ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale degli artt. 12, commi
2 e 3 (quest'ultimo in combinato disposto con l'art. 15, comma 2);
13, comma 1; 18; 19; 20; 21 e 24, comma 2 (quest'ultimo in combinato
disposto con l'art. 31, comma 1, lettera f), della legge della
Regione Basilicata 26 luglio 2021, n. 29, recante «Disciplina delle
modalita' e delle procedure di assegnazione delle concessioni di
grandi derivazioni idroelettriche in Basilicata e determinazione del
canone in attuazione dell'articolo 12 del decreto legislativo 16
marzo 1999, n. 79 (Attuazione della Direttiva 96/92/CE recante norme
comuni per il mercato interno dell'energia elettrica) e ss.mm.ii.»,
promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso
notificato il 29 settembre - 5 ottobre 2021, depositato in
cancelleria il 6 ottobre 2021, iscritto al n. 57 del registro ricorsi
2021 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 44,
prima serie speciale, dell'anno 2021.
Visti l'atto di costituzione della Regione Basilicata, nonche'
l'atto di intervento di Enel Produzione spa;
udito nell'udienza pubblica del 22 novembre 2022 il Giudice
relatore Filippo Patroni Griffi;
udito l'avvocato dello Stato Gianna Galluzzo per il Presidente
del Consiglio dei ministri;
deliberato nella camera di consiglio del 23 novembre 2022.
Ritenuto in fatto
1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, con ricorso iscritto al
n. 57 del registro ricorsi 2021, ha promosso questioni di
legittimita' costituzionale degli artt. «12, commi 2 e 3, 13, comma
1, 15 comma 2, 18, 19, 20, 21 e 24, comma 2», della legge della
Regione Basilicata 26 luglio 2021, n. 29, recante «Disciplina delle
modalita' e delle procedure di assegnazione delle concessioni di
grandi derivazioni idroelettriche in Basilicata e determinazione del
canone in attuazione dell'articolo 12 del decreto legislativo 16
marzo 1999, n. 79 (Attuazione della Direttiva 96/92/CE recante norme
comuni per il mercato interno dell'energia elettrica) e ss.mm.ii.»,
in riferimento all'art. 117, terzo comma, della Costituzione.
Premette il ricorrente che le norme impugnate recano la
disciplina regionale diretta a regolare i processi autorizzatori
riguardanti le concessioni di grandi derivazioni idroelettriche e
lamenta che esse solo apparentemente rispetterebbero il riparto di
competenze legislative fissato dall'art. 117, terzo comma, Cost.
nella materia concorrente «produzione, trasporto e distribuzione
nazionale dell'energia».
Nota, in termini generali, l'Avvocatura generale dello Stato che
«numerose disposizioni della legge impugna[ta]» rimettono la
disciplina di aspetti essenziali a determinazioni di regolamenti,
delibere di Giunta o bandi di gara senza indicare criteri guida per
l'esercizio di tale futura regolamentazione sub-legislativa, in
violazione del principio di legalita'.
1.1.- Nello specifico, secondo il ricorso, tutte le norme
soffrirebbero del medesimo vizio di contrasto con l'invocato
parametro costituzionale tramite la violazione della «riserva di
legge regionale» stabilita dal legislatore statale quale principio
fondamentale della materia con l'art. 12, comma 1-ter, del d.lgs. n.
79 del 1999. Il Governo, quindi, con otto motivi declina tale comune
vizio per ciascuna delle impugnate disposizioni regionali,
raffrontando l'oggetto della disciplina demandata, di volta in volta,
dal legislatore nazionale alla legislazione regionale con la
specifica previsione della legge reg. Basilicata n. 29 del 2021, che,
anziche' dettarne le regole, le affiderebbe alla discrezionalita' di
un ulteriore atto regolamentare o amministrativo.
1.1.1.- In primo luogo, l'art. 12, comma 2, della legge reg.
Basilicata n. 29 del 2021 contrasterebbe con il comma 1-ter, lettera
e), numero 1), dell'art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999, che, tra gli
ambiti assegnati alla disciplina legislativa regionale, ricomprende
il requisito di adeguata capacita' organizzativa e tecnica richiesto
ai partecipanti alle procedure di assegnazione delle concessioni, da
individuare imprescindibilmente nella «avvenuta gestione, per un
periodo di almeno cinque anni, di impianti idroelettrici aventi una
potenza nominale media pari ad almeno 3 MW».
La norma impugnata violerebbe la riserva di legge regionale in
quanto, dopo avere previsto la necessita' del requisito
"professionale" minimo imposto dallo Stato, affida a disposizioni
regolamentari l'individuazione del suo possibile innalzamento in
ragione di complessita' e dimensione degli impianti oggetto di
assegnazione.
1.1.2.- In secondo luogo, l'art. 12, comma 3, della legge reg.
Basilicata n. 29 del 2021 violerebbe ancora il medesimo art. 12,
comma 1-ter, lettera e), «numero 1)», del d.lgs. n. 79 del 1999 ove
affida all'amministrazione regionale la determinazione di «ulteriori»
requisiti di capacita' tecnica, organizzativa e finanziaria e cio',
ai sensi dell'art. 15, comma 2, della stessa legge regionale, con un
regolamento che li definisce in uno agli elementi essenziali del
bando di gara e ai criteri di selezione delle offerte.
La predeterminazione dei requisiti di ammissione degli operatori
economici alle gare per l'assegnazione delle concessioni di grandi
derivazioni idroelettriche non avverrebbe, dunque, a livello
legislativo, come richiesto dalla norma statale, ma sarebbe demandata
alla discrezionalita' amministrativa.
1.1.3.- In terzo luogo, l'art. 13 della legge reg. Basilicata n.
29 del 2021, nella parte in cui demanda a un regolamento della Giunta
la definizione dei criteri di valutazione delle proposte progettuali
e dei criteri di aggiudicazione, si porrebbe in contrasto con le
norme di cui alle lettere c) ed e) del comma 1-ter dell'art. 12 del
d.lgs. n. 79 del 1999, che alla legge regionale affidano,
rispettivamente, i criteri di assegnazione e di valutazione delle
proposte progettuali.
