ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 4-bis,
comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento
penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative
della liberta'), promosso dal Magistrato di sorveglianza di Lecce nel
procedimento di sorveglianza nei confronti di A. S., con ordinanza
del 5 aprile 2019, iscritta al n. 200 del registro ordinanze 2019 e
pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 46, prima
serie speciale, dell'anno 2019.
Visto l'atto di costituzione di A. S., nonche' l'atto di
intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell'udienza pubblica del 21 luglio 2020 il giudice
relatore Francesco Vigano';
uditi gli avvocati Ladislao Massari e Gianfrancesco Castrignano'
per A. S. e l'avvocato dello Stato Massimo Giannuzzi per il
Presidente del Consiglio dei ministri;
deliberato nella camera di consiglio del 21 luglio 2020.
Ritenuto che, con ordinanza del 5 aprile 2019, il Magistrato di
sorveglianza di Lecce ha sollevato - in riferimento agli artt. 25,
secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione, quest'ultimo
in relazione all'art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei
diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali (CEDU) - questioni di
legittimita' costituzionale dell'art. 4-bis, comma 1, della legge 26
luglio 1975, n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla
esecuzione delle misure privative e limitative della liberta'),
«cosi' come interpretato nel "diritto vivente"», nella parte in cui
esclude che il condannato per il delitto di cui all'art. 12, commi 1
e 3, del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico
delle disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e
norme sulla condizione dello straniero), commesso e giudicato prima
dell'entrata in vigore della legge 17 aprile 2015, n. 43 (Conversione
in legge, con modificazioni, del decreto-legge 18 febbraio 2015, n.
7, recante misure urgenti per il contrasto del terrorismo, anche di
matrice internazionale, nonche' proroga delle missioni internazionali
delle Forze armate e di polizia, iniziative di cooperazione allo
sviluppo e sostegno ai processi di ricostruzione e partecipazione
alle iniziative delle Organizzazioni internazionali per il
consolidamento dei processi di pace e di stabilizzazione), possa
fruire del beneficio del permesso premio in assenza della prova di
collaborazione con la giustizia;
che il giudice a quo ha altresi' sollevato - in riferimento agli
artt. 3, primo comma, e 27, primo e terzo comma, Cost. - questioni di
legittimita' costituzionale dell'art. 4-bis, comma 1, ordin. penit.,
nella parte in cui impone ai condannati per il delitto di cui
all'art. 12, commi 1 e 3, t.u. immigrazione il divieto di fruire del
beneficio del permesso premio in assenza della prova di
collaborazione con la giustizia;
che il rimettente e' chiamato a delibare l'istanza di concessione
di permesso premio, ex art. 30-ter ordin. penit., avanzata da A. S.,
detenuto dal 22 giugno 2017 in espiazione della pena di tre anni,
nove mesi e diciotto giorni di reclusione, risultante dal cumulo -
previa applicazione di tre anni di condono e detrazione di sette mesi
e diciotto giorni di custodia cautelare - di tre condanne per il
delitto di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina;
che, in punto di rilevanza, il Magistrato di sorveglianza osserva
che, ove fosse applicabile la disciplina penitenziaria vigente al
momento della commissione dei fatti di reato, A. S. potrebbe fruire
del permesso premio, avendo gia' scontato (tenuto conto della
custodia cautelare gia' subita e della liberazione anticipata
maturata) assai piu' del limite minimo di un quarto della pena
richiesto dall'art. 30-ter, comma 4, lettera b), ordin. penit., e
soddisfacendo gli ulteriori requisiti della regolare condotta e
dell'assenza di pericolosita' sociale;
che tuttavia, per effetto dell'entrata in vigore della legge n.
