ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nei giudizi di legittimita' costituzionale dell'art.
47-quinquies, comma 7, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme
sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure
privative e limitative della liberta'), promossi con ordinanze del 10
aprile 2024 dal Tribunale di sorveglianza di Bologna e del 26
settembre 2024 dal Tribunale di sorveglianza di Venezia, nei
procedimenti di sorveglianza nei confronti di M. C. e D. M.G.,
rispettivamente iscritte ai numeri 174 e 197 del registro ordinanze
2024 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica numeri 40
e 44, prima serie speciale, dell'anno 2024.
Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
udito nella camera di consiglio del 10 marzo 2025 il Giudice
relatore Francesco Vigano';
deliberato nella camera di consiglio del 10 marzo 2025.
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 10 aprile 2024 (iscritta al n. 174 del reg.
ord. 2024), il Tribunale di sorveglianza di Bologna ha sollevato, in
via principale, questioni di legittimita' costituzionale dell'art.
47-quinquies, comma 7, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme
sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure
privative e limitative della liberta'), in riferimento agli artt. 2,
3, 29, 30, 31, secondo comma, e 117, primo comma, della Costituzione,
quest'ultimo in relazione agli artt. 8 e 14 della Convenzione europea
dei diritti dell'uomo, nella parte in cui prevede che la detenzione
domiciliare puo' essere concessa al padre detenuto «se la madre e'
deceduta o impossibilitata e non vi e' modo di affidare la prole ad
altri che al padre».
In via subordinata, la medesima disposizione e' censurata, in
riferimento agli stessi parametri, nella parte in cui prevede che la
detenzione domiciliare puo' essere concessa al padre detenuto se «non
vi e' modo di affidare la prole ad altri che al padre».
1.1.- Il rimettente deve provvedere sulla richiesta di M. C.,
detenuto presso la Casa circondariale di Ferrara dal 10 settembre
2023 per scontare una pena di quattro anni, undici mesi e dodici
giorni di reclusione, volta ad ottenere la concessione della misura
della detenzione domiciliare speciale ai sensi dell'art.
47-quinquies, commi 7 e 1-bis, ordin. penit., al fine di provvedere
alla cura e all'assistenza dei figli minori.
Il giudice a quo espone che i figli del richiedente, a lui
affidati dal Tribunale per i minorenni, sono attualmente accuditi
dalla loro sorella maggiore.
L'istanza del detenuto dovrebbe, pertanto, essere rigettata. Da
un lato, la madre avrebbe comunque diritto di vedere i figli e di
mantenere un rapporto con gli stessi, seppur non continuativo;
dall'altro, i figli vivrebbero attualmente in una situazione serena
presso la famiglia della sorella, senza che emergano carenze di cura
e di assistenza.
1.2.- Il rimettente dubita, tuttavia, della compatibilita' con i
parametri costituzionali menzionati della disposizione censurata.
Cio', anzitutto, in relazione alla «scelta legislativa di operare
a monte una differenziazione tra le due figure genitoriali, padre e
madre, nella cura del minore (o del figlio affetto da handicap)
stabilendo una cornice normativa evidentemente piu' favorevole per le
detenute di sesso femminile rispetto ai detenuti di sesso maschile,
in cui l'elemento discretivo e' dato esclusivamente dal genere del
genitore». Tale scelta si tradurrebbe in una discriminazione
irragionevole, tenuto conto dello scopo della disposizione censurata,
«in cui l'interesse costituzionale prevalente non e' tanto quello
della tutela della maternita', bensi' quello di garantire assistenza
al soggetto bisognoso di cura in modo da non pregiudicarne lo
sviluppo psico-affettivo».
Il rimettente ripercorre dettagliatamente l'evoluzione normativa
e gli interventi di questa Corte che hanno, a partire dagli anni
Ottanta, introdotto e poi progressivamente esteso misure alternative
alla detenzione, benefici penitenziari e misure cautelari specifiche
in favore dei genitori di figli in tenera eta' ovvero con
disabilita', nonche' il differimento della pena in favore della madre
di prole di eta' inferiore ai tre anni; e cio' parallelamente allo
sviluppo della normativa giuslavoristica e previdenziale, parimenti
rivolta a tutelare l'«esercizio della genitorialita' quale attivita'
di cura ed educazione della prole nell'interesse di quest'ultima».
Peraltro, il legislatore, in un contesto storico in cui ancora
«il lavoro di cura era culturalmente prerogativa della madre-donna»,
avrebbe «scelto di non realizzare una esatta parificazione tra i due
sessi, attribuendo al padre un ruolo di mera supplenza rispetto alla
madre».
Tale scelta normativa risulterebbe oggi inadeguata rispetto alle
recenti acquisizioni della letteratura scientifica, che avrebbero
«messo in discussione l'assunto per cui le funzioni dei genitori
siano biologicamente determinate in ragione del genere del soggetto
accudente». Se e' pur vero, afferma il giudice a quo, «che nella
maggior parte delle societa' umane in genere e' una donna - ma non
sempre la madre biologica - o un gruppo di donne ad occuparsi dei
bambini, si sono registrate anche opzioni sociali differenti, in cui
il ruolo di cura della prole (parenting) e' o affidato direttamente
al padre (raramente) o modellato su una cooperazione tra i genitori,
fino a forme di intercambiabilita' diffusa tra le figure
genitoriali». Sebbene «non possa negarsi che la madre puo' avere,
quantomeno in una fase iniziale dello sviluppo del bambino, un ruolo
di cura primario, legato prevalentemente all'allattamento al seno,
successivamente le differenze nel rapporto di interazione tra le
figure genitoriali e la prole» sarebbero «piu' propriamente
condizionate da condizioni ecologiche [...] e da costrutti
sociali-ambientali, piuttosto che dal sesso del genitore».
Gli studi piu' recenti evidenzierebbero inoltre che «l'ambiente
piu' confacente all'armonico sviluppo della personalita' del minore
e' quello in cui si realizza il cosiddetto coparenting, vale a dire
la cooperazione tra i ruoli genitoriali fondata sulla
intercambiabilita' e condivisione del ruolo di cura, piuttosto che su
una rigida separazione di funzioni fondata sul genere».
Tali acquisizioni avrebbero trovato riconoscimento normativo -
nel diritto di famiglia italiano e, a livello sovranazionale, nella
Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989 - attraverso
l'affermazione di un «generale diritto del minore alla c.d.
bigenitorialita'», quale corollario del dovere di entrambi i genitori
di garantire cura ed educazione alla prole.
Importanti statuizioni di principio potrebbero trarsi in
proposito dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti
dell'uomo, secondo la quale ogni differenziazione di trattamento
sulla base del sesso deve essere sorretta da ragioni particolarmente
pregnanti, non risultando sufficienti, in particolare, «riferimenti
alle tradizioni, ad assunti generali o ad attitudini sociali
prevalenti in un dato paese» (sono citate Corte EDU, terza sezione,
sentenza 19 marzo 2024, B.T. contro Russia, paragrafo 38; grande
camera, sentenze 11 ottobre 2022, Beeler contro Svizzera, paragrafo
113 e 22 marzo 2012, Konstantin Markin contro Russia, paragrafo 127).
Alla luce di tutto cio', dovrebbe ritenersi che «la inesatta
parificazione del padre e della madre detenuti per l'accesso alla
detenzione domiciliare speciale sia il frutto di una scelta
intrinsecamente irragionevole e fondata su una tradizione culturale
priva di effettivo portato empirico». In assenza di pericoli per la
collettivita', «un'esecuzione penale esterna che mediante il
ripristino della convivenza con il figlio bisognoso di cura consenta
l'esercizio della genitorialita'» sarebbe in via generale «da
ritenersi costituzionalmente preferibile ad una esecuzione
inframuraria che, irragionevolmente, sacrifichi la tutela della prole
in eta' di sviluppo e dei soggetti affetti da handicap». In un
siffatto contesto, una «differenziazione uomo-donna» risulterebbe
«ingiustificata rispetto all'oggetto di tutela», dal momento che la
figura maschile e quella femminile sarebbero entrambe adeguatamente
in grado di assolvere al ruolo genitoriale.
La disposizione censurata si porrebbe, cosi', in contrasto con
l'art. 3, secondo comma (recte: primo comma), Cost., poiche'
disciplinerebbe «situazioni che si ritengono equivalenti in modo
diseguale».
Essa violerebbe inoltre gli artt. 29, 30 e 31, secondo comma,
Cost., in quanto la previsione di favore da essa stabilita non
sarebbe giustificabile rispetto alle esigenze di tutela della
famiglia, della genitorialita' e della parita' tra coniugi-genitori,
nonche' della protezione della gioventu'.
In particolare, effetti discriminatori si verificherebbero nei
confronti della madre-lavoratrice, la quale, in assenza del padre
detenuto, dovrebbe farsi carico tanto della cura della prole quanto
del mantenimento economico della famiglia, sacrificando eventualmente
la propria capacita' lavorativa; mentre il padre-lavoratore non si
troverebbe mai in questa situazione, potendo contare sulla
concessione della misura alternativa per la madre detenuta.
Sarebbe altresi' violato l'art. 2 Cost., «laddove si considerino
gli effetti della disciplina in esame in relazione alle cosiddette
famiglie di fatto o omogenitoriali», la cui tutela sarebbe stata
ricondotta da questa Corte «nell'alveo di quelle formazioni sociali
in cui si esplica la personalita' degli individui». In particolare, i
figli di una unione civile tra due uomini sarebbero irragionevolmente
sottoposti ad una disciplina deteriore di quella riservata ai figli
di una unione civile tra due donne, risultando qui «residuale la
possibilita' per i figli della coppia di avere la presenza di
entrambi i genitori».
