenze di contenimento dei costi delle
controversie e di tutela degli interessi pubblici coinvolti, gia'
considerate meritevoli di protezione in sede di scrutinio dei divieti
normativi di ricorrere all'arbitrato, «valgono anche in questa
materia, nella quale a tali esigenze si accompagna la generale
finalita' di prevenire l'illegalita' della pubblica amministrazione»,
a cui «e' dichiaratamente ispirata la censurata previsione della
legge n. 190 del 2012, che non esprime un irragionevole sfavore per
il ricorso all'arbitrato, come sostiene il rimettente, ma si limita a
subordinare il deferimento delle controversie ad arbitri a una
preventiva autorizzazione amministrativa che assicuri la ponderata
valutazione degli interessi coinvolti e delle circostanze del caso
concreto»;
che, con riguardo alla denunciata violazione del principio della
parita' delle parti nel processo, in riferimento agli artt. 3 e 111
Cost., la stessa sentenza ha escluso che la prevista autorizzazione
crei un privilegio processuale della pubblica amministrazione idoneo
a ledere il principio evocato, in quanto «[i]l requisito introdotto
dal legislatore, a pena di nullita' della clausola compromissoria, si
inserisce in una fase che precede l'instaurazione del giudizio - e la
stessa scelta del contraente - e non determina pertanto alcuno
squilibrio di facolta' processuali a favore della parte pubblica»;
che nemmeno e' ravvisabile, secondo la stessa sentenza,
l'ingiustificata e irrazionale disparita' di trattamento normativo
fra arbitrati in materia di contratti pubblici e arbitrati di diritto
comune, in quanto «[l]e stesse considerazioni svolte sopra a
proposito della discrezionalita' di cui il legislatore sicuramente
gode nell'individuare i limiti del ricorso all'arbitrato nella
materia dei contratti pubblici consentono di escludere che il diverso
trattamento normativo, censurato dal rimettente avendo riguardo agli
arbitrati di diritto comune, presenti caratteri di manifesta
irragionevolezza», dovendosi rilevare, «[...] inoltre, come il
rimettente ponga sullo stesso piano, per sottolineare
l'ingiustificata disparita' di trattamento, il diniego di
autorizzazione preventiva della clausola compromissoria e il rifiuto
di una delle parti a nominare l'arbitro di sua competenza (o la sua
inerzia nel nominarlo), mentre e' evidente che si tratta di
situazioni del tutto diverse, inerendo l'una a una fase anteriore
all'insorgenza stessa della controversia e l'altra alla fase,
immediatamente successiva all'instaurazione del giudizio, di
costituzione del collegio arbitrale, nella quale il rifiuto della
pubblica amministrazione a nominare l'arbitro o la sua inerzia sono
soggetti alla stessa disciplina del codice di rito applicabile alla
parte privata»;
che nessuna violazione dei parametri di cui agli artt. 3 e 111
Cost. - come prosegue la sentenza n. 108 del 2015 - deriva poi dalla
possibilita' che il lodo sia affetto da nullita' per un vizio del
provvedimento di autorizzazione, in quanto tale eventuale conseguenza
non sarebbe attribuibile al contenuto precettivo della norma
censurata, bensi' alla sua non corretta applicazione;
che, infine, sono prive di specifica motivazione le censure
riferite agli artt. 24, 25 e 102 Cost., e parimenti quelle riferite
agli artt. 41 e 97 Cost.;
che, non essendo ravvisabili ragioni per discostarsi dalla
decisione precedentemente assunta anche con riguardo all'art. 241,
comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, come sostituito dall'art. 1,
comma 19, della legge n. 190 del 2012, tutte le questioni sollevate
devono essere dichiarate manifestamente infondate, in linea con
quanto gia' deciso da questa Corte, in fattispecie analoga, sia pure
in relazione a parametri non integralmente coincidenti, con
l'ordinanza n. 99 del 2016.
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n.
87, e 9, comma 2, delle Norme integrative per i giudizi davanti alla
Corte costituzionale.