43 del 2015, che ha convertito, con modificazioni, il d.l. n. 7 del
2015, il reato di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina di
cui all'art. 12, commi 1 e 3, t.u. immigrazione e' stato incluso nel
catalogo di cui all'art. 4-bis, comma 1, ordin. penit., sicche' la
concessione dei benefici penitenziari e delle misure alternative alla
detenzione e' ora subordinata alla collaborazione del condannato con
la giustizia, ai sensi dell'art. 58-ter ordin. penit.; requisito,
quest'ultimo, che non puo' dirsi realizzato in capo ad A. S.;
che, in ordine alla non manifesta infondatezza della prima
questione sollevata, il giudice a quo rammenta che, secondo il
diritto vivente, le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene
detentive e le misure alternative alla detenzione soggiacciono al
principio tempus regit actum, con conseguente immediata
applicabilita', a tutti i rapporti esecutivi non ancora esauriti, di
eventuali modifiche normative di segno peggiorativo (sono citate
Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 17 luglio 2006,
n. 24561; sezione prima penale, sentenza 9 dicembre 2009, n. 46924);
che, nel caso di specie, l'art. 3-bis del d.l. n. 7 del 2015,
come convertito - che ha incluso il delitto di favoreggiamento
dell'immigrazione clandestina nell'elenco di cui all'art. 4-bis,
comma 1, ordin. penit. - non reca alcuna disciplina transitoria,
volta a limitare l'applicabilita' della modifica normativa ai fatti
di reato commessi successivamente alla sua entrata in vigore;
che nemmeno potrebbe evocarsi il principio di matrice
costituzionale che, a fronte di sopravvenute modifiche di segno
restrittivo dei presupposti per la concessione dei benefici
penitenziari, salvaguarda la gia' realizzata progressione
trattamentale del condannato, vietando l'immotivata regressione nella
fruizione dei benefici stessi (sentenze n. 137 del 1999, n. 445 del
1997, n. 504 del 1995 e n. 306 del 1993), poiche' nel caso di specie,
alla data dell'entrata in vigore della legge n. 43 del 2015, A. S.
non aveva nemmeno iniziato ad espiare la pena;
che, tuttavia, l'affermata natura processuale dell'art. 4-bis
ordin. penit. - cui consegue l'applicazione retroattiva
dell'ampliamento del catalogo dei reati "ostativi" ivi contemplati -
si porrebbe in contrasto con la garanzia di irretroattivita' della
legge penale sfavorevole di cui all'art. 7 CEDU; garanzia che,
secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo,
abbraccerebbe anche la fase di esecuzione delle sanzioni penali (e'
citata la sentenza 21 ottobre 2013, Del Rio Prada contro Spagna);
che le modifiche ampliative al catalogo dei reati di cui all'art.
4-bis, comma 1, ordin. penit. «decidono i margini di compressione
della liberta' personale, frustrando la possibilita' di conoscere e
calcolare, prima di agire, le conseguenze della propria condotta»,
sicche' «[r]iconoscere [all'art. 4-bis] natura processuale, cosi'
precludendo l'applicazione del principio di irretroattivita' della
legge penale, appare contrario al principio di ragionevolezza»;
che, quanto alla non manifesta infondatezza della seconda
questione sollevata - attinente alla prospettata contrarieta' agli
artt. 3, primo comma, e 27, primo e terzo comma, Cost.
dell'inserimento, nell'art. 4-bis ordin. penit., del riferimento al
delitto di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina - il giudice
a quo osserva che la sottoposizione a un regime penitenziario di
particolare rigore si giustifica per i condannati per reati di
matrice associativa, per i quali la collaborazione con la giustizia
«e' certamente indice di rescissione del legame con gli altri
appartenenti al sodalizio»;
che invece, per gli autori di reati di tipo non associativo, «il
recupero sociale non deve passare attraverso una rescissione drastica
di alcun vincolo», sicche' sarebbe irragionevole sottoporre al
medesimo regime ostativo delineato dall'art. 4-bis, comma 1, ordin.