Infine, per il tramite dell'art. 117, primo comma, Cost., la
disposizione censurata si porrebbe in contrasto con gli artt. 8 e 14
CEDU, cosi' come interpretati dalla Corte EDU nella citata
giurisprudenza.
1.3.- A fronte della denunciata irragionevolezza del trattamento
differenziato tra madre e padre, due opzioni sarebbero
«normativamente praticabili e ragionevoli costituzionalmente»: «o
omologare la condizione della madre a quella del padre, valutando se
l'assenza del genitore donna pregiudichi in concreto lo sviluppo dei
figli a fronte della presenza dell'altro partner uomo o di terzi in
grado di assicurare assistenza; o (ed e' quel che qui si auspica)
parificare la condizione del padre a quella della madre, garantendo
il mantenimento del rapporto di cura con entrambi i genitori, laddove
non sussistano, in concreto, pericoli per la collettivita' e
consentendo di tutelare massimamente l'interesse di cura della prole
di cui all'art. 31 c. 2 della Carta Costituzionale».
La prima opzione comporterebbe una pronuncia additiva in malam
partem da parte di questa Corte in materia penale, cio' che
renderebbe manifestamente inammissibili le questioni prospettate.
Sarebbe invece «preferibile e costituzionalmente vincolata» la
seconda opzione, che garantirebbe la massima espansione
dell'interesse alla tutela della prole, salvaguardando al tempo
stesso la sicurezza della collettivita' e gli interessi sottesi
all'esecuzione della pena.
1.4.- Le questioni di legittimita' costituzionale indicate
sarebbero rilevanti ai fini della decisione sull'istanza di
detenzione domiciliare speciale, a prescindere dall'accertamento nel
caso di specie degli altri requisiti a tal fine necessari. Cio' sulla
base della considerazione che la decisione di accoglimento di questa
Corte influirebbe quantomeno sull'iter argomentativo della decisione
sull'istanza del ricorrente.
Ad ogni modo, il giudice a quo segnala che l'istruttoria svolta
suggerisce l'effettiva ricorrenza delle condizioni ulteriori per la
concessione della misura in esame, in caso di accoglimento delle
questioni di legittimita' costituzionale.
1.5.- In via subordinata, il giudice a quo solleva, in
riferimento ai medesimi parametri, questioni di legittimita'
costituzionale sul solo frammento della disposizione censurata che,
in caso di decesso o impossibilita' della madre, subordina la
concessione della misura al padre alla condizione che non vi sia modo
di affidare la prole a persone diverse da quest'ultimo.
Tale previsione frusterebbe irragionevolmente il ruolo del padre,
«attribuendogli rilevanza solo quale extrema ratio normativa
nell'affidamento dei figli».
Essa sarebbe, inoltre, distonica rispetto ad altre disposizioni
assunte a tertia comparationis, quali l'art. 47-ter, comma 1, lettera
b), ordin. penit., che consente la concessione della detenzione
domiciliare "ordinaria" al padre laddove la madre sia deceduta o
altrimenti assolutamente impossibilitata a dare assistenza alla
prole, e l'art. 275, comma 4, del codice di procedura penale, il
quale, in presenza di tale condizione, esclude che possa essere
disposta la custodia cautelare in carcere nei confronti del padre,
salvo che sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza.
Nessuna delle due disposizioni richiede la dimostrazione dell'assenza
di terze persone in grado di prendersi cura dei minori.
Ne' si potrebbe sostenere che il piu' restrittivo requisito
previsto dalla disposizione censurata valga a «controbilanciare»
l'assenza di limiti di pena per l'accesso alla misura da essa
prevista, diversamente da quanto avviene per la misura di cui
all'art. 47-ter ordin. penit. Infatti, «prevedere che, nonostante il
padre risulti non pericoloso e possa eseguire all'esterno la propria
pena, il suo ruolo di cura venga postergato a quello fornito dai
terzi» costituirebbe «scelta illogica che sacrifica sull'altare di
esigenze securitarie astratte il rapporto genitoriale contro
l'interesse del padre (con lesione degli artt. 3 c. 2 e 30 Cost.
rispetto alla madre) e del minore-figlio (con lesione dell'art. 31 c.
2 Cost.)». La stessa giurisprudenza di legittimita' sull'art. 275,
comma 4, cod. proc. pen. avrebbe, del resto, sottolineato che la
legge non ha riconosciuto una funzione sostitutiva a terze persone
rispetto al ruolo del padre, «considerato che la formazione del
bambino puo' essere gravemente pregiudicata dall'assenza di una
figura genitoriale, la cui infungibilita' deve, pertanto, fin dove
possibile, essere assicurata, trovando fondamento nella garanzia che
l'articolo 31 Cost. accorda all'infanzia» (e' citata Corte di
cassazione, sezione sesta penale, sentenza 30 aprile-4 luglio 2014,
n. 29355).
Nel caso, infine, in cui fossero accolte le questioni di
legittimita' costituzionale sollevate in via subordinata, il
rimettente sottopone all'attenzione di questa Corte l'opportunita' di
una declaratoria di illegittimita' costituzionale consequenziale, ex
art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e
sul funzionamento della Corte costituzionale), dell'art. 21-bis,
comma 3, ordin. penit., che - nel disciplinare l'assistenza
all'esterno dei figli minori - prevede la medesima limitazione,
esponendosi cosi' alle stesse censure prospettate con riguardo alla
disposizione censurata.
2.- E' intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o,
comunque, infondate.
2.1.- L'Avvocatura generale dello Stato ritiene, in primo luogo,
che le questioni di legittimita' costituzionale siano inammissibili,
in quanto irrilevanti o, comunque, in ragione della «insufficiente
descrizione della fattispecie di incostituzionalita'».
L'ordinanza non chiarirebbe, in particolare, «se dopo la
detenzione del padre il Tribunale per i minorenni abbia formalmente
disposto l'affidamento dei minori alla sorella o se allo stato si
tratti di affidamento in via di mero fatto»; ne' il rimettente
avrebbe verificato «se non sia adesso possibile, nella sopravvenuta
indisponibilita' del padre, affidare i minori alla madre».
La questione di legittimita' costituzionale, «sollevata
nell'ottica specifica di tutela del superiore interesse della prole a
godere della presenza dei genitori», sarebbe poi «priva di ragione
perche' irrilevante», potendo la madre occuparsi della crescita dei
figli, come riconosciuto dal Tribunale per i minorenni.
Inammissibili sarebbero, in secondo luogo, le questioni di
legittimita' costituzionale dell'art. 21-bis ordin. penit., da
dichiararsi fondate con una pronuncia di illegittimita'
costituzionale consequenziale, in quanto tale disposizione non
sarebbe avvinta a quella censurata da alcun vincolo di
consequenzialita', disciplinando un istituto del tutto differente da
quello ora in esame.
2.2.- Nel merito, le questioni sollevate in via principale
sarebbero comunque infondate.
Non potrebbe infatti ritenersi irragionevole la differente
considerazione della posizione della madre e del padre nei confronti
dei figli minori, posta a fondamento della generale preferenza per la
madre espressa nella disposizione censurata, come riconosciuto dalla
sentenza n. 219 del 2023 di questa Corte pronunciando sulle analoghe
censure formulate con riguardo all'art. 47-ter, comma 1, lettera b),
ordin. penit.
Parimenti infondata sarebbe la questione sollevata in via
subordinata.
In particolare, non sarebbe irragionevole la riscontrata
differenza di disciplina tra la disposizione censurata e le due
disposizioni assunte a tertia comparationis. Con riguardo all'art.
47-ter, comma 1, lettera b), ordin. penit., non potrebbe non tenersi
conto della minore pericolosita' del soggetto condannato desumibile
dai limiti di pena massima previsti per l'applicazione della misura
contemplata da tale disposizione; mentre con riguardo all'art. 275,
comma 4, cod. proc. pen. non potrebbe trascurarsi la circostanza che
la norma non attenga all'espiazione della pena, ma all'applicazione
di una misura cautelare.
3.- Ai sensi dell'art. 6 delle Norme integrative per i giudizi
davanti alla Corte costituzionale, l'Associazione italiana dei
professori di diritto penale (AIPDP) ha depositato un'opinione
scritta in qualita' di amicus curiae, ammessa con decreto
presidenziale del 17 gennaio 2025.
L'AIPDP condivide integralmente i dubbi di legittimita'
costituzionale sollevati dal giudice rimettente, ritenendo che la
disposizione censurata determini una differenziazione non
giustificabile tra i ruoli genitoriali fondata esclusivamente sul
genere. Tale disposizione si fonderebbe su una concezione ormai
anacronistica e contraria alle recenti acquisizioni della letteratura
scientifica, muovendo dall'insostenibile presupposto secondo cui il
padre svolgerebbe un ruolo meramente subalterno e residuale
nell'accudimento e nella crescita della prole, anche «nelle fasi di
sviluppo successive a quella neo-natale». Essa si porrebbe pertanto
in conflitto con il principio di uguaglianza, ritenuto
«incomprimibile» e dunque non bilanciabile con altri interessi,
individuali o collettivi.
L'opinione si sofferma inoltre sulle conseguenze in termini di
discriminazione economica in base al genere derivanti dalla
disciplina in esame cosi' come interpretata dalla giurisprudenza, la
quale esclude in particolare che l'attivita' lavorativa della madre
possa integrare una situazione di impossibilita' nella cura della
prole. La madre che non possa contare sul supporto nella cura della
prole da parte del padre detenuto sarebbe di fatto indotta a
sacrificare la propria attivita' lavorativa, abbandonando il suo
impegno lavorativo ovvero riducendo gli orari di lavoro, in favore
degli impegni familiari. Cio' rischierebbe di «acuire il gender gap
lavorativo in un contesto in cui il nostro Paese gia' rappresenta il
fanalino di coda nelle classifiche UE per il piu' basso tasso di
occupazione delle donne».