La disposizione regionale, limitandosi a elencare taluni criteri
minimi atti a orientare l'organo esecutivo, a questo rimetterebbe la
definizione del loro esatto contenuto.
1.1.4.- L'Avvocatura dello Stato censura, altresi', l'art. 18
della legge reg. Basilicata n. 29 del 2021, il quale demanda al bando
la possibile previsione di obblighi e limitazioni gestionali
condizionanti l'ammissibilita' dei progetti di utilizzo delle opere e
delle acque presentati dai partecipanti alla gara, «con particolare
riguardo» ad alcuni elementi indicati espressamente dalla norma
(tutela della sicurezza di persone e territorio, previsione di
utilizzo delle acque invasate per usi diversi, obblighi di cessione
di acque in presenza di situazioni straordinarie, recupero o
mantenimento della capacita' utile di invaso, miglioramento delle
modalita' gestionali per ridurre gli effetti delle variazioni di
portata, rispetto di stabilite condizioni per l'esercizio e la
manutenzione delle opere, rispetto della legislazione in materia di
salute e sicurezza sul lavoro).
La disposizione rimetterebbe, dunque, a livello amministrativo la
puntuale definizione degli imposti oneri in discrasia con l'art. 12,
comma 1-ter, lettera g), del d.lgs. n. 79 del 1999, che solo alla
legge demanda la relativa definizione.
1.1.5.- Il ricorrente dubita, inoltre, della legittimita'
costituzionale dell'art. 19 della legge reg. Basilicata n. 29 del
2021 per contrasto con l'art. 12, comma 1-ter, lettera h), del d.lgs.
n. 79 del 1999.
La norma statale interposta demanda alla legge regionale la
determinazione dei «miglioramenti minimi in termini energetici, di
potenza di generazione e di producibilita' da raggiungere nel
complesso delle opere di derivazione, adduzione, regolazione e
condotta dell'acqua e degli impianti di generazione, trasformazione e
connessione elettrica», mentre la disposizione lucana, ancora una
volta, li indica in maniera solo sommaria demandandone
all'amministrazione regionale la ulteriore definizione, senza
esattamente definirne l'ambito.
Cio', secondo il ricorrente, si avrebbe in quanto, dopo avere
rimesso la definizione dei miglioramenti minimi all'amministrazione
regionale, la norma si limita a disporre che nell'assegnazione della
concessione si tiene «in particolare» conto degli aspetti di
incremento della producibilita' o della potenza di generazione,
incremento della potenza nominale, incremento della capacita' di
regolazione e modulazione della produzione degli impianti, e
dotabilita' di infrastrutture di accumulo idrico.
1.1.6.- E' impugnato, altresi', l'art. 20 della legge reg.
Basilicata n. 29 del 2021, che rimette ancora una volta
all'amministrazione regionale la definizione dei livelli minimi
richiesti al concessionario in termini di miglioramento e risanamento
ambientale del bacino idrografico di pertinenza, limitandosi a
determinare in «particolare» taluni obiettivi (mantenimento di
continuita' fluviale e livello dei laghi, modalita' di rilascio delle
portate nei corpi idrici a valle, tutela dell'ecosistema, valutazione
dei potenziali effetti cumulativi, conseguimento dell'equilibrio tra
diversi elementi, ottimizzazione delle funzioni di contenimento e
regolazione delle piene).
La disposizione, dunque, non detterebbe esaustivamente i
risultati minimi da conseguire, come richiesto dall'art. 12, comma
1-ter, lettera i), del d.lgs. n. 79 del 1999, ma lascerebbe spazio
alla determinazione amministrativa di «ulteriori criteri» in ambiti
non definiti dalla norma regionale.
1.1.7.- Con un settimo motivo di ricorso e' censurato l'art. 21
della legge reg. Basilicata n. 29 del 2021, per violazione dell'art.
12, comma 1-ter, lettera l), del d.lgs. n. 79 del 1999.
Con tecnica analoga alle ultime due disposizioni impugnate, il
legislatore lucano non avrebbe disciplinato puntualmente le misure di
compensazione ambientale e territoriale da destinare ai comuni nel
cui territorio ricadono le opere idroelettriche, come preteso dalla
norma statale, ma ne avrebbe demandato la determinazione
all'amministrazione regionale con «particolare riferimento» ad alcuni
interventi (ripristino ambientale tramite interventi a favore
dell'ecosistema, riassetto territoriale e viabilistico, paesaggio,
risparmio ed efficienza energetica, conservazione di specie e
habitat, sostegni economici e tecnici per mitigare gli effetti del
cambiamento climatico).
Fissando solo taluni elementi di cui l'amministrazione dovra'
tenere conto, la norma regionale lascerebbe spazio alla
determinazione amministrativa di «ulteriori criteri» in ambiti dalla
stessa non definiti.
1.1.7.1.- Evidenzia lo Stato, in tutte e tre gli ultimi motivi,
che le disposizioni statali assunte a norme interposte sono state
introdotte a seguito della riforma di cui al decreto-legge 14
dicembre 2018, n. 135 (Disposizioni urgenti in materia di sostegno e
semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione),
convertito, con modificazioni, nella legge 11 febbraio 2019, n. 12,
volta a garantire valori basilari tra i quali la tutela della
concorrenza e la tutela dell'ambiente e della pubblica incolumita',
«riconducibili ad ambiti di competenza statale esclusiva». Pertanto,
la remissione operata dagli impugnati artt. 19, 20 e 21 della legge
reg. Basilicata n. 29 del 2021 alla regolazione dell'amministrazione
regionale esporrebbe tali valori al rischio di cattivo esercizio
della discrezionalita' amministrativa.
1.1.8.- In ultimo, e' oggetto di impugnazione l'art. 24 della
legge reg. Basilicata n. 29 del 2021, relativo alla determinazione
del canone per l'utilizzo della forza motrice conseguibile con le
acque e con i beni costituenti la grande derivazione idroelettrica,
articolato in una componente fissa e in una variabile.
