ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimita' costituzionale dell'art. 528 del codice
penale, come integrato dall'articolo unico della legge 17 luglio
1975, n. 355 (Esclusione dei rivenditori professionali della stampa
periodica e dei librai dalla responsabilita' derivante dagli articoli
528 e 725 cod. pen. e dagli articoli 14 e 15 l. 8 febbraio 1948 n.
47), promosso con ordinanza emessa l'11 novembre 1987 dal Pretore di
Trieste nei procedimenti penali riuniti a carico di Ferrarese Giorgio
ed altri, iscritta al n. 35 del registro ordinanze 1988 e pubblicata
nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 7 prima serie speciale
dell'anno 1988.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nella camera di consiglio del 28 settembre 1988 il Giudice
relatore Ettore Gallo.
Ritenuto in fatto
1. - Con ordinanza 11 novembre 1987, il Pretore di Trieste
sollevava parziale questione di legittimita' costituzionale dell'art.
528 cod. pen. e dell'articolo unico della l. 17 luglio 1975 n. 355,
con riferimento agli artt. 3 e 21 Cost.
Riferiva il Pretore che, nel corso di un procedimento penale, era
rimasto accertato che alcuni rivenditori e noleggiatori di cassette
audiovisive detenevano, per la vendita ed il noleggio, anche cassette
a contenuto manifestamente osceno, come gli stessi imputati avevano
riconosciuto senza escludere la loro conoscenza di quel contenuto.
Sollecitato, pero', dalla difesa, il Pretore riteneva che la detta
ipotesi fosse perfettamente corrispondente a quella degli edicolanti
e dei librai detentori per la vendita di pubblicazioni oscene, che la
citata l. n. 355 del 1975 aveva esentato da pena. Pareva, pero',
altresi' al Pretore che la detta previsione non potesse
analogicamente applicarsi a quella in esame, in guisa che
l'esclusione da quell'esenzione dei venditori di videocassette
pornografiche gli sembrava incompatibile con i principi di cui ai
parametri indicati.
Soggiungeva, anzi, l'ordinanza che se, a suo tempo, questi ultimi
venditori non furono contemplati dalla legge n. 355 del 1975, doveva
ascriversi soltanto alla circostanza che in quell'epoca le
videocassette avevano in Italia scarsa o veruna diffusione.
2. - Si e' costituita in giudizio l'Avvocatura Generale dello
Stato, in rappresentanza del Presidente del Consiglio dei Ministri,
che ha chiesto dichiarazione di infondatezza della sollevata
questione.
L'Avvocatura Generale si e' riferita alla sentenza di questa Corte
n. 93 del 1972, con la quale si e' escluso, in riferimento agli
edicolanti, che l'art. 528 cod. pen. dettasse disposizioni
incompatibili con l'art. 21 Cost.: poco rilevando che poi il
legislatore abbia ritenuto di esentarli da pena per mere ragioni di
opportunita'.
D'altra parte, nemmeno l'art. 3 Cost. risulterebbe in alcun modo
violato dato che si tratterebbe di situazioni diverse, riguardo alle
quali - ad avviso dell'Avvocatura - non sono incompatibili discipline
diverse.
Considerato in diritto
1. - L'ordinanza definisce contraddittoriamente la situazione
contemplata dalla legge n. 93 del 1972 talvolta "causa di
giustificazione" e talaltra "causa di non punibilita'". Sara' bene,
percio', precisare subito, per gli effetti diversi che ne possono
derivare, anche sul piano interpetrativo, che le cause di
giustificazione operano all'interno del reato, escludendone
l'antigiuridicita', talche' la punibilita' non sorge perche' e' il
fatto stesso a non rappresentare un illecito penale. Al contrario, le
cosidette "circostanze di esclusione della pena" operano all'esterno,
nell'ambito delle conseguenze giuridiche del reato e non in quello
degli elementi costitutivi, sicche' l'illecito penale resta
idealmente fermo anche se la sua punibilita' viene esclusa dal
legislatore per soli motivi di opportunita'.