Fondate sarebbero, poi, anche le questioni di legittimita'
costituzionale sollevate in via subordinata. L'irragionevolezza del
frammento di disposizione censurato emergerebbe in particolare dal
raffronto con l'art. 47-ter, comma 1, lettera b), ordin. penit., che
non contiene l'inciso «e non vi e' modo di affidare la prole ad altri
che al padre». Tale requisito non potrebbe «trovare giustificazione
nell'ottica del bilanciamento, interno all'opzione normativa, tra i
diversi interessi in gioco». La preferenza accordata ai terzi
nell'accudimento della prole apparirebbe, infatti, ingiustificata
tanto rispetto alle esigenze di tutela della prole, che verrebbe
privata dell'assistenza e dell'affetto di entrambi i genitori, quanto
con riguardo alle esigenze di difesa sociale, dal momento che la
misura potrebbe comunque applicarsi solo laddove «non sussiste un
concreto pericolo di commissione di ulteriori delitti». La scelta
legislativa, dunque, non potrebbe spiegarsi se non con la volonta' di
«assicurare, ad ogni costo, l'esecuzione intramuraria della pena,
ritenuta evidentemente quella in grado di soddisfare maggiormente la
pretesa punitiva dello Stato».
4.- Con ordinanza del 26 settembre 2024 (iscritta al n. 197 del
reg. ord. 2024), il Tribunale di sorveglianza di Venezia ha sollevato
questioni di legittimita' costituzionale del medesimo art.
47-quinquies, comma 7, ordin. penit., in riferimento agli artt. 2, 3,
27, terzo comma, 29, 30, 31 e 117, primo comma, Cost., quest'ultimo
in relazione agli artt. 8 e 14 CEDU, «nella parte in cui prevede che
ai detenuti padri puo' essere concessa la detenzione domiciliare
speciale solo "se la madre e' deceduta o impossibilitata e non vi e'
modo di affidare la prole ad altri che al padre"».
4.1.- Il rimettente deve provvedere sulla richiesta di
concessione della detenzione domiciliare speciale di cui all'art.
47-quinquies, commi 7 e 1-bis, ordin. penit. formulata da D. M.G.,
detenuto presso la casa circondariale di Vicenza per scontare la pena
di undici anni, un mese e quindici giorni di reclusione, risultante
dal cumulo di due distinte sentenze di condanna per vari reati, tra i
quali associazione a delinquere, furto, rapina e ricettazione.
Il richiedente, che ha gia' fruito di permessi di necessita' ex
art. 30 ordin. penit. e di visite al minore infermo ex art. 21-ter,
comma 1, ordin. penit., ha un figlio minore in una situazione di
grave disabilita', con necessita' di continua assistenza, dovuta a un
trauma cranico commotivo riportato a seguito di un incidente. Il
bambino e' «alimentato tramite PEG, comunica attraverso le
espressioni del volto e il pianto, usa tutori per gamba e piede e il
bustino; subisce periodici ricoveri e visite specialistiche e la sua
situazione e' ad oggi descritta dai sanitari come caratterizzata da
cronicita', irreversibilita' e progressiva degenerazione».
Dall'indagine socio-familiare condotta dall'ufficio di esecuzione
penale esterna (UEPE) emerge altresi' come la madre del minore
attualmente si occupi da sola del bambino, non essendo
significativamente supportata ne' dalla propria famiglia di origine,
ne' da quella del marito. La madre riferisce inoltre come il recente
peggioramento delle condizioni del bambino ne renda sempre piu'
difficoltosa la gestione, anche in relazione alle sue frequenti crisi
respiratorie; e sottolinea come il marito nel corso delle esperienze
premiali abbia «dimostrato una capacita' di gestione della
responsabilita' genitoriale che permett[e] a lei di riposarsi anche
solo per qualche ora». La documentazione medica acquisita conferma il
complessivo recente peggioramento delle condizioni di salute del
bambino, che renderebbe indicata una terapia antalgica piu'
aggressiva, rispetto alla quale la madre ha espresso obiezioni,
mentre il padre appare comprenderne la necessita'.
Il giudice a quo evidenzia poi come la condotta intramuraria del
richiedente appaia complessivamente corretta e caratterizzata da una
positiva partecipazione alle attivita' trattamentali e al lavoro
presso la cucina dell'istituto; parimenti, la sua condotta durante i
permessi speciali di cui ha sin qui fruito risulta essere stata
corretta.
Quanto ai presupposti per la concessione del beneficio richiesto,
il rimettente osserva che il detenuto istante non ha ancora espiato
un terzo della pena, cio' che rende inapplicabile il comma 1
dell'art. 47-quinquies ordin. penit. Tuttavia, il comma 1-bis della
medesima disposizione, in combinato disposto con il successivo comma
7, consente anche ai padri condannati per reati di cui all'art. 4-bis
ordin. penit. (come nel caso del richiedente) l'accesso alla misura
alternativa, laddove non sussista un concreto pericolo di commissione
di ulteriori delitti o di fuga: pericoli che il giudice a quo ritiene
non sussistenti nel caso in esame, anche alla luce dei benefici di
cui il richiedente ha gia' fruito in passato. Apparirebbe dunque
possibile, sotto questo profilo, un ripristino della convivenza tra
padre e figlio, «potendo senz'altro la vicinanza della figura paterna
avere effetti positivi quantomeno a livello emotivo-sensoriale del
bambino».
Non costituirebbe ostacolo a una tale soluzione la pena
accessoria della sospensione dall'esercizio della responsabilita'
genitoriale applicata in una delle due sentenze in esecuzione, dal
momento che, ai sensi dell'art. 7 della legge 8 marzo 2001, n. 40
(Misure alternative alla detenzione a tutela del rapporto tra
detenute e figli minori), l'applicazione di un beneficio previsto
dalla legge determina, per il tempo in cui lo stesso e' applicato, la
sospensione della pena accessoria. Ove dunque il giudice ritenga che,
come nel caso all'esame, il ripristino della convivenza tra genitore
e minore sia effettivamente funzionale alla tutela dei migliori
interessi del minore, la pena accessoria dovrebbe considerarsi
sospesa. Anche in assenza della previsione di cui all'art. 7 della
legge n. 40 del 2001, peraltro, la pena accessoria non farebbe venir
meno il generale dovere di cura verso i figli in capo al genitore.
A impedire, pero', la concessione del beneficio richiesto
starebbe la condizione, stabilita dal comma 7 dell'art. 47-quinquies
ordin. penit. per i condannati padri, del decesso o
dell'impossibilita' della madre, e del non esservi modo di affidare
la prole ad altri che al padre. E cio' anche in relazione alla
interpretazione di tale requisito da parte della giurisprudenza di
legittimita', secondo cui il requisito dell'impossibilita' della
madre andrebbe inteso in senso oggettivo, in una accezione
equivalente alla «impossibilita' assoluta» di accudire il figlio (e'
citata Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenza 19
dicembre 2017-5 giugno 2018, n. 25164), non integrata dalla
circostanza del mero impegno lavorativo della madre (e' richiamata
Corte di cassazione, sezione prima penale, sentenza 15 marzo-12
settembre 2016, n. 37859) e identificabile piuttosto in una
situazione che «determina il rischio concreto per la prole di un
grave deficit assistenziale e di un'irreversibile compromissione del
suo processo evolutivo ed educativo» (e' citata Corte di cassazione,
sezione prima penale, sentenza 10 dicembre 2020-8 febbraio 2021, n.
4796).
La disposizione in esame considererebbe, dunque, il padre come
«fruitore del beneficio solo in funzione "vicaria" rispetto alla
madre, ritenuta dal legislatore come il genitore maggiormente
"votato" alla cura dei figli in tenera eta' o disabili».
4.2.- Il giudice a quo dubita, tuttavia, della legittimita'
costituzionale di tale disposizione.
Il rimettente rammenta che questa Corte si e' di recente
pronunciata, con la sentenza n. 219 del 2023, sulla disciplina della
detenzione domiciliare ordinaria di cui all'art. 47-ter, comma 1,
lettere a) e b), ordin. penit., giudicando non fondate le questioni
di legittimita' costituzionale allora sollevate. Tuttavia, osserva
come in quell'occasione venissero in considerazione i soli interessi
del minore a una relazione continuativa con entrambi i genitori,
ritenuti non necessariamente prevalenti rispetto alle esigenze
sottese alla esecuzione della pena, non essendo stata invece
censurata la disciplina «in relazione alla diversa considerazione dei
diritti-doveri che fanno capo al padre, rispetto a quelli che fanno
capo alla madre», ne' essendo stata sollevata «una questione di
discriminazione in base al sesso tra le due figure genitoriali,
rispetto all'accesso a misure alternative alla detenzione». Profili,
entrambi, che il giudice a quo intende ora sottoporre all'attenzione
di questa Corte.
Ad avviso del rimettente, la disposizione censurata sarebbe
viziata in effetti da una «impostazione discriminatoria», che
assegnerebbe alla madre «l'indefettibile ruolo di genitore deputato
alla cura della prole», e al padre «un ruolo meramente vicario e
subalterno, addirittura rispetto anche ad altre "terze" persone».
Tale discriminazione si tradurrebbe, d'altra parte, anche in un
«vulnus alla tutela del minore (non sotto il profilo della
bigenitorialita') ma sotto il profilo educativo e assistenziale in
se', posto che egli di fatto potra' fruire dell'unica figura materna
- vulnus che si amplifica solo a considerare le ipotesi in cui vi
siano piu' figli minori da accudire».