L'illegittimita' costituzionale della disposizione, sempre per
contrasto con l'art. 117, terzo comma, Cost., deriverebbe dalla
violazione della norma interposta di cui «all'art. 12, comma 1-ter,
lett[era] e), d.lgs. n. 79 del 1999».
La norma impugnata determinerebbe la componente fissa in «un
importo minimo non espressamente definito», se non «in un importo non
inferiore a 35 euro per ogni chilowatt», accompagnandosi alla
previsione, contenuta nel successivo art. 31, comma 1, lettera f),
che demanda ad un apposito atto regolamentare la definizione del
dovuto dall'assegnatario per l'utilizzo delle opere bagnate e,
dunque, «la sua determinazione in concreto».
Il ricorrente si duole, in particolare, della conseguente
incertezza sull'ammontare del canone idroelettrico, che non
consentirebbe di verificarne il rispetto dei principi fondamentali
della onerosita' della concessione e della proporzionalita' del
canone allo sfruttamento della risorsa pubblica e alla utilita' che
ne ricava il concessionario.
2.- Si e' costituita in giudizio la Regione Basilicata, chiedendo
il rigetto del ricorso con declaratoria di non fondatezza delle
promosse questioni.
Premette la resistente che l'art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999
delega le regioni a disciplinare, con legge, le modalita' e le
procedure di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni a
scopo idroelettrico e prescrive che le leggi regionali di attuazione
si muovano nel rispetto dell'ordinamento dell'Unione europea e degli
accordi internazionali, nonche' dei principi fondamentali
dell'ordinamento statale e delle disposizioni dallo stesso articolo
stabilite. Individua la Regione Basilicata la ratio di tale delega
nell'essere il settore caratterizzato dall'intreccio delle materie
della tutela della concorrenza e della tutela dell'ambiente, di
competenza legislativa statale esclusiva, e della produzione,
trasporto e distribuzione nazionale di energia, di competenza
concorrente dello Stato e delle regioni.
Secondo la resistente, la legge regionale impugnata ha
disciplinato modalita' e procedure di assegnazione delle concessioni
idroelettriche nel pieno rispetto dei principi fondamentali della
legislazione statale e comunitaria in materia di produzione di
energia idroelettrica e dei relativi procedimenti partecipativi,
demandando a disposizioni regolamentari solo aspetti di carattere
strettamente tecnico-esecutivo.
2.1.- Deducendo che, neppure nelle ipotesi di riserva assoluta di
legge, e' escluso il potere di emanare regolamenti per assicurare
l'attuazione della legge, la Regione Basilicata contesta, a monte,
l'esistenza stessa di una riserva di legge regionale in seno all'art.
12, commi 1-ter e 1-quinquies, del d.lgs. n. 79 del 1999, in quanto
frutto di interpretazione letterale incoerente con la normativa
costituzionale. Solo la Costituzione e gli statuti regionali, e non
gia' una legge statale, potrebbero prevedere, a suo parere, una
riserva di legge regionale.
Sottolinea, ancora, la resistente che con la riforma del Titolo V
della Costituzione e' stato assegnato un ruolo centrale al potere
regolamentare delle regioni e correlativamente, nelle materie di
potesta' legislativa concorrente e residuale, ad esse sarebbe rimessa
la scelta se dettare la relativa disciplina con fonte primaria o
secondaria.
Sarebbe, dunque, precluso allo Stato di esautorare il potere
regolamentare regionale riconosciuto dall'art. 117, sesto comma,
Cost.
2.1.1.- La Regione Basilicata richiama, a sostegno della sua
tesi, da un lato, la giurisprudenza di questa Corte secondo cui non
vi sarebbe alcuna necessita' costituzionale che la legge si faccia
direttamente carico della regolamentazione di ogni peculiare profilo
(e' citata la sentenza n. 32 del 2009) e, dall'altro lato, la
giurisprudenza amministrativa secondo cui, in ambiti caratterizzati
da elevato tecnicismo, l'eventuale deficit della norma primaria puo'
essere compensato da un rafforzamento del procedimento di formazione
degli atti regolamentari.
2.2.- La Regione si sofferma, poi, sulle specifiche doglianze
concernenti gli artt. 18, 19, 20 e 21 della legge reg. Basilicata n.
29 del 2021, accomunati nel ricorso dal rinvio a un provvedimento
dell'amministrazione regionale, e non a un regolamento, per la
specificazione tecnica del dettato normativo.
La resistente confuta, anzitutto, la premessa interpretativa di
mero rinvio alla discrezionalita' amministrativa per le norme
relative alle modalita' di assegnazione delle concessioni (art. 19),
agli elementi essenziali del bando (art. 18) e alle misure di
compensazione ambientali (art. 21), assumendo, piuttosto, che esse
debbano essere lette in combinato disposto con l'art. 31, comma 1,
della stessa legge reg. Basilicata n. 29 del 2021 che,
rispettivamente, alle lettere e), g) e d) affida la determinazione di
tali aspetti alla Giunta con regolamento.
Quanto alla norma sui livelli minimi da conseguire da parte del
concessionario in termini di miglioramento e risanamento ambientale
del bacino idrografico di pertinenza (art. 20), la difesa regionale
sottolinea che la fonte primaria ne definisce specificamente
l'oggetto e taluni aspetti, cosi' orientando il contenuto degli atti
amministrativi.
2.3.- Conclude la Regione Basilicata lamentando la violazione da
parte del Governo del principio di leale collaborazione in quanto la
stessa ha assunto, in fase precontenziosa, l'impegno, con
l'accettazione di controparte, a modificare l'art. 31, comma 1, della
legge reg. Basilicata n. 29 del 2021, cui, pero', nel ricorso si fa
continuo riferimento o in via diretta o in via indiretta.