E' vero che il codice, in una prospettiva empirica, non
caratterizza le due categorie, limitandosi a sottolineare per
entrambe il tratto comune della "non punibilita'", ma e' pure vero
che da tempo ormai dottrina e giurisprudenza le hanno ben
identificate, precisando la ben diversa loro natura e gli effetti
diversi che ne possono derivare.
Proprio uno di tali effetti diversi ha indotto il Pretore a
sollevare la questione di legittimita' costituzionale, nell'opinione
che della situazione prevista non sia consentita applicazione
analogica. Poiche', pero', le cause di giustificazione la consentono
sicuramente, trattandosi di applicazione in bonam partem, deve
ritenersi che, in definitiva, il Pretore stesso, nonostante le
incertezze terminologiche, propenda in realta' per ritenere
esattamente che si tratti di mera causa di non punibilita'. Ma la
ratio che l'ordinanza pone a fondamento della statuita non
punibilita' non puo' essere condivisa.
2. Afferma il Pretore che - come risulterebbe anche dai lavori del
Senato - si sarebbe voluto evitare di imporre ai rivenditori
"...l'esercizio di un'inammissibile attivita' censoria preventiva,
vietata espressamente dall'art. 21 Cost.". Si tratterebbe, percio',
ad avviso del Pretore, di un "interesse... di rango costituzionale
alla eliminazione di ogni profilo preventivo alla libera
comunicazione del pensiero".
Dal che egli trae la facile conseguenza che identica tutela deve
trovare tale interesse nell'ipotesi per la quale egli solleva la
questione.
Senonche', se e' vero che, durante i lavori preparatori, qualche
parlamentare ha effettivamente accennato a tale possibile ratio, nel
contesto di sequenze argomentative dirette a porre in luce
l'impossibilita' da parte degli edicolanti ad esaminare
quotidianamente tutto cio' che, per contratto nazionale, sono
obbligati a ricevere dai distributori, e' vero anche che la tesi e'
stata da altri contestata. Si e', infatti, con maggiore esattezza
rilevato che l'obbligo giuridico che incombe sull'edicolante non e'
diverso da quello di ogni altro cittadino: l'obbedienza alla legge
penale, vale a dire a quell'art. 528 cod. pen. che oggi assume
valenza esecutiva del dovere costituzionale contenuto nell'ultima
parte dell'art. 21 Cost.
Il che, lungi dal rappresentare una pretesa censura preventiva
privata, riguarda la personale responsabilita' penale di chi,
detenendo per vendere, distribuire od esporre scritti, disegni,
immagini, od altri oggetti, ha l'obbligo giuridico di assicurarsi che
non abbiano carattere di oscenita', se non vuole incorrere nelle
sanzioni comminate dall'art. 528 cod. pen.
Evidentemente il legislatore, proprio in considerazione della gran
mole di pubblicazioni che edicolanti e librai ricevono
quotidianamente o periodicamente o frequentemente, ha ritenuto, in
via eccezionale, di esimerli da pena se dovesse loro sfuggire il
carattere osceno di qualche stampato. Ma si tratta appunto di una
disposizione di mera opportunita', che cessa di essere applicabile,
lasciando il campo all'operativita' del generale imperativo contenuto
nell'art. 528 cod. pen. , ogniqualvolta piu' non si verifichi la
situazione di eccezionalita', come dimostra il terzo comma
dell'articolo unico della legge impugnata.
Chi, infatti, deliberatamente espone al pubblico una specifica
parte di una pubblicazione, non puo' non averla contemplata, e
percio' non puo' non essere consapevole della sua palese oscenita':
cosi' come, vendendo una pubblicazione ad un infrasedicenne, non puo'
non rispondere del particolare obbligo che gl'incombe di esaminare la
pubblicazione stessa prima di affidarla alle mani del minore.