penit. condotte delittuose tanto diverse tra loro, «precludendo ad
una categoria cosi' ampia e diversificata di condannati il diritto di
ricevere un trattamento penitenziario rivolto alla risocializzazione,
senza che sia data al giudice la possibilita' di verificare in
concreto la permanenza o meno di condizioni di pericolosita'
social[e] tali da giustificare percorsi penitenziari non aperti alla
realta' esterna»;
che e' intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che le questioni di legittimita' costituzionale
siano dichiarate inammissibili o infondate;
che, secondo l'Avvocatura generale dello Stato, il rimettente
avrebbe erroneamente censurato l'art. 4-bis ordin. penit., in luogo
dell'art. 30-ter della medesima legge, che delinea condizioni piu'
rigorose per la concessione di permessi premio ai condannati per uno
dei reati ostativi contemplati nella prima disposizione, di talche'
le questioni sarebbero inammissibili;
che, sempre secondo l'Avvocatura generale dello Stato, le
questioni sarebbero in ogni caso infondate, poiche' la selezione dei
reati da includere nel catalogo di cui all'art. 4-bis, comma 1,
ordin. penit. rientrerebbe nell'insindacabile discrezionalita' del
legislatore;
che, secondo la giurisprudenza di questa Corte (sono citate la
sentenza n. 273 del 2001 e l'ordinanza n. 280 del 2001), la
collaborazione con la giustizia, quale presupposto per la concessione
dei benefici penitenziari, sarebbe «estranea alla sfera di
operativita' del principio di irretroattivita' della legge penale, di
cui all'art. 25, secondo comma, Costituzione»;
che si e' costituito in giudizio A. S., richiamando le
argomentazioni esposte nell'ordinanza di rimessione e chiedendo
l'accoglimento delle questioni di legittimita' costituzionale
sollevate dal Magistrato di sorveglianza di Lecce;
che, nella memoria illustrativa depositata il 22 giugno 2020, A.
S., alla luce dell'intervenuta sentenza n. 32 del 2020 - ove questa
Corte ha ritenuto sottratti alla garanzia di irretroattivita'
dell'art. 25, secondo comma, Cost. i riverberi sulla concedibilita'
del permesso premio derivanti dall'inclusione di nuovi titoli di
reato nel catalogo di cui all'art. 4-bis, comma 1, ordin. penit. - ha
insistito per l'accoglimento della sola questione relativa alla
contrarieta' agli artt. 3, primo comma, e 27, primo e terzo comma,
Cost. dell'inserimento del delitto di cui agli artt. 12, commi 1 e 3,
t.u. immigrazione nel catalogo di cui all'art. 4-bis ordin. penit.;
che, con riferimento a tale questione, A. S. richiama la sentenza
n. 253 del 2019, ove questa Corte ha ritenuto costituzionalmente
illegittima la presunzione assoluta di perdurante pericolosita'
sociale collegata dall'art. 4-bis, comma 1, ordin. penit. alla
mancata collaborazione con la giustizia a norma dell'art. 58-ter
della medesima legge, cosi' consentendo la concessione del permesso
premio ai condannati per i reati contemplati da detta disposizione
anche in assenza di collaborazione, allorche' siano stati acquisiti
elementi tali da escludere sia l'attualita' di collegamenti con la
criminalita' organizzata, terroristica o eversiva, sia il pericolo
del ripristino di tali collegamenti;
che detta pronuncia - ad avviso della parte - non sarebbe
dirimente per la soluzione della questione in esame, atteso che
«sarebbe [...] del tutto estemporaneo - a fronte di un condannato per
il reato di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina -
l'accertamento in ordine alla sussistenza di "elementi tali da
escludere, sia l'attualita' di collegamenti con la criminalita'
organizzata, terroristica o eversiva, sia il pericolo del ripristino
di tali collegamenti"»;
che la questione dovrebbe invece essere esaminata nel merito e
accolta, alla luce dei rilievi svolti da questa Corte nella sentenza
n. 331 del 2011, che ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 12, comma 4-bis, t.u. immigrazione, nella parte in cui
stabiliva una presunzione assoluta di adeguatezza della sola custodia
cautelare in carcere, in presenza di gravi indizi di colpevolezza in
ordine ai delitti previsti dal comma 3 del medesimo articolo,
osservando che i reati di favoreggiamento dell'immigrazione
clandestina non presuppongono il necessario collegamento dell'agente
con una struttura associativa permanente, tantomeno di tipo mafioso;
che nella memoria illustrativa depositata il 26 giugno 2020
l'Avvocatura generale dello Stato, alla luce della sentenza n. 253
del 2019, ha chiesto la declaratoria di manifesta inammissibilita'
delle questioni di legittimita' costituzionale per sopravvenuta
carenza di oggetto (sono richiamate le ordinanze n. 321 e n. 177 del
2013, n. 315 e n. 182 del 2012), sul rilievo che «[p]er effetto di
tale pronuncia e' venuta meno la preclusione alla fruizione dei
permessi premio anche per i soggetti condannati per il delitto di cui
all'art. 12, comma 1, del d.lvo. n. 286/1998, in assenza della prova
di collaborazione con la giustizia, disposta dalla norma giuridica
che costituisce l'oggetto della presente questione di legittimita'
costituzionale».