La modifica proposta subordinerebbe l'emanazione di regolamenti
alla «previa consultazione dei soggetti interessati», in ossequio
all'orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui
l'inevitabile deficit di descrizione normativa per gli ambiti
caratterizzati da particolare tecnicismo puo' essere bilanciato dal
rafforzamento del procedimento di formazione degli atti regolamentari
nel rispetto del cosiddetto "principio di legalita' inteso in senso
procedimentale" (sono richiamate le sentenze del Consiglio di Stato
n. 1532 del 2015, n. 4874 del 2014 e n. 2521 del 2012).
3.- Con atto depositato il 22 novembre 2021 l'associazione
Elettricita' futura - Unione delle imprese elettriche italiane (di
seguito: Elettricita' futura) ha depositato una opinione scritta, in
qualita' di amicus curiae, ai sensi dell'art. 4-ter delle Norme
integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale (nel
testo applicabile ratione temporis), assumendo la fondatezza delle
questioni promosse dal Presidente del Consiglio dei ministri.
Elettricita' futura condivide la premessa logica dei primi sette
motivi di ricorso, in base alla quale il comma 1-ter dell'art. 12 del
d.lgs. n. 79 del 1999 recherebbe il principio fondamentale della
necessaria determinazione con legge regionale dei diversi profili
concernenti le procedure di assegnazione delle grandi derivazioni a
scopo idroelettrico. A suo dire, la norma interposta sarebbe anche
riconducibile alle materie di competenza legislativa esclusiva della
tutela della concorrenza, dell'ambiente e della pubblica incolumita'.
L'associazione sostiene, altresi', l'illegittimita'
costituzionale dell'impugnato art. 24 della legge reg. Basilicata n.
29 del 2021, relativo alla fissazione del canone, condividendo la
prospettata violazione della riserva di legge regionale. Elettricita'
futura rimarca, inoltre, l'impossibilita' di verificare la coerenza
dell'importo stabilito con regolamento rispetto alle esigenze di
economicita' della produzione, di onerosita' della concessione e di
proporzionalita' del canone all'entita' dello sfruttamento,
costituenti, principi fondamentali della materia. Rammenta, ancora,
che la determinazione dei relativi valori massimi ricade nella
potesta' legislativa esclusiva statale della tutela della
concorrenza.
L'amicus ritiene, infine, che sussisterebbero profili di
illegittimita' costituzionale della legge regionale impugnata
ulteriori rispetto a quelli fatti valere dal Governo (sono indicati
gli artt. 5, comma 7, 6, comma 6, 11, 15, comma 2, 24, comma 3, 26 e
31), ma anche profili di illegittimita' della stessa disciplina
statale (art. 11-quater del d.l. n. 135 del 2018, come convertito,
che ha modificato l'art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999).
4.- In data 23 novembre 2021 un'ulteriore opinione scritta a
sostegno dell'impugnativa del Governo e' stata depositata da
Utilitalia, federazione che riunisce diverse aziende, tra cui quelle
di produzione di energia da fonte idroelettrica.
L'amicus curiae premette che il settore della produzione di
energia da fonte idroelettrica e' caratterizzato dal complesso
contemperamento di una serie di rilevanti interessi pubblici, quali
la valorizzazione della produzione idroelettrica nazionale, la
conservazione del bene acqua, la tutela dell'ambiente e del
paesaggio, oltre alla tutela del diritto di proprieta' e della libera
e paritaria concorrenza tra gli operatori del settore idroelettrico,
e sostiene che la normativa statale contenuta nell'art. 12 del d.lgs.
n. 79 del 1999 presenterebbe, a sua volta, profili di inadeguatezza
contenendo una delega sostanzialmente in bianco da parte del
legislatore statale a quelli regionali. Non a caso, rappresenta lo
scritto, anche le leggi adottate, in attuazione della citata norma
statale, dalle Regioni Lombardia e Piemonte nonche' dalla Provincia
autonoma di Trento sono state oggetto di impugnazione da parte del
Presidente del Consiglio dei ministri.
Circa le prime sette censure del ricorso, la federazione ne
condivide gli assunti, deducendo che le norme contenute negli artt.
12, commi 2 e 3, 13, comma 1, 15, comma 2, 18, 19, 20, 21 e 24, comma
2, della legge reg. Basilicata n. 29 del 2021, ove attribuiscono la
disciplina di aspetti essenziali a future norme di regolamento
regionale, delibere di Giunta regionale o bandi di gara, senza
indicare in maniera sufficientemente stringente i principi o gli
indirizzi a cui tali norme debbano attenersi, non solo violerebbero
la riserva di legge regionale stabilita dall'art. 12, comma 1-ter,
del d.lgs. n. 79 del 1999 e il principio di legalita' sostanziale, ma
rischierebbero, nello stesso tempo, di compromettere l'interesse alla
tutela della concorrenza, perseguito dalla norma statale di
riferimento.
Utilitalia rimarca, in particolare, che la ratio della prevista
riserva di legge regionale si rinviene nelle garanzie che la fonte
primaria assicura in termini di maggiore trasparenza nel procedimento
di formazione, di ponderazione e stabilita' delle scelte effettuate a
tutela dei rilevanti interessi coinvolti, nonche' nell'essere
soggetta al controllo di legittimita' costituzionale.
Condividendo, infine, anche le ragioni poste a sostegno
dell'ottavo motivo di ricorso, l'amicus rammenta che l'onerosita'
delle concessioni e la determinazione dei canoni concessori sono
strumentali a garantire la concorrenza tra operatori.
5.- Con decreto del Presidente della Corte costituzionale del 20
ottobre 2022 entrambe le opiniones sono state ammesse in giudizio.
6.- E' intervenuta in giudizio, infine, l'Enel Produzione spa (di
seguito: Enel), sostenendo l'impugnativa del Governo limitatamente
alle questioni dalla terza all'ottava.
Preliminarmente, la societa' giustifica la propria
legittimazione, da un lato, in quanto titolare nella Regione
Basilicata di concessioni di grandi derivazioni idroelettriche con
scadenza nel 2029 e, dunque, direttamente incisa dalla normativa
censurata.