Violato sarebbe, anzitutto, il principio dell'eguaglianza morale
e giuridica tra i coniugi di cui all'art. 29 Cost. Dopo avere
brevemente ripercorso l'evoluzione della giurisprudenza
costituzionale in materia, il rimettente osserva come il ruolo
genitoriale, di madre e di padre, dovrebbe oggi ritenersi parificato,
nel senso di possibilita' di accesso di entrambi i genitori alle
misure che nei vari settori dell'ordinamento mirano ad assicurare
l'effettivita' dei rapporti con i figli.
La differente disciplina dettata in materia di detenzione
domiciliare speciale si tradurrebbe cosi' in una «duplice
discriminazione: ai danni della donna in quanto, come madre, le viene
attribuito un ruolo primario ed indispensabile anche a scapito del
rispetto del suo essere come donna o in generale come "persona"
(pretendendosene di fatto un annullamento in nome della cura ed
assistenza alla prole), ma altresi' ai danni del padre poche' la
norma ne ritaglia un ruolo vicario e suppletivo, anziche' paritario
ed autonomo».
Una simile disciplina sarebbe basata su «dati e tradizioni
culturali» che non sarebbero piu' giustificabili di fronte ai
mutamenti sociali che hanno interessato l'ambito familiare.
Da cio' deriverebbe altresi' il contrasto della disciplina
medesima con l'art. 3, secondo comma (recte: primo comma), Cost.,
«posta la palese violazione dell'uguaglianza tra persone in ragione
del sesso di appartenenza», nonche' con l'art. 2 «volendo riguardare
alla parita' tra le persone da riconoscersi anche nell'ambito delle
formazioni sociali oltre che nell'ambito del rapporto coniugale (art.
29 Cost.)».
La disciplina censurata sarebbe, altresi', incompatibile con gli
artt. 30 e 31 Cost., per le ragioni gia' evidenziate dalla sentenza
n. 215 del 1990 di questa Corte, con la quale fu esteso anche al
padre - nel caso in cui la madre manchi o sia assolutamente
impossibilitata ad espletare il compito di cura e assistenza al
minore - l'accesso alla misura della detenzione domiciliare allora
prevista dall'art. 47-ter, primo comma, numero 1), ordin. penit.
In definitiva, la mancata parita' di condizioni di accesso alla
misura violerebbe, al contempo, «l'uguaglianza tra uomo e donna, la
parita' tra i genitori e lo stesso interesse primario del minore».
La disposizione sarebbe, inoltre, incompatibile con l'art. 117,
primo comma, Cost., in relazione agli artt. 8 e 14 CEDU, stabilendo
una ingiustificata «differenziazione del trattamento normativo in
base al sesso» (sono citate le sentenze Konstantin Markin contro
Russia, paragrafo 127; Beeler contro Svizzera, paragrafi 93 e
seguenti; B.T. contro Russia, paragrafi 40 e seguenti), anche alla
luce dell'art. 4, paragrafo 2, della Convenzione sull'eliminazione di
ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, adottata a
New York il 18 dicembre 1979, ratificata e resa esecutiva con legge
14 marzo 1985, n. 132, a tenore del quale «[l]'adozione da parte
degli Stati di misure speciali, comprese le misure previste dalla
presente Convenzione, tendenti a proteggere la maternita' non e'
considerato un atto discriminatorio».
Il rimettente da' conto, peraltro, di talune pronunce con cui la
Corte EDU non ha ritenuto sussistere una violazione dell'art. 14 CEDU
in materia di discriminazioni tra uomo e donna nel trattamento
sanzionatorio e penitenziario (sono citate Corte EDU, grande camera,
sentenza 24 gennaio 2017, Khamtokhu e Aksenchik contro Russia;
sezione quarta, sentenza 3 ottobre 2017, Alexandru Enache contro
Romania; sezione quinta, sentenza 10 gennaio 2019, Ēcis contro
Lettonia), ma osserva come nel caso all'esame si discute non di un
bambino in tenerissima eta', specialmente bisognoso delle cure della
madre, ma di un «minore afflitto da grave disabilita' rispetto a cui
il ruolo genitoriale appare del tutto intercambiabile».
Infine, sarebbero violati il principio di ragionevolezza ex art.
3 Cost. e il principio della funzione rieducativa della pena di cui
all'art. 27, terzo comma, Cost. - «funzione a cui devono
evidentemente tendere in generale anche le misure alternative alla
pena e dunque anche l'art. 47 quinquies co. 7 o.p., e che non sarebbe
realizzata negando al padre detenuto l'accesso alla misura, ponendosi
cio' anzi in termini tutt'altro che rieducativi, perpetrando una
concezione oggi non piu' accettabile (ne' rispondente alla realta')
dei ruoli sociali e all'interno della famiglia (lato sensu intesa)».
La disposizione censurata sarebbe dunque costituzionalmente
illegittima tanto con riferimento all'inciso «se la madre e' deceduta
o impossibilitata»; quanto con riferimento all'inciso successivo «e
non vi e' modo di affidare la prole ad altri che al padre», che
«assegna al ruolo di padre-genitore una posizione assolutamente
marginale e residuale», con scelta distonica rispetto a quella
compiuta, ad esempio, dall'art. 275, comma 4, cod. proc. pen., che
non contempla una simile condizione rispetto al divieto di
applicazione della custodia cautelare in carcere nei confronti del
padre, salvo il ricorrere di esigenze cautelari di eccezionale
rilevanza, in caso di assoluta impossibilita' della madre a prendersi
cura dei figli.
5.- E' intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello
Stato, chiedendo che le questioni siano dichiarate inammissibili o,
comunque, infondate.
5.1.- L'Avvocatura generale dello Stato eccepisce, in primo
luogo, il difetto di rilevanza delle questioni.
La situazione familiare del detenuto istante sarebbe stata
ricostruita dal rimettente «con dettagli alquanto scarsi»,
sufficienti peraltro a escludere la ricorrenza del presupposto di
applicazione della disposizione censurata, e cioe' l'impossibilita'
in concreto di affidamento della prole alla madre. Da cio'
deriverebbe l'irrilevanza della questione, «posto che il minore
fruisce in atto dell'assistenza della madre, oltre che dei presidi
medico-sanitari messi a disposizione dal SSN», sicche' «la funzione
della norma censurata, di tutelare il superiore interesse della
prole» sarebbe gia' adeguatamente assolta.
5.2.- Le questioni sarebbero, comunque, manifestamente infondate
nel merito.
Nel caso in cui «difettino i presupposti di applicazione della
norma», «l'interesse collettivo all'esecuzione della sanzione, come
presidio di difesa sociale», non potrebbe soccombere di fronte ai
concorrenti interessi individuati dal giudice rimettente, dovendo
trovare conferma quanto affermato da questa Corte nella sentenza n.
219 del 2023 con riferimento all'interesse del minore. Invero gli
altri valori costituzionali richiamati dall'ordinanza sarebbero di
rango inferiore rispetto a quest'ultimo. La disposizione censurata
mostrerebbe «una evidente e indiscutibile razionalita'» nel limitare
l'accesso alla detenzione domiciliare speciale soltanto ai casi nei
quali essa sia imposta «da una necessita' davvero insuperabile», che
sola sarebbe in grado di «rendere recessiva l'altrettanto necessaria
esecuzione della pena per le sue forme proprie».
Quanto al profilo - «l'unico [...] potenzialmente meritevole di
piu' attenta valutazione» - del trattamento differenziato tra il
genitore di sesso maschile e quello di sesso femminile, esso non si
connoterebbe di alcuna irragionevolezza, per le medesime
considerazioni, trasponibili al caso di specie, gia' spese da questa
Corte nella menzionata sentenza n. 219 del 2023.
Infondate sarebbero, infine, le censure relative all'inciso «e
non vi e' modo di affidare la prole ad altri che al padre». La
previsione di un trattamento di maggior favore per la detenuta madre
sarebbe giustificata dal contesto normativo di rango internazionale,
evocato dalla precedente sentenza di questa Corte, «che per la madre
pretende una maggior tutela e che legittima anche il sacrificio del
valore di rango costituzionale [de]ll'esecuzione della sanzione, come
strumento di difesa sociale».
Considerato in diritto
1.- Con l'ordinanza iscritta al n. 174 del reg. ord. 2024, il
Tribunale di sorveglianza di Bologna ha sollevato questioni di
legittimita' costituzionale dell'art. 47-quinquies, comma 7, ordin.
penit., con riferimento agli artt. 2, 3, 29, 30, 31, secondo comma, e
117, primo comma, Cost., quest'ultimo in relazione agli artt. 8 e 14
CEDU, nella parte in cui prevede che la detenzione domiciliare
sostitutiva puo' essere concessa al padre detenuto soltanto «se la
madre e' deceduta o impossibilitata e non vi e' modo di affidare la
prole ad altri che al padre».
In via subordinata, il rimettente solleva identiche questioni sul
solo inciso «e non vi e' modo di affidare la prole ad altri che al
padre».
2.- Con l'ordinanza iscritta al n. 197 del reg. ord. 2024, il
Tribunale di sorveglianza di Venezia ha sollevato questioni di
legittimita' costituzionale del medesimo art. 47-quinquies, comma 7,
ordin. penit. in riferimento agli artt. 2, 3, 27, terzo comma, 29,
30, 31 e 117, primo comma, Cost., quest'ultimo in relazione agli
artt. 8 e 14 CEDU, nella parte in cui prevede che la detenzione
domiciliare puo' essere concessa al padre detenuto soltanto «se la
madre e' deceduta o impossibilitata e non vi e' modo di affidare la
prole ad altri che al padre».