Considerato che il Magistrato di sorveglianza di Lecce ha
sollevato - in riferimento agli artt. 25, secondo comma, e 117, primo
comma, della Costituzione, quest'ultimo in relazione all'art. 7 della
Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle
liberta' fondamentali (CEDU) - questioni di legittimita'
costituzionale dell'art. 4-bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975,
n. 354 (Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle
misure privative e limitative della liberta'), «cosi' come
interpretato nel "diritto vivente"», nella parte in cui esclude che
il condannato per il delitto di cui all'art. 12, commi 1 e 3, del
decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle
disposizioni concernenti la disciplina dell'immigrazione e norme
sulla condizione dello straniero), commesso e giudicato prima
dell'entrata in vigore della legge 17 aprile 2015, n. 43 (Conversione
in legge, con modificazioni, del decreto-legge 18 febbraio 2015, n.
7, recante misure urgenti per il contrasto del terrorismo, anche di
matrice internazionale, nonche' proroga delle missioni internazionali
delle Forze armate e di polizia, iniziative di cooperazione allo
sviluppo e sostegno ai processi di ricostruzione e partecipazione
alle iniziative delle Organizzazioni internazionali per il
consolidamento dei processi di pace e di stabilizzazione), possa
fruire del beneficio del permesso premio in assenza della prova di
collaborazione con la giustizia;
che il giudice a quo ha altresi' sollevato - in riferimento agli
artt. 3, primo comma, e 27, primo e terzo comma, Cost. - questioni di
legittimita' costituzionale dell'art. 4-bis, comma 1, ordin. penit.,
nella parte in cui impone ai condannati per il delitto di cui
all'art. 12, commi 1 e 3, t.u. immigrazione il divieto di fruire del
beneficio del permesso premio in assenza della prova di
collaborazione con la giustizia;
che e' infondata l'eccezione dell'Avvocatura generale dello Stato
di inammissibilita' delle questioni per erronea individuazione della
norma censurata;
che, infatti, le censure del giudice a quo non si appuntano sulla
previsione di un periodo di espiazione di pena piu' lungo di quello
ordinariamente necessario per la concessione del permesso premio ai
condannati per i delitti indicati dai commi 1, 1-ter e 1-quater
dell'art. 4-bis ordin. penit. (art. 30-ter, comma 4, lettera c,
ordin. penit.), bensi' sull'inclusione del reato di favoreggiamento
dell'immigrazione clandestina nel catalogo dell'art. 4-bis, comma 1,
sicche' correttamente sono state sollevate questioni di legittimita'
costituzionale di quest'ultima disposizione;
che va altresi' disattesa l'eccezione dell'Avvocatura generale
dello Stato di inammissibilita' delle questioni per sopravvenuta
carenza dell'oggetto, in ragione dell'intervenuta pronuncia della
sentenza n. 253 del 2019;
che, per effetto di detta pronuncia, l'art. 4-bis, comma 1,
ordin. penit. e' stato caducato nella parte in cui non prevedeva che,
ai detenuti per i delitti ivi previsti, potessero essere concessi
permessi premio anche in assenza di collaborazione con la giustizia a
norma dell'art. 58-ter del medesimo ordin. penit., allorche' siano
stati acquisiti elementi tali da escludere, sia l'attualita' di
collegamenti con la criminalita' organizzata, terroristica o
eversiva, sia il pericolo del ripristino di tali collegamenti;
che, dalla motivazione dell'ordinanza di rimessione in esame,
emerge che il giudice a quo non ha inteso censurare in se' la
rigidita' del meccanismo di collaborazione con la giustizia previsto
dall'art. 4-bis, comma 1, ordin. penit. (nella formulazione
antecedente alla sentenza n. 253 del 2019) per la fruizione del
permesso premio, ma ha appuntato i propri dubbi di legittimita'
costituzionale sull'inclusione nell'elenco delle fattispecie