Dall'altro lato, invoca il superamento dell'orientamento
contrario all'ammissibilita' di interventi in giudizio di soggetti
privi di potesta' legislativa, in virtu' delle modifiche operate
dalla delibera di questa Corte dell'8 gennaio 2020 alle Norme
integrative per i giudizi davanti a essa, applicabili ratione
temporis. In particolare, deporrebbero per l'ammissione: il rinvio,
contenuto nel modificato art. 23 (recante le norme procedurali del
giudizio in via di azione), all'art. 4, ove consente l'intervento,
nel giudizio incidentale, di terzi con posizione qualificata, e
l'introduzione dell'istituto dell'amicus curiae, che confermerebbe
l'utilita' di apporti di conoscenza forniti da soggetti diversi dalle
parti necessarie del giudizio. In base a queste considerazioni
l'interveniente ritiene che elementi utili debbano, in primis,
provenire da terzi in posizione processuale particolarmente
qualificata.
Nel merito, la societa' espone, anzitutto, le ragioni di non
fondatezza dei primi due motivi di ricorso.
In particolare, l'interveniente sostiene che la Regione si e'
mossa nei limiti dello spazio di autonomia assegnatole dalla legge
statale, avendo provveduto a fissare con legge i requisiti minimi
imposti dallo Stato e rimettendo alla discrezionalita' amministrativa
la determinazione dei requisitivi aggiuntivi, previo puntuale
orientamento. Il comma 3 dell'art. 12 della legge reg. Basilicata n.
29 del 2021, infatti, avrebbe imposto all'amministrazione, nella
fissazione dei requisiti aggiuntivi, l'osservanza dell'art. 83 del
decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici), nonche' la loro proporzionalita' con gli elementi
oggettivi della concessione, e la complessita' degli interventi
richiesti al concessionario.
Di contro, l'Enel deduce la fondatezza dei motivi dal terzo al
settimo, prospettando che con gli artt. 13, 18, 19, 20 e 21 la legge
regionale impugnata avrebbe rimesso la disciplina di aspetti
essenziali del procedimento di assegnazione delle concessioni
idroelettriche a fonti di rango secondario o a meri provvedimenti
amministrativi senza dettare adeguate linee guida. La legge lucana,
in particolare, avrebbe riprodotto il contenuto della legge statale e
rinviato alla determinazione di ulteriori atti amministrativi senza
conferire ulteriore apporto prescrittivo, cosi' violando la riserva
di legge regionale (ritenuta) relativa, giustificata dagli interessi
delle comunita' locali coinvolte.
L'interveniente condivide, altresi', l'ottava censura del ricorso
afferente alla mancata determinazione del canone massimo da parte
della Regione Basilicata.
Tuttavia, muovendo dall'assunto che la norma statale concernente
il canone (art. 12, comma 1-quinquies, del d.lgs. n. 79 del 1999),
evocata a parametro interposto, sarebbe a sua volta
costituzionalmente illegittima per mancanza di fissazione del tetto
massimo del canone nell'esercizio della propria competenza
legislativa esclusiva, l'interveniente sollecita l'autorimessione
della relativa questione di legittimita' costituzionale.
7.- L'Avvocatura generale dello Stato ha depositato memoria in
cui replica alla difesa regionale con ulteriore illustrazione delle
ragioni di fondatezza delle proposte questioni e con deduzioni
aggiuntive.
Rammentando le garanzie offerte dalla legge regionale e la sua
non equiparabilita' al regolamento adottato dalla Giunta, la difesa
statale precisa, anzitutto, che la riserva di legge prevista dal
parametro interposto invocato non sarebbe assoluta, essendo
unicamente imposto alle regioni di fissare in via legislativa gli
elementi fondamentali della disciplina.
La memoria si sofferma, poi, diffusamente sul difetto da parte
delle norme impugnate della fissazione dei principi o indirizzi cui
le fonti delegate dovrebbero attenersi e, dunque, sulla
indeterminatezza dei poteri attribuiti alla autorita' amministrativa
in violazione del principio di legalita' sostanziale (si citano le
pronunce di questa Corte n. 15 del 2011, n. 307 del 2003 e n. 150 del
1982).
Tale principio, unitamente alla prevista riserva di legge
regionale, nota lo Stato, sarebbe preordinato al corretto svolgimento
della competizione tra gli operatori del settore idroelettrico e,
dunque, alla tutela della concorrenza, oltre che alla tutela
ambientale.
Infine, il ricorrente, nel sostenere la censura dell'art. 24
della legge reg. Basilicata n. 29 del 2021, rettifica il riferimento
numerico della norma interposta nel comma 1-quinquies dell'art. 12
del d.lgs. n. 79 del 1999 e argomenta che la previsione della riserva
di legge regionale nella determinazione del canone concessorio, ivi
contenuta e violata dalla resistente, rientra tra le misure adottate
dal legislatore statale per assicurare la concorrenza in modo
uniforme sul territorio nazionale. Essa si aggiungerebbe ai criteri
generali omogenei stabiliti nell'art. 12, comma 1-quinquies, del
d.lgs. n. 79 del 1999 e al parere dell'Autorita' di regolazione per
energia, reti e ambiente (ARERA).
8.- In prossimita' dell'udienza pubblica, anche l'Enel ha
depositato memoria ove insiste per l'ammissibilita' del proprio
intervento e per le rassegnate conclusioni.
In ordine al primo aspetto l'interveniente esplicita,
ulteriormente, come sia irragionevole e discriminatorio consentire
l'ingresso nel giudizio costituzionale a formazioni sociali senza
scopo di lucro e soggetti istituzionali, portatori di interessi
collettivi o diffusi, e non anche a persone giuridiche di diritto
privato quando, al pari dei primi, siano a conoscenza di elementi
utili alla valutazione del caso perche' titolari di plurime
situazioni soggettive e dotate di posizione qualificata in quanto
rientranti nel ristretto novero dei destinatari della disciplina
impugnata.