3.- I due giudizi concernono questioni in larga misura
sovrapponibili e meritano, pertanto, di essere riuniti ai fini della
decisione.
Entrambi i rimettenti si dolgono, in sintesi, del differente
trattamento del padre e della madre condannati, quanto alle
condizioni di accesso alla misura alternativa della detenzione
domiciliare speciale. Tale misura e' prevista dall'art. 47-quinquies
ordin. penit. per i genitori condannati che non possano fruire della
detenzione domiciliare "ordinaria" ai sensi dell'art. 47-ter, comma
1, lettere a) e b), ordin. penit., la quale e' invece riservata ai
condannati che espiino una pena detentiva non superiore a quattro
anni, anche se costituente parte residua di maggior pena.
Le condannate madri di figli di eta' non superiore a dieci anni,
ovvero gravemente disabili, possono essere ammesse alla misura, una
volta scontato almeno un terzo della pena ovvero quindici anni nel
caso di condanna all'ergastolo, «se non sussiste un concreto pericolo
di commissione di ulteriori delitti» (comma 1); ovvero anche prima di
tale termine, «se non sussiste un concreto pericolo di commissione di
ulteriori delitti o di fuga» (comma 1-bis).
Il padre condannato puo', invece, essere ammesso alla misura ai
sensi del censurato comma 7, in presenza delle condizioni indicate
nei commi 1 e 1-bis (comuni alle condannate madri), soltanto «se la
madre e' deceduta o impossibilitata e non vi e' modo di affidare la
prole ad altri che al padre».
I due giudici a quibus sollecitano questa Corte a eliminare
quest'ultimo inciso, equiparando cosi' le condizioni di accesso alla
misura per i detenuti padri e madri.
Secondo i rimettenti, l'attuale disciplina violerebbe:
- il principio di pari dignita' e di uguaglianza davanti alla
legge senza distinzione di sesso (art. 3, primo comma, Cost.), il
divieto di discriminazione fondato sul sesso nel godimento del
diritto alla vita familiare (artt. 8 e 14 CEDU, per il tramite
dell'art. 117, primo comma, Cost.), il principio dell'uguaglianza
morale e giuridica tra i coniugi (art. 29, secondo comma, Cost.),
nonche' il principio di parita' di trattamento delle parti di
formazioni sociali diverse dal matrimonio, che troverebbe il proprio
fondamento nell'art. 2 Cost.;
- il principio dell'interesse primario del minore desumibile
dagli artt. 30 e 31 Cost., e in particolare - secondo il Tribunale di
sorveglianza di Bologna - il diritto del minore alla cosiddetta
"bigenitorialita'", quale corollario del dovere di entrambi i
genitori di garantire cura ed educazione alla prole;
- la necessaria funzione rieducativa della pena, sancita
dall'art. 27, terzo comma, Cost., per il solo Tribunale di
sorveglianza di Venezia.
Il solo Tribunale di sorveglianza di Bologna, in via subordinata,
auspica l'ablazione quanto meno del frammento normativo «e non vi e'
modo di affidare la prole ad altri che al padre»: cio' che
consentirebbe al padre condannato di essere ammesso alla misura
allorche' la madre sia deceduta o impossibilitata, indipendentemente
dalla circostanza che altre persone siano in grado di accudire i
bambini.
4.- Circa l'ammissibilita' delle questioni, occorre rilevare
quanto segue.
4.1.- Rispetto alle questioni sollevate dal Tribunale di
sorveglianza di Bologna, l'Avvocatura generale dello Stato eccepisce
il loro difetto di rilevanza, o comunque l'insufficiente descrizione
della fattispecie concreta oggetto del giudizio a quo.
L'eccezione non e' fondata.
Il rimettente riferisce un quadro fattuale sufficiente a
consentire a questa Corte la verifica della rilevanza delle questioni
aventi ad oggetto la disposizione censurata. Dall'ordinanza risulta,
infatti, che i figli minori del condannato istante erano, al momento
della proposizione delle questioni, affidati alla loro sorella
maggiore, aggiungendo che non erano evidenziabili deficit di cura e
assistenza nei confronti dei medesimi. In tale situazione, l'accesso
alla detenzione domiciliare speciale era a priori precluso al
richiedente, sulla base della disposizione censurata, e in
particolare dell'inciso «se la madre e' deceduta o impossibilitata e
non vi e' modo di affidare la prole ad altri che al padre» su cui si
indirizzano le censure del rimettente. L'ablazione di tale inciso da
parte di questa Corte consentirebbe invece al Tribunale di valutare
funditus se ricorrano o meno le ulteriori condizioni per l'accesso
alla misura stabilite dalla disposizione censurata.
Analoga conclusione si impone per cio' che concerne le questioni,
formulate in via subordinata, che investono soltanto il frammento «e
non vi e' modo di affidare la prole ad altri che al padre». Secondo
la costante giurisprudenza di questa Corte, infatti, non e'
necessario - ai fini della rilevanza di una questione - che il suo
accoglimento determini un esito decisionale diverso da quello cui si
perverrebbe in applicazione della disposizione censurata, essendo
sufficiente che esso necessariamente influisca sull'iter
motivazionale che dovra' condurre alla decisione (da ultimo, sentenze
n. 135 del 2024, punto 3.1. del Considerato in diritto; n. 122 del
2024, punto 2.1. del Considerato in diritto; n. 164 del 2023, punto 4
del Considerato in diritto). Nel caso oggetto del giudizio a quo,
alla luce della disposizione censurata il giudice dovrebbe rigettare
de plano l'istanza del richiedente, per la sola circostanza che i
minori sono attualmente affidati alla loro sorella maggiore. Laddove,
invece, venissero accolte le questioni formulate in via subordinata,
l'eventuale rigetto dell'istanza dovrebbe essere diversamente
motivato, sulla base di un accertamento in concreto dell'idoneita'
della madre a prendersi cura dei figli: accertamento che, alla
stregua della disposizione cosi' come attualmente configurata, il
giudice rimettente non aveva alcuna necessita' di compiere.
4.2.- Rispetto, poi, alle questioni sollevate dal Tribunale di
sorveglianza di Venezia, l'Avvocatura generale dello Stato ne
eccepisce nuovamente il difetto di rilevanza, assumendo che il
rimettente avrebbe ricostruito in termini «alquanto scarsi» la
situazione familiare dell'istante, ma comunque in modo sufficiente a
escludere che sussistesse una situazione di impossibilita' di
affidare il figlio minore alla madre.
L'eccezione e', in questo caso, ictu oculi infondata.
Anzitutto, l'ordinanza di rimessione ricostruisce con dovizia di
dettagli la condizione in cui versa il nucleo familiare del detenuto,
che e' stata qui soltanto riassunta al punto 4.1. del Ritenuto in
fatto. Ma, soprattutto, e' precisamente la situazione di affidamento
attuale del minore alla madre, su cui si basa l'eccezione formulata
dall'Avvocatura generale dello Stato, a rendere rilevanti le
questioni formulate. Solo l'eventuale loro accoglimento
consentirebbe, infatti, al giudice di valutare la possibile
concessione all'istante della detenzione domiciliare speciale, che e'
oggi preclusa dalla vigente formulazione della disposizione
censurata.
4.3.- Deve, invece, essere dichiarata d'ufficio
l'inammissibilita' delle questioni sollevate da entrambi i rimettenti
in riferimento all'art. 2 Cost., sulla base del principio che - in
particolare - il Tribunale di sorveglianza di Venezia definisce di
«parita' tra le persone da riconoscersi anche nell'ambito delle
formazioni sociali oltre che nell'ambito del rapporto coniugale», e
segnatamente nell'ambito delle famiglie di fatto o omogenitoriali. La
censura e' irrilevante quanto al riferimento alle coppie
omogenitoriali, dal momento che nessuno dei casi oggetto dei
procedimenti a quibus concerne coppie dello stesso sesso, ed e'
sfornita di motivazione sulla non manifesta infondatezza quanto alle
famiglie di fatto, non avendo i rimettenti chiarito perche' dall'art.
2 Cost. - che indubbiamente riconosce i diritti di tali formazioni
sociali e delle persone che ne fanno parte (da ultimo, sentenza n.
148 del 2024, punto 11 del Considerato in diritto) - sia evincibile
anche un principio di parita' di trattamento tra i loro singoli
componenti, che appare invece piu' propriamente riconducibile
all'art. 3 Cost.
5.- Nel merito, occorre anzitutto valutare le questioni che
mirano all'integrale ablazione, nel comma 7 dell'art. 47-quinquies
ordin. penit., dell'inciso «se la madre e' deceduta o impossibilitata
e non vi e' modo di affidare la prole ad altri che al padre», e
dunque all'equiparazione della posizione del padre a quella della
madre condannata, quanto alle condizioni di accesso alla detenzione
domiciliare speciale.
5.1.- Questa Corte ha gia' avuto occasione di esaminare, con la
recente sentenza n. 219 del 2023, questioni di legittimita'
costituzionale concernenti la parallela disciplina della detenzione
domiciliare "ordinaria" di cui all'art. 47-ter, comma 1, lettere a) e
b), ordin. penit. - che parimenti detta una disciplina piu'
restrittiva per il padre condannato rispetto a quella prevista per la
madre condannata -; questioni formulate, allora, sotto l'esclusiva
prospettiva del dedotto contrasto con gli interessi del minore a una
relazione continuativa con entrambi i genitori. Interessi che
all'epoca il giudice a quo aveva evocato attraverso il richiamo agli
artt. 3 (sub specie di principio di ragionevolezza) e 31, secondo
comma, Cost., e che gli odierni rimettenti evocano invece richiamando
congiuntamente gli artt. 30 e 31 Cost.