Del resto, questa Corte aveva gia' espressamente escluso la tesi
del censore privato come ratio della legge, perche' non avrebbe
senso, in quanto "il divieto di cui all'art. 21, secondo comma, della
Costituzione concerne la censura come istituto tipico del diritto
pubblico" (sent.10 maggio 1972 n. 93; ma confronta anche le sentenze
numeri 31 e 115 del 1952, n. 44 del 1960 e 159 del 1970).
3. - Il problema che la Corte e' chiamata a risolvere non
riguarda, percio', il confronto con l'art. 21 Cost. che, per le
ragioni enunciate, non puo' venire in causa; cosi' come non ha
fondamento l'impugnazione dell'art. 528 cod. pen. che - come si e'
rilevato - va immune da censura, in quanto conforme all'imperativo
rivolto dalla Costituzione al legislatore nell'art. 21 u.p. Cost.
Il controllo della Corte va, percio', limitato alla conformita'
della impugnata l. n. 355 del 1975, articolo unico, commi primo e
secondo, all'art. 3 Cost., in relazione alla situazione dei
rivenditori e noleggiatori di videocassette a contenuto osceno,
ritenuta dal Pretore identica a quella che la legge impugnata
contempla, almeno relativamente ai librai: identica al punto che -
secondo l'ordinanza - se l'equiparazione non e' gia' nella legge,
cio' dipenderebbe esclusivamente dal fatto che in quell'epoca il
commercio delle videocassette era pressoche' inesistente.
Senonche', deve dirsi intanto che non sembra sussistere identita'
fra le due situazioni.
Mentre, infatti, il titolo della pubblicazione periodica, o non
periodica, raramente e' indicativo del suo contenuto, la
videocassetta, proprio perche' questo non puo' essere riconosciuto se
non inserendola nell'apparecchio riproduttore, lo enuncia piuttosto
chiaramente nell'intitolazione al fine di rendersi appetibile agli
amatori. Inoltre, la videocassetta pornografica viene segnalata come
tale da editori e fornitori, e come tale acquistata dai rivenditori,
in grazia della sua notevole forza di attrazione commerciale per un
certo pubblico: il caso stesso sottoposto all'esame del Pretore lo
conferma attraverso la riconosciuta consapevolezza dei rivenditori.
Ma, indipendentemente da tutto cio', l'impossibilita' di estendere
ai rivenditori di videocassette oscene la causa di non punibilita'
concessa dal legislatore ad edicolanti e librai, e' nella natura
della causa e nella sua eccezionalita'.
Nella natura della causa perche', una volta escluso che si tratti
di causa di giustificazione, e' proprio il suo carattere di pura
esenzione da pena dipendente da mere ragioni di politica legislativa
che colloca la situazione fra quelle rigorosamente riservate al
potere discrezionale del legislatore, libero di valutare come crede i
criteri di opportunita' che presiedono alla scelta.
Ma anche nella superlativa eccezionalita' della causa, dato che
con la norma impugnata si e' esentata da pena una categoria di
commercianti in relazione ad una disposizione (l'art. 528 cod. pen.)
che - come si e' rilevato - oggi risulta esecutiva del precetto che
il Costituente rivolge al legislatore a tutela del principio di cui
all'art. 21 u.p. Cost. La Corte non puo' far diventare regola una
situazione che trova la sua origine in un uso eccezionale che il
legislatore ha fatto del suo discrezionale potere.
E' appena il caso di avvertire, infine, che la proposta questione
non ha nulla a che vedere con l'evoluzione dei costumi, colla nozione
di osceno o di comune senso del pudore. Essa presuppone, infatti, che
si tratti sicuramente
- secondo il giudizio espresso del giudice a quo - di immagini
audiovisive contrarie al buon costume, e risponde esclusivamente al
quesito posto circa una possibile loro diffusione da parte dei
rivenditori, nonostante il categorico divieto della Costituzione e
quello stesso di cui all'art. 528 cod. pen.