Sottolinea, poi, nel merito la sussistenza degli interessi
unitari che devono essere salvaguardati dal legislatore nazionale e
da quello regionale nella disciplina della produzione e gestione
dell'energia idroelettrica, anzitutto tramite una regolazione
uniforme.
Considerato in diritto
1.- Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato gli
artt. 12, commi 2 e 3 (quest'ultimo in combinato disposto con l'art.
15, comma 2), 13, comma 1, 18, 19, 20, 21 e 24, comma 2 (questo in
combinato disposto con l'art. 31, comma 1, lettera f), della legge
reg. Basilicata n. 29 del 2021, deducendo la violazione dell'art.
117, terzo comma, Cost., in riferimento alla materia «produzione,
trasporto e distribuzione nazionale dell'energia».
Le disposizioni regionali censurate disciplinano le procedure di
assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni a scopo
idroelettrico in relazione ai requisiti tecnico-organizzativi ed
economico-finanziari richiesti agli operatori economici (art. 12,
commi 2 e 3), ai criteri di aggiudicazione e di valutazione delle
proposte progettuali (art. 13), alle condizioni richieste per le
proposte progettuali dei partecipanti alle gare in termini di
obblighi e limiti gestionali (art. 18), di miglioramenti energetici
(art. 19) e ambientali (art. 20) nonche' di misure di compensazione
(art. 21) e, infine, anche in relazione alla disciplina del canone
concessorio (art. 24).
Secondo il ricorrente esse contrasterebbero tutte con la «riserva
di legge regionale», quale principio fondamentale che il legislatore
statale avrebbe posto all'art. 12, comma 1-ter, lettere c), e), g),
h), i), l) e comma 1-quinquies, del d.lgs. n. 79 del 1999 nel
demandare alle regioni la disciplina di ciascuno dei suddetti
aspetti.
In particolare, le disposizioni impugnate si discosterebbero dal
parametro interposto non provvedendo direttamente ed esaustivamente a
regolare le procedure in parte qua ne' a determinare con esattezza il
canone, rimettendone invece la disciplina ora a un regolamento
attuativo della Giunta regionale, ora ad atti amministrativi generali
e, dunque, alla discrezionalita' amministrativa.
2.- In via preliminare, va dichiarato inammissibile l'intervento
di Enel.
Come costantemente affermato da questa Corte, il giudizio di
legittimita' costituzionale in via principale si svolge
esclusivamente tra soggetti titolari di potesta' legislativa e non
ammette l'intervento di soggetti che ne siano privi.
Tale orientamento e' stato confermato anche dopo le modifiche del
2020 alle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte
costituzionale in quanto esse, diversamente da quanto dedotto
dall'Enel, «non [hanno inciso] sui requisiti di ammissibilita' degli
interventi nei giudizi in via principale» (cosi', ordinanza letta
all'udienza del 25 febbraio 2020, allegata alla sentenza n. 56 del
2020 e di seguito nello stesso senso, tra le altre, sentenze n. 221 e
n. 121 del 2022; ordinanza letta all'udienza del 22 marzo 2022,
allegata alla sentenza n. 117 del 2022; ordinanza n. 134 del 2022;
ordinanza letta all'udienza dell'8 giugno 2021, allegata alla
sentenza n. 187 del 2021).
Quanto al supposto trattamento deteriore rispetto alle opiniones,
occorre ricordare che la ratio dell'intervento nel giudizio
costituzionale e' radicalmente diversa, anche sotto il profilo della
legittimazione, da quella sottesa alle opinioni degli amici curiae
(sentenze n. 221 e n. 121 del 2022), come diversi sono i termini per
l'ingresso in giudizio e le relative facolta' processuali.
3.- Ancora in via preliminare, deve darsi atto che,
successivamente alla proposizione del ricorso, la Regione Basilicata,
con l'art. 29 della legge regionale 15 dicembre 2021, n. 59
(Collegato alla legge di stabilita' regionale 2021), ha apportato
talune modifiche alla legge reg. Basilicata n. 29 del 2021.
Tale ius superveniens non ha influenza, tuttavia, sul presente
giudizio in quanto le innovazioni normative, riguardando aspetti
diversi da quelli oggetto di censura, non incidono sui termini delle
questioni promosse (si vedano, tra le altre, sentenze n. 270 e n. 232
del 2017).
3.1.- La novella non ha interessato, infatti, le disposizioni
impugnate se non in riferimento all'art. 12 comma 2, relativo al
requisito tecnico-organizzativo minimo richiesto ai concorrenti,
necessario, secondo il testo originario, per la sola ipotesi delle
gare per i «rinnovi» delle concessioni in atto. In particolare, la
legge reg. Basilicata n. 59 del 2021 ha abrogato tale dicitura, cosi'
estendendo l'ambito applicativo della norma anche alle procedure per
le assegnazioni delle nuove concessioni.
Il riferimento ai rinnovi solo in tale comma era, tuttavia, dato
letterale non significativo nel contesto dell'intero art. 12, che
disciplina i requisiti necessari per la partecipazione a qualunque
gara indetta per la selezione del concessionario. Lo stesso
ricorrente, infatti, non lamentandosi della originaria dizione, ha
ritenuto (espressamente) assodato il riferimento della singola norma
a tutti i procedimenti di gara. L'intervento abrogativo e', dunque,
conferma di tale esegesi.
4.- Le questioni di legittimita' costituzionale sono
inammissibili.
5.- Le prime sette questioni, che hanno ad oggetto le
disposizioni sulle procedure di assegnazione, sono inammissibili per
inconferenza del parametro costituzionale, individuato
dall'Avvocatura dello Stato e, prima ancora dalla delibera del
Consiglio dei ministri, esclusivamente nel terzo comma dell'art. 117
Cost., in riferimento alla materia «produzione, trasporto e
distribuzione nazionale dell'energia».