In sintesi, la sentenza n. 219 del 2023 ha, anzitutto, affermato
che da una lettura delle garanzie costituzionali concernenti i minori
alla luce dei numerosi strumenti internazionali e dell'Unione europea
al cui rispetto il nostro Paese si e' vincolato si desume,
effettivamente, «il diritto di ciascun genitore e del minore a godere
di una mutua relazione», inteso a sua volta quale declinazione del
piu' generale principio dell'interesse "preminente" del minore (punto
4.2. del Considerato in diritto).
Tuttavia, la sentenza ha soggiunto che «il principio in parola
impone si' una considerazione particolarmente attenta degli interessi
del minore in ogni decisione - giudiziaria, amministrativa e
legislativa - che lo riguarda, ma non ne assicura l'automatica
prevalenza su ogni altro interesse, individuale o collettivo»; e che,
pertanto, tale principio ben puo' essere bilanciato con il fascio di
interessi, pure di rilievo costituzionale, sottesi all'esecuzione
della pena, dovendosi riconoscere che - in alcune circostanze almeno
- la compressione dell'interesse del minore al rapporto con il
genitore detenuto o internato costituisce una conseguenza
inevitabile, e costituzionalmente non censurabile, dell'esecuzione
della pena (punto 4.3. del Considerato in diritto).
Il punto di equilibrio costituzionalmente sostenibile tra i
contrapposti interessi - ha proseguito la sentenza n. 219 del 2023 -
e' stato individuato dalla giurisprudenza di questa Corte nel
ritenere che «i pur rilevanti interessi sottesi all'esecuzione della
pena [devono], di regola, cedere di fronte all'esigenza di assicurare
che i minori in tenera eta' possano godere di una relazione diretta
almeno con uno dei due genitori». E cio' sempre che il genitore
condannato che si trovi nelle condizioni previste dalla legge per
fruire della misura non sia socialmente pericoloso - ipotesi,
quest'ultima, in cui gli interessi del bambino dovranno
necessariamente essere assicurati in forma diversa dall'affidamento a
uno dei genitori (punto 4.4. del Considerato in diritto).
In questo contesto, la scelta del legislatore di assicurare in
via primaria il rapporto del bambino con la madre, attribuendo al
padre il compito di occuparsi del bambino allorche' la madre non sia
in condizioni di provvedervi e' stata giudicata immune da censure
sotto lo specifico profilo della sua idoneita' ad assicurare,
comunque, il rapporto del bambino con uno almeno dei genitori (punto
4.5. del Considerato in diritto).
Tali considerazioni devono essere integralmente confermate anche
con riferimento alla disciplina in questa sede censurata,
strutturalmente analoga a quella risultante dall'art. 47-ter, comma
1, lettere a) e b), ordin. penit. allora esaminata.
Dal che la non fondatezza delle questioni, aventi ad oggetto
l'intero inciso «se la madre e' deceduta o impossibilitata e non vi
e' modo di affidare la prole ad altri che al padre», formulate dagli
odierni rimettenti in riferimento agli artt. 30 e 31 Cost.
5.2.- La sentenza n. 219 del 2023 ha, peraltro, espressamente
sottolineato che questa Corte non era stata chiamata dall'ordinanza
di rimessione a pronunciarsi sulla legittimita' costituzionale della
disciplina «in relazione alla diversa considerazione dei
diritti-doveri che fanno capo al padre, rispetto a quelli che fanno
capo alla madre», ne' sull'eventuale «discriminazione in base al
sesso tra le due figure genitoriali, rispetto all'accesso a misure
alternative alla detenzione» (punto 4.1. del Considerato in diritto).
Proprio su questi profili richiamano invece l'attenzione i due
rimettenti odierni, allorche' evocano: il principio di pari dignita'
e uguaglianza davanti alla legge senza distinzione di sesso, fondato
sull'art. 3, primo comma, Cost.; il divieto di discriminazione
fondato sul sesso nel godimento del diritto alla vita familiare
(artt. 8 e 14 CEDU, per il tramite dell'art. 117, primo comma,
Cost.); e il principio dell'uguaglianza morale e giuridica tra i
coniugi (art. 29, secondo comma, Cost.).
La disciplina censurata violerebbe tali principi, perche' prevede
condizioni piu' favorevoli, nell'accesso alla misura alternativa
della detenzione domiciliare speciale, per la madre rispetto al
padre: cosi' realizzando al tempo stesso, secondo la prospettazione
dei rimettenti, (a) una discriminazione non consentita in base al
sesso del condannato, e (b) una violazione del principio
dell'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi con specifico
riferimento alla cura e all'educazione dei figli.
L'angolo visuale da cui muovono tutte queste censure e', dunque,
rovesciato rispetto a quelle gia' esaminate dalla sentenza n. 219 del
2023: mentre le doglianze di allora erano formulate dalla prospettiva
del minore e dei suoi preminenti interessi, le censure odierne si
focalizzano, invece, sui doveri e diritti che fanno capo a ciascuno
dei due genitori, che verrebbero disciplinati in modo
ingiustificatamente differenziato dalla disposizione all'esame.
5.2.1.- In proposito, non puo' non riconoscersi una qualche
distonia tra la disposizione censurata e lo stadio attuale del quadro
ordinamentale, che - anche per effetto della mutata sensibilita'
sociale - tende ormai a riconoscere l'equivalenza delle due figure
genitoriali rispetto ai compiti di cura, mantenimento ed educazione
dei figli. Cio', in particolare, in materia lavoristica e
previdenziale, ove - per effetto anche degli stimoli provenienti
dalle pronunce di questa Corte (ad esempio, sentenze n. 179 del 1993,
n. 341 del 1991 e n. 1 del 1987) - si sono riconosciuti spazi sempre
piu' ampi al ruolo del padre rispetto a tali compiti, categorizzabili
al tempo stesso come "doveri" e "diritti" di entrambi i genitori
(art. 30, primo comma, Cost.).
La disciplina penitenziaria - che prevede oggi numerose misure
atte a favorire il mantenimento di un rapporto continuativo tra la
madre condannata e i figli in tenera eta' - continua invece, come
sottolineato dai rimettenti e dall'amicus curiae, a riconoscere al
padre condannato l'accesso alle misure in questione soltanto laddove
manchi una figura materna in grado di assicurare la cura e
l'educazione dei figli.
5.2.2.- Occorre, pero', anche considerare che le misure oggi
previste dalla legge sull'ordinamento penitenziario in favore delle
madri condannate sono il frutto di una graduale evoluzione normativa,
gia' ricostruita nei suoi tratti essenziali da precedenti pronunce di
questa Corte (in particolare, dalla sentenza n. 239 del 2014, punti
4-6 del Considerato in diritto, richiamata dalla stessa sentenza n.
219 del 2023 piu' volte citata, punto 4.5. del Considerato in
diritto). Tratto caratteristico di tale evoluzione e' stato
l'obiettivo «di assicurare in via primaria il rapporto del minore con
la madre» (sentenza n. 17 del 2017, punto 5 del Considerato in
diritto).
Il risultato e', oggi, un sistema penitenziario che -
parallelamente a quanto accade nel settore delle misure cautelari
personali, ispirato ad analoghi principi - offre una tutela
particolarmente avanzata degli interessi del minore la cui madre sia
stata condannata, garantendo di regola al bambino di eta' non
superiore ai dieci anni la possibilita' di continuare ad essere
accudito direttamente dalla mamma presso la propria abitazione o in
altro luogo idoneo, salvo che la madre stessa risulti socialmente
pericolosa o - nei casi di cui all'art. 47-quinquies, comma 1-bis,
ordin. penit. - sussista un concreto pericolo di fuga.
Al tempo stesso, un sistema siffatto invera in misura
particolarmente pregnante i principi della finalita' rieducativa e
del minimo sacrificio necessario della liberta' personale (da ultimo,
sentenze n. 30 del 2025, punto 6.4. del Considerato in diritto; n. 24
del 2025, punti 5 e seguenti del Considerato in diritto; n. 84 del
2024, punto 3.2. del Considerato in diritto; n. 22 del 2022, punto
5.2. del Considerato in diritto), che ai sensi rispettivamente degli
artt. 27, terzo comma, e 13 Cost. devono orientare l'azione del
legislatore, dell'amministrazione penitenziaria e del potere
giudiziario rispetto all'esecuzione della pena. In particolare, esso
favorisce il reinserimento sociale delle condannate madri attraverso
il mantenimento e rafforzamento dei loro legami con la comunita'. E
cio' a partire proprio da quella micro-comunita' che e' rappresentata
dal nucleo familiare, nel quale la condannata e' chiamata a vivere i
propri doveri e la propria responsabilita' di madre, nell'interesse
dei figli a lei affidati: avviando, con cio' stesso, un significativo
percorso di rieducazione e reinserimento sociale.
Come gia' osservato nella sentenza n. 219 del 2023 (punto 4.5.
del Considerato in diritto), e' verosimile che il legislatore abbia
ritenuto - nell'esercizio della propria discrezionalita' - di
compiere passi cosi' significativi nella direzione di una piu' piena
attuazione dei principi costituzionali dell'interesse preminente dei
minori, della funzione rieducativa della pena e del minimo sacrificio
necessario della liberta' personale anche in considerazione
dell'impatto complessivamente modesto delle misure in questione sugli
interessi contrapposti in gioco - segnatamente, sugli interessi
sottesi all'effettiva esecuzione di pene detentive di consistente
entita', irrogate in conseguenza della commissione di reati di
gravita' significativa. Cio' anche in considerazione della
proporzione particolarmente esigua di donne condannate rispetto alla
popolazione totale dei condannati (pari, sulla base delle statistiche
del Ministero della giustizia alla data del 28 febbraio 2025, a 2.729
unita' rispetto a un totale di 62.165 detenuti, e dunque a circa il 4
per cento della popolazione carceraria).