"ostative", contemplate da tale disposizione, del delitto di
favoreggiamento dell'immigrazione clandestina di cui all'art. 12,
commi 1 e 3, t.u. immigrazione;
che, dunque, il frammento normativo dell'art. 4-bis, censurato
dall'ordinanza di rimessione, e' diverso da quello colpito dalla
declaratoria di illegittimita' costituzionale della sentenza n. 253
del 2019, sicche' le odierne questioni non possono ritenersi
inammissibili per sopravvenuta carenza dell'oggetto;
che e' peraltro innegabile che le censure del rimettente - e, in
particolare, la doglianza relativa all'irragionevolezza e
contrarieta' alla funzione rieducativa della pena dell'inserzione del
delitto di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina nel catalogo
di cui all'art. 4-bis, comma 1, ordin. penit., che e' opportuno
esaminare per prima - muovano dal presupposto interpretativo
dell'imprescindibilita' della collaborazione con la giustizia per
l'ottenimento del permesso premio;
che il rimettente osserva come l'indefettibile necessita' della
collaborazione si giustifichi con riguardo ai condannati per reati di
matrice associativa, per i quali sarebbe «certamente indice di
rescissione del legame con gli altri appartenenti al sodalizio», ma
risulti contraria agli artt. 3, primo comma, e 27, primo e secondo
comma, Cost. in relazione ai condannati per reati non necessariamente
rivelatori di legami con forme di criminalita' organizzata, per i
quali «il recupero sociale non deve passare attraverso una
rescissione drastica di alcun vincolo»;
che da tale incedere argomentativo risulta evidente che le
censure sono strettamente intrecciate con il tema dell'assolutezza
della presunzione di perdurante pericolosita' sociale del condannato,
che l'art. 4-bis, comma 1, ordin. penit. riconnetteva alla mancata
collaborazione con la giustizia;
che, tuttavia, il presupposto interpretativo da cui muove il
rimettente risulta profondamente modificato dalla sopravvenuta
sentenza n. 253 del 2019, che ha dichiarato parzialmente
incostituzionale l'art. 4-bis, comma 1, ordin. penit. proprio per
quel che attiene all'assolutezza di tale presunzione, cosi'
consentendo la concessione del permesso premio anche in assenza di
collaborazione con la giustizia, a norma dell'art. 58-ter ordin.
penit., allorche' siano stati acquisiti elementi tali da escludere,
sia l'attualita' di collegamenti con la criminalita' organizzata,
terroristica o eversiva, sia il pericolo del ripristino degli stessi;
che, «secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, a
fronte del sopraggiungere di pronunce di illegittimita'
costituzionale (ordinanza n. 26 del 2009) spetta al giudice
rimettente valutare in concreto l'incidenza delle sopravvenute
modifiche sia in ordine alla rilevanza, sia in riferimento alla non
manifesta infondatezza delle questioni di legittimita' costituzionale
sollevate (ex plurimis, ordinanze n. 182 del 2019 e n. 154 del 2018)»
(ordinanza n. 49 del 2020);
che tale verifica assume rilievo pregiudiziale rispetto all'esame
dell'ulteriore vizio di legittimita' costituzionale dedotto
nell'ordinanza di rimessione e relativo alla mancata previsione di
una disciplina transitoria volta a limitare l'applicabilita' del
disposto dell'art. 4-bis, comma 1, ordin. penit., modificato
dall'art. 3-bis, comma 1, del d.l. n. 7 del 2015, come convertito, ai
fatti di reato successivi alla modifica stessa, posto che anche
questa seconda censura muove dal presupposto che sarebbe
costituzionalmente illegittima l'applicazione retroattiva della
«presunzione assoluta di pericolosita' [...] inserita nell'art. 4-bis
ord. pen.»;
che, pertanto, deve essere disposta la restituzione degli atti al
rimettente per un nuovo esame della rilevanza e della non manifesta
infondatezza delle questioni, alla luce del mutato contesto
normativo.