Il dato normativo e i precedenti di questa Corte in argomento
portano, invece, a ricondurre la disposizione interposta, costituita
dall'art. 12, comma 1-ter, del d.lgs. n. 79 del 1999, alla potesta'
legislativa esclusiva dello Stato nella materia «tutela della
concorrenza» di cui all'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.;
cio' in quanto la normativa in esame ha precipuamente ad oggetto la
disciplina delle procedure di evidenza pubblica e, in particolare,
quella delle «procedure di qualificazione e selezione dei
concorrenti, [delle] procedure di affidamento [...], [dei] criteri di
aggiudicazione, ivi compresi quelli che devono presiedere
all'attivita' di progettazione ed alla formazione dei piani di
sicurezza» (cosi' sentenza n. 401 del 2007; nello stesso senso,
sentenze n. 4 del 2022 e n. 411 del 2008).
5.1.- Quanto al dato normativo, va considerato che la menzionata
norma statale afferisce letteralmente alle «modalita' e [...]
procedure di assegnazione» delle concessioni di grandi derivazioni
d'acqua a scopo idroelettrico e, nelle diverse lettere in cui si
compone, richiamate in ricorso, provvede alla specificazione dei
profili rimessi alla legislazione regionale che, per contenuto, sono
tutti riconducibili allo sviluppo delle gare: quelli attinenti ai
criteri di ammissione e assegnazione (lettera c), ai requisiti
tecnico-organizzativi ed economico-finanziari richiesti ai
concorrenti e ai criteri di valutazione delle proposte progettuali
(lettera e), nonche' alle condizioni richieste per le proposte
progettuali dei partecipanti alle gare in termini di obblighi e
limiti gestionali (lettera g), di miglioramenti energetici (lettera
h) e ambientali (lettera i) e misure di compensazione ambientali e
territoriali (lettera l).
La riconduzione della normativa interposta nell'ambito materiale
delle procedure di evidenza pubblica e, dunque, della concorrenza
"per il mercato", trova conferma in ulteriori dati normativi.
In primo luogo, la legge 5 agosto 2022, n. 118 (Legge annuale per
il mercato e la concorrenza 2021), al dichiarato fine di dettare
disposizioni «per la tutela della concorrenza ai sensi dell'articolo
117, secondo comma, lettera e), della Costituzione» (art. 1), ha
modificato porzioni dell'art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999, diverse
si' dal comma 1-ter, ma ad esso connesse e parimenti riguardanti le
procedure di assegnazione (commi 1-ter.1, 1-quater e 1-sexies): la
novella conferma, dunque, l'ascrizione della disciplina de qua alla
materia di potesta' legislativa esclusiva dello Stato.
In secondo luogo, anche il dato sistematico e contenutistico
delle norme-oggetto corrobora la conclusione: le disposizioni
censurate si inseriscono tutte nel Titolo II della legge reg.
Basilicata n. 29 del 2021, dedicato alle «procedure di assegnazione
delle concessioni», cosi' distinguendosi dalle restanti parti della
stessa legge, inerenti, per un verso, all'uso delle acque, alle opere
e ai beni funzionali alla produzione di energia idroelettrica (Titolo
I, in parte riconducibile all'attuazione del comma 1 dell'art. 12 del
d.lgs. n. 79 del 1999) e, per altro verso, ai canoni e alla cessione
a titolo gratuito di energia dovuti dal concessionario, ai controlli
sulla sua gestione e alla durata della concessione (Titolo III, in
parte riconducibile all'attuazione dei commi 1-quinquies e 1-septies
dell'art. 12).
5.2.- Anche la giurisprudenza di questa Corte, intervenuta nello
specifico tema delle grandi derivazioni idroelettriche, depone nel
senso di ricondurre le gare indette per l'assegnazione delle loro
concessioni alla «tutela della concorrenza».
In piu' occasioni, infatti, sono state promosse questioni di
legittimita' costituzionale ora di disposizioni statali che nel tempo
hanno modificato le norme sulle relative gare (contenute nel piu'
volte modificato art. 12 del d.lgs. n. 79 del 1999), per violazione
della potesta' legislativa riservata alle regioni nella materia
concorrente «produzione, trasporto e distribuzione nazionale
dell'energia», ora - in senso opposto - di disposizioni regionali per
contrasto con tale norma statale, assunta quale parametro interposto
per la dedotta violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera e),
Cost.
Ebbene, le pronunce di questa Corte intervenute al riguardo hanno
sempre ricondotto la disciplina dei procedimenti di selezione del
concessionario all'ambito della «tutela della concorrenza», senza
trovare ostacolo nel loro inerire allo specifico settore energetico.
In particolare, nella sentenza n. 28 del 2014 e' stata respinta
l'impugnazione regionale di disposizioni statali che dettavano la
disciplina delle procedure di evidenza pubblica, con riguardo alla
tempistica delle gare e al contenuto dei relativi bandi, proprio
perche' ascritte al detto titolo di competenza esclusiva dello Stato.
Per contro e coerentemente, con la sentenza n. 339 del 2011 e'
stata dichiarata l'illegittimita' costituzionale di norme regionali
intervenute a disciplinare «i requisiti organizzativi e finanziari
minimi, i parametri di aumento dell'energia prodotta e della potenza
installata concernenti la procedura di gara», per invasione della
potesta' legislativa esclusiva dello Stato.
Ancor prima, la sentenza n. 1 del 2008 ha affermato che
l'impugnata disciplina statale, in quanto concernente «l'espletamento
delle gare ad evidenza pubblica», era riconducibile alla tutela della
concorrenza, pur interferendo su aspetti organizzativi, programmatori
e gestori della materia, di competenza concorrente, relativa alla
«produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell'energia». Da
tale interferenza questa Corte ha tratto, tuttavia, la sola
conseguenza del necessario coinvolgimento regionale sul «piano
amministrativo».