5.2.3.- Resta, a questo punto, da chiedersi se la scelta del
legislatore di attuare in forma tanto avanzata i principi in
questione con riferimento alle sole madri condannate crei, al metro
della Costituzione e della CEDU, una illegittima discriminazione a
danno dei padri condannati e, assieme, una violazione del principio
dell'uguaglianza morale e giuridica tra i coniugi, per il caso in cui
i genitori siano uniti in matrimonio.
Questa Corte ritiene che la scelta compiuta sin qui dal
legislatore non possa essere considerata incompatibile con i
parametri costituzionali nazionali evocati.
Giova riflettere anzitutto sulla circostanza che l'art. 31,
secondo comma, Cost. impone alla Repubblica di tutelare «la
maternita'»: e dunque di introdurre specifiche previsioni che
favoriscano l'assunzione e il concreto svolgimento della
responsabilita' materna nei confronti dei figli. Il che implica
necessariamente l'adozione di misure calibrate sulla figura materna e
non su quella paterna; misure che - peraltro - non mettono di per se'
in discussione il principio della parita' morale e giuridica «dei
coniugi» stabilito dall'art. 29, secondo comma, Cost., per la
semplice ragione che operano su un piano diverso: non quello dei
rapporti tra i coniugi, ma quello dei rapporti tra i genitori - non
necessariamente uniti in matrimonio - e i figli.
Nello stesso senso merita di essere ricordato l'art. 4, paragrafo
2, della Convenzione sull'eliminazione di ogni forma di
discriminazione nei confronti della donna, rilevante nell'ordinamento
costituzionale nazionale in forza dell'art. 117, primo comma, Cost.
Tale disposizione prevede, testualmente, che «[l]'adozione da parte
degli Stati di misure speciali, comprese le misure previste dalla
presente Convenzione, tendenti a proteggere la maternita' non e'
considerato un atto discriminatorio».
Di questi dati normativi non puo' non tenersi conto quali punti
di riferimento significativi nella valutazione della legittimita'
costituzionale di trattamenti stabiliti dalla legge specificamente in
favore delle madri: anche con riguardo alla materia penitenziaria,
che viene qui in considerazione.
5.2.4.- La conclusione non muta, ad avviso di questa Corte, con
riguardo al divieto di discriminazione secondo il sesso nel godimento
del diritto alla vita familiare, tutelato dagli artt. 8 e 14 CEDU.
E' pur vero che, come rilevano i rimettenti, la Corte EDU ha piu'
volte affermato che in linea di principio solo ragioni assai
consistenti («very weighty reasons») possono giustificare differenze
di trattamento basate sul sesso nel godimento di diritti rientranti
nell'ambito di applicazione di una norma della Convenzione o dei suoi
protocolli, e che in quest'ambito assunti generali sul ruolo
femminile o attitudini sociali prevalenti in un Paese specifico non
possono essere considerati, di per se', una giustificazione
sufficiente per trattamenti differenziati (Corte EDU, sentenza Beeler
contro Svizzera, paragrafo 95, e ivi ulteriori riferimenti). Cio'
vale anche allorche' il trattamento differenziato concerna diritti
rientranti in linea di principio nella sfera di applicazione di una
norma della Convenzione o dei suoi protocolli, ma che abbiano natura
"addizionale", in quanto il loro riconoscimento nel caso concreto non
costituisca un obbligo a carico dello Stato parte (Corte EDU,
sentenza Khamtokhu e Aksenchik contro Russia, paragrafo 58, e ivi
ulteriori riferimenti).
Sulla base di tali principi, la Corte EDU ha sovente ritenuto
incompatibili con gli artt. 8 e 14 CEDU normative nazionali che
prevedevano trattamenti piu' favorevoli per le donne rispetto agli
uomini (ancora sentenze Beeler contro Svizzera, paragrafo 95 e, con
riferimento specifico ai benefici penitenziari, Ēcis contro Lettonia,
paragrafi 90-93, peraltro con la precisazione che, in linea di
principio, «talune divergenze di trattamento tra detenuti uomini e
donne possono essere giustificate»); ovvero che - in materia
giuslavoristica - privilegiavano le madri rispetto ai padri (sentenza
Konstantin Markin contro Russia).
Tuttavia, in un caso particolarmente significativo in cui era in
discussione la previsione della pena dell'ergastolo, nella
Federazione Russa, per i soli i condannati uomini di eta' compresa
tra i 18 e i 65 anni, la grande camera della Corte EDU - muovendo dal
riconoscimento a ciascuno Stato di un ampio margine di apprezzamento
nella definizione della propria politica in materia sanzionatoria
penale - ha ritenuto giustificata la disparita' di trattamento cosi'
creata tra condannati uomini e donne.
La Corte EDU ha posto tra l'altro l'accento: sull'esistenza di
vari strumenti di diritto internazionale che riconoscono lo speciale
bisogno di tutela della donna detenuta in relazione alla gravidanza e
alla maternita' (sentenza Khamtokhu e Aksenchik contro Russia,
paragrafo 82); sui dati statistici che indicavano come anche nella
Federazione Russa le condannate donne costituissero solo un'esigua
porzione della popolazione complessiva dei detenuti (ancora,
paragrafo 82); nonche' sull'inesistenza di un obbligo deducibile
dalla Convenzione di abolire interamente l'ergastolo (paragrafo 86).
Constatazione, quest'ultima, che rendeva «difficile», secondo la
Corte EDU, «criticare il legislatore russo per avere stabilito [...]
l'esenzione dall'ergastolo di una determinata categoria di
condannati», nell'ambito di una fase ancora «transizionale» della
legislazione penale (paragrafo 85) che pero' si muoveva nella
direzione di un sicuro «progresso» verso la piu' piena attuazione
delle garanzie convenzionali (paragrafo 86).
Le opinioni concorrenti di piu' giudici in quella decisione hanno
in particolare sottolineato come il cammino verso un'espansione dei
diritti proceda, realisticamente, in modo graduale; cio' che impone
di tollerare situazioni di - transitoria - ineguale distribuzione di
nuovi benefici, sempre che nessun gruppo sia privato del livello
minimo di tutela convenzionalmente garantito. In ogni caso, non si
potrebbe rimproverare uno Stato per non avere garantito subito a
tutti i consociati i nuovi e piu' elevati livelli di tutela (cosi',
in particolare, le opinioni concorrenti delle giudici Nußberger e
Turković).
Considerazioni analoghe possono formularsi, mutatis mutandis,
anche in relazione alle questioni ora all'esame. Come poc'anzi
rammentato, il livello minimo di tutela costituzionalmente necessario
per gli interessi del minore, cosi' come enucleato dalla
giurisprudenza di questa Corte, e' quello che assicura al bambino, di
regola, la presenza di almeno uno dei genitori. La scelta compiuta
dal legislatore di assicurare la presenza anche della madre
condannata a una pena detentiva, pur laddove il padre sia in
condizione di farsi carico della cura e dell'educazione del minore,
e' il frutto di un bilanciamento non irragionevole tra l'interesse
all'esecuzione della pena detentiva - e quindi della pretesa punitiva
dello Stato - e l'interesse del minore alla relazione genitoriale.
E' sempre dalla prospettiva della tutela del minore che occorre,
dunque, valutare la scelta normativa: il legislatore, che in linea di
principio e' costituzionalmente obbligato ad assicurare la presenza
di almeno uno dei genitori, ha scelto di riconoscere al minore stesso
un livello addizionale di tutela, non costituzionalmente obbligato e
pero' certamente attuativo dei principi costituzionali.
La scelta ha innegabilmente dei riflessi sull'omogeneita' di
trattamento dei genitori, ma non al punto da debordare nella
discriminazione ingiustificata, non potendosi ritenere irragionevole
la scelta di procedere gradualmente nella direzione di una piu' piena
attuazione dei principi costituzionali menzionati, attraverso la
selezione di una platea, peraltro numericamente ridotta, di persone
condannate oggetto di specifiche direttive di tutela da parte della
stessa Costituzione e di varie fonti internazionali di hard e soft
law (si vedano, tra l'altro, le rules numeri 2, 58 e 64 delle «United
Nations Rules for the Treatment of Women Prisoners and Non-custodial
Measures for Women Offenders» adottate dall'Assemblea generale delle
Nazioni Unite il 21 dicembre 2010, gia' testualmente citate nella
sentenza n. 219 del 2023, punto 4.5. del Considerato in diritto,
dalle quali si evince un generale favor per la concessione di misure
extracarcerarie alle madri detenute).
5.2.5.- I rimettenti, e con essi l'amicus curiae, assumono che la
disciplina censurata produrrebbe altresi' una discriminazione non
solo a danno dei padri, ma anche a danno delle madri, mogli o
compagne dei condannati padri. Le prime infatti sarebbero costrette a
sacrificare la propria carriera lavorativa per occuparsi dei figli,
mentre i mariti o compagni delle condannate madri potrebbero contare,
grazie alla misura alternativa all'esame, sull'apporto di queste
ultime per far fronte ai carichi familiari, potendo cosi' liberamente
dedicarsi alle loro attivita' professionali.
In proposito, deve pero' rilevarsi che - una volta che si sia
ritenuta non irragionevole la scelta legislativa di apprestare un
trattamento di speciale favore per il mantenimento del rapporto tra
madre e figlio, nell'interesse di quest'ultimo - la situazione appena
descritta costituisce null'altro che una delle conseguenze
collaterali a carico di terzi non colpevoli necessariamente connesse
all'esecuzione della pena detentiva. Il carcere colpisce il reo, ma
produce effetti indiretti pregiudizievoli anche nei confronti di
altre persone: in primis, dei suoi familiari, che vengono privati del
suo apporto - affettivo, ma anche finanziario e organizzativo - alla
gestione dei carichi familiari. Queste conseguenze sono purtroppo
inevitabili, e messe in conto dall'ordinamento nel momento in cui
ritiene necessario privare la persona ritenuta colpevole di un reato
della propria liberta' personale, per la realizzazione degli scopi
legittimi della pena.