Da ultimo, con la sentenza n. 117 del 2022 e' stata dichiarata
l'illegittimita' costituzionale di norme provinciali trentine che,
dettate nell'esercizio della potesta' legislativa primaria
(attribuita con la modifica statutaria nel 2017) in ordine alle
modalita' e alle procedure di assegnazione delle concessioni per
grandi derivazioni idroelettriche, hanno previsto, per la valutazione
finale dei progetti presentati dai concorrenti, un procedimento
articolato in piu' fasi. Questa Corte ha ritenuto, al riguardo, che
il legislatore trentino si era discostato dalla previsione del
vigente art. 12, comma 1-ter, lettera m), del d.lgs. n. 79 del 1999,
che impone per tale valutazione un procedimento unico cui partecipano
anche amministrazioni statali preposte alla tutela degli interessi
coinvolti. Dandosi seguito al motivo di ricorso concernente, fra
l'altro, la violazione dell'art. 117, secondo comma, lettera e),
Cost., si e' piu' esattamente qualificata tale disposizione come
«norma fondamentale di riforma economico-sociale», in quanto dettata
per la regolazione uniforme degli aspetti piu' rilevanti della
materia e, per quanto qui interessa, della concorrenza.
5.3.- In conclusione, non puo' revocarsi in dubbio che tanto la
normativa interposta quanto la normativa regionale censurata siano da
ascrivere all'ambito della «tutela della concorrenza», di cui
all'art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. e non alla materia
«produzione, trasporto, e distribuzione nazionale dell'energia», cui
unicamente, invece, il Presidente del Consiglio dei ministri le ha
ricondotte nel ricorso. Ne discende che le promosse questioni di
legittimita' costituzionale sono inammissibili, in ragione
dell'inconferenza del parametro.
6.- Parimenti inammissibile, ma per una diversa ragione, e' la
questione di legittimita' costituzionale dell'art. 24, comma 2, della
legge reg. Basilicata n. 29 del 2021, che disciplina la
determinazione della componente fissa del canone dovuto dal
concessionario per l'utilizzo della forza motrice conseguibile con le
acque e con i beni costituenti la grande derivazione idroelettrica.
Il ricorrente ne assume il contrasto con l'art. 117, terzo comma,
Cost. in relazione all'art. 12, «comma 1-ter, lett. e)» (recte: comma
1-quinquies) del d.lgs. n. 79 del 1999, che prevede l'articolazione
del corrispettivo dovuto dal concessionario in una componente fissa,
legata alla potenza nominale media di concessione, e in una
componente variabile, calcolata come percentuale dei ricavi
normalizzati, e che demanderebbe alla legge regionale la concreta
determinazione («i concessionari [...] corrispondono [...] un canone
[...] determinato con legge regionale»).
Lamenta la difesa statale che il comma 2 dell'indicato art. 24 -
limitandosi a stabilire per la componente fissa del canone solo «un
importo minimo non espressamente definito» e accompagnandosi alla
previsione, contenuta nel successivo art. 31, comma 1, lettera f),
che demanda «ad un apposito atto regolamentare la sua determinazione
in concreto» - genera incertezza sull'ammontare della somma dovuta e
impedisce la verifica del «rispetto dei principi fondamentali della
onerosita' della concessione e della proporzionalita' del canone alla
entita' dello sfruttamento della risorsa pubblica e all'utilita'
economica che il concessionario ne ricava» (sono richiamate le
sentenze n. 119 del 2019 e n. 155 del 2020).
6.1.- La censura e', in particolare, carente di motivazione.
Per costante orientamento di questa Corte, l'esigenza di
un'adeguata motivazione a fondamento della richiesta declaratoria
d'illegittimita' costituzionale si pone in termini piu' pregnanti nei
giudizi proposti in via principale, rispetto a quelli instaurati in
via incidentale (tra le tante, sentenze n. 119 del 2022, n. 219 e n.
171 del 2021). Il ricorrente, pertanto, «ha non solo l'onere di
individuare le disposizioni impugnate e i parametri costituzionali
dei quali lamenta la violazione, ma anche quello di allegare, a
sostegno delle questioni proposte, una motivazione non meramente
assertiva. Il ricorso deve cioe' contenere l'indicazione delle
ragioni per le quali vi sarebbe il contrasto con i parametri evocati
e una, sia pur sintetica, argomentazione a supporto delle censure»
(cosi', di recente, sentenza n. 95 del 2021).
6.2.- Nel caso di specie il ricorrente ha, innanzitutto, omesso
di rappresentare che la componente fissa del canone "binomio" e'
disciplinata non solo dal comma 1-quinquies dell'art. 12 del d.lgs.
n. 79 del 1999, ma anche dal successivo comma 1-septies, a mente del
quale il suo valore minimo deve essere determinato con decreto
ministeriale e che, in difetto di sua emanazione entro un certo
termine, e' consentita alla regione la determinazione rispettando il
parametro numerico minimo di 30 euro per potenza nominale media. La
Regione Basilicata, proprio a fronte della mancata emanazione del
decreto ministeriale nel previsto termine, ha emanato la norma di
disciplina del valore minimo della componente fissa rispettando il
valore numerico posto dalla legge statale.
Il Presidente del Consiglio dei ministri non ha, dunque,
raffrontato la norma impugnata con tale ulteriore disposizione
statale.
6.3.- Il ricorrente, inoltre, non spiega come sarebbe vulnerata
la sostenuta «riserva di legge regionale» a fronte: a) della
disciplina del canone, dettata dalla Regione con fonte primaria, che,
da un lato, rispetta il valore minimo della componente fissa del
canone stabilito dallo Stato e, dall'altro, determina la componente
variabile in misura non oggetto di impugnazione (e regolata dal comma
3 dell'art. 24 della medesima legge reg. Basilicata n. 29 del 2021);
b) dell'essere demandati al regolamento (art. 31, comma 1, lettera f)
i soli criteri per la determinazione del canone minimo dovuto
dall'assegnatario per l'utilizzo delle opere bagnate (opere di
raccolta, di regolazione e di condotte forzate ed i canali di
scarico); c) della mancata previsione da parte della legge statale di
un canone massimo.
Il ricorrente non ha, quindi, assolto l'onere di motivazione, con
conseguente inammissibilita' della promossa questione di legittimita'
costituzionale.