5.2.6.- Tutto cio', naturalmente, non impedisce al legislatore di
considerare l'opportunita' di un'estensione della misura a tutti i
detenuti - padri e madri - non socialmente pericolosi, nel quadro di
un complessivo bilanciamento tra tutti gli interessi individuali e
collettivi coinvolti. Una tale scelta potrebbe, anzi, valorizzare
ulteriormente il principio costituzionale del minimo sacrificio
necessario della liberta' personale.
Ma una simile decisione, a giudizio di questa Corte, resta allo
stato riservata alla discrezionalita' del legislatore, non potendo
considerarsi imposta ne' dalle norme costituzionali, ne' da quelle
convenzionali evocate dai rimettenti.
Dal che la non fondatezza anche delle censure formulate in
riferimento agli artt. 3, 29, 30, 31 e 117, primo comma, Cost.,
quest'ultimo in relazione agli artt. 8 e 14 CEDU.
5.3.- Nemmeno e' fondata la censura formulata dal solo Tribunale
di sorveglianza di Venezia in riferimento all'art. 27, terzo comma,
Cost.
Assume il rimettente che la differente disciplina di accesso alla
misura per padri e madri condannati si tradurrebbe in un pregiudizio
per la stessa funzione rieducativa della pena nei confronti del
detenuto, «perpetrando una concezione oggi non piu' accettabile (ne'
rispondente alla realta') dei ruoli sociali e all'interno della
famiglia».
L'argomento e', in verita', meramente ancillare rispetto a quelli
addotti a sostegno delle censure appena esaminate, e ritenute non
fondate per le ragioni sin qui illustrate. Esso potrebbe essere
considerato al piu' meritevole di attenzione da parte del
legislatore, ma non certo di tale pregnanza da condurre addirittura a
una dichiarazione di incompatibilita' con la finalita' rieducativa
della pena di una disciplina che - per ragioni ritenute
costituzionalmente non insostenibili da questa Corte - tuttora
differenzia il ruolo della madre e del padre in materia di
concessione delle misure alternative alla detenzione.
5.4.- In conclusione, nessuna delle censure che investono
l'inciso «se la madre e' deceduta o impossibilitata e non vi e' modo
di affidare la prole ad altri che al padre» e' fondata.
Spettera' al prudente apprezzamento del giudice di sorveglianza
valutare se e in che misura il concetto di "impossibilita'" della
madre possa essere esteso, in via interpretativa, anche a situazioni
- diverse dal mero svolgimento di un'attivita' lavorativa da parte
della madre, in presenza di supporti familiari o sociali che
garantiscano la necessaria cura dei minori durante i suoi orari di
lavoro - in cui l'eccezionalita' del carico connesso ai doveri di
cura renda inesigibile che la sola madre vi faccia efficacemente
fronte, in relazione ad esempio alle gravi patologie di cui il minore
soffra e alle sue necessita' di continua assistenza (sul punto, si
veda anche Cass., n. 4796 del 2021).
6.- Rimangono infine da esaminare le censure, formulate in via
subordinata dal Tribunale di sorveglianza di Bologna, concernenti il
solo frammento normativo «e non vi e' modo di affidare la prole ad
altri che al padre», le quali mirano a consentire al padre detenuto
di accedere alla detenzione domiciliare speciale quanto meno
allorche' la madre sia deceduta o sia comunque impossibilitata a
provvedere alla cura e all'educazione del figlio.
Le questioni sono fondate in riferimento agli artt. 3, 30 e 31,
secondo comma, Cost., sulla base dei principi gia' enunciati nella
sentenza n. 219 del 2023, restando assorbiti gli ulteriori parametri.
6.1.- Come gia' rammentato, in tale sentenza si e' affermato che
il principio dell'interesse preminente del minore - desunto dalle
citate previsioni costituzionali, interpretate alla luce delle
pertinenti norme internazionali e dell'Unione europea (ampiamente sul
punto sentenza n. 102 del 2020, punto 4.1. del Considerato in
diritto) - richiede che gli interessi sottesi all'esecuzione
intramuraria della pena debbano, di regola, cedere di fronte
all'esigenza di assicurare che i minori in tenera eta' possano godere
di una relazione diretta con almeno uno dei due genitori.
Di tale esigenza si e' fatto carico il legislatore in numerose
discipline, tra cui le due evocate dal rimettente quali tertia
comparationis:
- l'art. 47-ter, comma 1, lettera b), ordin. penit., che ammette
il detenuto padre alla misura, strutturalmente analoga, della
detenzione domiciliare "ordinaria" nel caso di decesso o assoluta
impossibilita' della madre a far fronte alla propria responsabilita'
genitoriale, senza richiedere l'ulteriore condizione dell'assenza di
altre persone in grado di prendersi cura dei figli; e
- l'art. 275, comma 4, cod. proc. pen., che stabilisce tra
l'altro il divieto di disporre la custodia cautelare in carcere a
carico del padre del figlio di eta' non superiore a sei anni, salvo
che sussistano esigenze cautelari di eccezionale rilevanza, in
presenza delle medesime condizioni previste dall'art. 47-ter, comma
1, lettera b), ordin. penit.
In particolare il primo tertium e' certamente omogeneo rispetto
alla disciplina ora censurata, come questa Corte ha piu' volte
sottolineato, evidenziando l'identita' di ratio della detenzione
domiciliare "ordinaria" e speciale, allorche' siano disposte in
funzione della cura dei figli minori o con disabilita' (ex multis,
sentenze n. 30 del 2022, punto 5.2. del Considerato in diritto; n. 18
del 2020, punto 3.3. del Considerato in diritto).
Contrariamente a quanto sostenuto dall'Avvocatura generale dello
Stato, non pare d'altra parte a questa Corte che la sola circostanza
che i condannati ai quali puo' applicarsi la detenzione domiciliare
speciale debbano scontare una pena detentiva (anche residua) piu'
lunga rispetto a quelli ai quali puo' applicarsi la detenzione
domiciliare "ordinaria" valga a giustificare il sacrificio
addizionale imposto a soggetti estranei rispetto al reato (i figli
minori del condannato). Per effetto della disposizione censurata,
essi si vedono attualmente, senza eccezioni, privati della
possibilita' di vivere una relazione continuativa con l'unico
genitore ancora in vita, o comunque in condizioni di assolvere le
proprie responsabilita' di cura.
Cio' che resta fondamentale e', piuttosto, l'attento
accertamento, da parte del giudice della sorveglianza, con il
necessario supporto dei servizi sociali, non solo che il padre
condannato non manifesti «un concreto pericolo di commissione di
ulteriori delitti» (e di fuga, nelle ipotesi del comma 1-bis), ma
altresi' che il ripristino della convivenza con i figli minori, in
alternativa rispetto all'affidamento di costoro a terze persone in
grado di prendersene cura, risponda effettivamente ai loro interessi,
alla cui tutela e' finalizzata la misura alternativa in esame; e che
tale rispondenza sia poi concretamente verificata durante
l'esecuzione della misura, attraverso i controlli stabiliti dall'art.
284, comma 4, cod. proc. pen. (richiamato dal comma 3 dell'art.
47-quinquies ordin. penit.), nonche' dal comma 5 dello stesso art.
47-quinques ordin. penit. Cio' al fine, in particolare, di evitare
ogni impropria strumentalizzazione dei minori al solo scopo di
ottenere il beneficio da parte di un padre in realta' non idoneo alla
cura degli stessi.
6.2.- Deve, pertanto, dichiararsi l'illegittimita' costituzionale
dell'art. 47-quinquies, comma 7, limitatamente alle parole «e non vi
e' modo di affidare la prole ad altri che al padre».
7.- Il Tribunale di sorveglianza di Bologna ha sollecitato questa
Corte a valutare, in caso di accoglimento della questione sollevata
in via subordinata, la possibilita' di estendere in via
consequenziale la dichiarazione di illegittimita' costituzionale
all'art. 21-bis ordin. penit., che disciplina l'assistenza
all'esterno dei figli minori, e che parimenti subordina la
concedibilita' del beneficio alla condizione che la madre sia
detenuta o impossibilitata, e non vi sia modo di affidare la prole ad
altri che al padre.
L'Avvocatura dello Stato ha formulato, in proposito, un'eccezione
di inammissibilita' di una simile «questione», che tuttavia non puo'
essere considerata tale: il che toglie ogni sostanza all'eccezione.
La decisione di estendere, in via consequenziale, a una disposizione
distinta da quella censurata la dichiarazione di illegittimita'
costituzionale, ai sensi dell'art. 27 della legge n. 87 del 1953, e'
in effetti frutto di una valutazione che questa Corte compie di volta
in volta motu proprio, laddove ritenga sussistere i requisiti
indicati dalla legge. Tale valutazione non e' dunque vincolata da
eventuali sollecitazioni da parte dell'ordinanza di rimessione;
sollecitazioni che, peraltro, il giudice a quo resta libero di
formulare, in chiave di mero suggerimento.
Dal momento che l'art. 21-bis ordin. penit. disciplina un
istituto distinto da quello in questa sede esaminato, e che peraltro
non viene in considerazione nel caso oggetto del giudizio a quo,
questa Corte non ritiene sussistenti i presupposti di cui all'art. 27
della legge n. 87 del 1953.