TRIBUNALE DI MODENA
1. - All'esito dell'udienza preliminare dell'8 maggio 2001 per i
reati di cui all'art. 437 e 589 c.p. il g.u.p. emetteva: a) sentenza
ex art. 425 c.p.p. a carico di otto (dei nove) imputati per il reato
di cui all'art. 437 c.p.; b) sentenza ex art. 425 c.p.p. a carico di
quattro imputati per il reato di cui all'art. 589 c.p.; c) sentenza
di assoluzione ex artt. 438 e 530 c.p.p. per un imputato in relazione
ad entrambe i capi d'accusa; d) decreto che dispone il giudizio per
gli altri quattro imputati in relazione al reato di cui all'art. 589
c.p.
All'udienza dibattimentale del 7 dicembre 2001 il giudice
monocratico emetteva ordinanza con la quale dichiarava la nullita'
del capo d'imputazione per genericita' ed indeterminatezza con
conseguente nullita' del decreto che ha disposto il giudizio: per
tale motivo il procedimento regrediva alla fase GUP e assegnato,
sulla scorta delle vigenti tabelle di organizzazione dell'ufficio, al
medesimo magistrato che aveva emesso i provvedimenti sopra
evidenziati all'esito dell'udienza preliminare.
Fissata nuova udienza preliminare cosi' come disposto
nell'ordinanza del giudice dibattimentale, le difese, prima ancora
che il p.m. potesse procedere all'integrazione del capo d'imputazione
al fine di sanare il vizio rilevato dal giudice monocratico,
chiedevano di sollevare questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 34 c.p.p. nella parte in cui non prevede che non possa
partecipare all'udienza preliminare il giudice che ha emesso il
decreto che dispone il giudizio a seguito della declaratoria
dibattimentale di nullita' della richiesta di rinvio a giudizio e
degli atti conseguenti.
2. - Posto che il tema dell'incompatibilita' e' gia' stato
affrontato numerosissime volte dalla Corte costituzionale, occorre
ora valutare la `tenuta' dell'istituto alla luce delle recenti
riforme relative alla fase processuale dell'udienza preliminare.
Ed in particolare va premesso, nell'ormai cospicuo contesto della
giurisprudenza costituzionale in materia, che "le norme sulla
incompatibilita' del giudice determinata da atti compiuti nel
procedimento presidiano i valori costituzionali della terzieta' e
della imparzialita' della giurisdizione, risultando finalizzate ad
evitare che la decisione sul merito della causa possa essere o
apparire condizionata dalla forza della prevenzione - ossia dalla
naturale tendenza a confermare una decisione gia' presa o a mantenere
un atteggiamento gia' assunto - scaturente da valutazioni cui il
giudice sia stato precedentemente chiamato in ordine alla medesima
rei giudicando. Il secondo termine della relazione di
incompatibilita' costituzionalmente rilevante, espressivo della sede
pregiudicata dall'accennato effetto di condizionamento, e' stato
identificato nel `giudizio' contenutisticamente inteso, e cioe' in
ogni sequenza procedimentale - anche diversa dal giudizio
dibattimentale - la quale collocandosi in una fase diversa da quella
in cui si e' svolta l'attivita' pregiudicante, implichi una
valutazione sul merito dell'accusa, e non determinazioni incidenti
sul semplice svolgimento del processo, ancorche' adottate sulla base
di un apprezzamento delle risultanze processuali" ( Corte cost. sent.
n. 224 del 4 luglio 2001).
In tale ottica, e con particolare riferimento al termine di
relazione `giudizio' la Corte aveva piu' volte affermato che
"nell'udienza preliminare il giudice e' chiamato a svolgere una
delibazione di carattere processuale circa l'idoneita' della domanda
del pubblico ministero a determinare l'apertura della fase del
giudizio e a non esprimere valutazioni sul merito del giudizio stesso
e che, su questa base la questione di costituzionalita' dell'art. 34
c.p.p ... e' gia' stata dichiarata manifestamente infondata -
ordinanze nn. 207/1998 e 367/1997 -" (Corte cost. ord. n. 112 del 22
marzo 2001).
Per tale via non vi era spazio per ravvisare una ulteriore
ipotesi di incompatibilita' ex art. 34 c.p.p. difettando l'elemento
del `giudizio' di quelle caratteristiche valutative tali da poterlo
rendere del tutto assimilabile all'atto conclusivo della fase
dibattimentale.
Ma, come indicato dalla Corte nella predetta ordinanza n. 112 " a
seguito delle importanti innovazioni introdotte, in particolare dalla
legge 16 dicembre 1999 n. 479, l'udienza preliminare ha subito una
profonda trasformazione sul piano sia della quantita' e qualita' di
elementi valutativi che vi possono trovare ingresso, sia dei poteri
correlativamente attribuiti al giudice, ed infine per cio' che
attiene alla piu' estesa gamma delle decisioni che lo stesso giudice
e' chiamato ad adottare. L'esigenza di completezza delle indagini ...
( art. 421-bis c.p.p. ); l'analogo potere di integrazione concernente
i mezzi di prova ... ( art. 422 c.p.p.); le nuove cadenze delle
indagini difensive, introdotte dalla legge 7 dicembre 2000 n. 397 ed
il conseguente ampliamento del tema decisorio ... sono tutti elementi
di novita' che postulano, all'interno dell'udienza preliminare, da un
lato un contraddittorio piu' esteso rispetto al passato, e,
dall'altro, un incremento degli elementi valutativi, cui
necessariamente corrisponde, quanto alla determinazione conclusiva,
un apprezzamento del merito ormai privo di quei caratteri di
sommarieta' che prima della riforma erano tipici di una deliberazione
tendenzialmente circoscritta allo stato degli atti".
Su tale base la Corte prosegue analizzando l'ampliamento della
regola di giudizio che presiede alla pronuncia della sentenza di non
luogo procedere: ad essa il giudice puo' pervenire anche nel caso in
cui gli elementi acquisiti "risultano insufficienti, contraddittori o
comunque non idonei a sostenere l'accusa in giudizio"; con essa puo'
procedere al giudizio di bilanciamento delle circostanze, dove appare
evidente l'aspetto valutativo pieno che precede l'eventuale emissione
della sentenza di improcedibilita'; infine, il giudice puo'
dichiarare la non punibiita' per difetto di imputabilita' (purche'
non debba essere applicata una misura di sicurezza personale) con
evidente riferimento alla formulazione implicita di un giudizio di
responsabilita'.
In tale ottica, il piu' recente insegnamento della Corte, dando
atto della trasformazione della regola di giudizio che presiede
all'esito dell'udienza preliminare ha dichiarato (con la sentenza
n. 224 del 4 luglio 2001) la illegittimita' costituzionale
dell'art. 34 nella parte in cui non prevede l'incompatibilita' alla
funzione di giudice per l'udienza preliminare del giudice che abbia
pronunciato o concorso a pronunciare sentenza, poi annullata, nei
confronti del medesimo imputato e per il medesimo fatto, precisando
che "l'alternativa decisoria che si offre al giudice quale epilogo
dell'udienza preliminare riposa ... su una valutazione del merito
dell'accusa ormai non piu' distinguibile - quanto ad intensita' e
completezza del panorama delibativo - da quella propria di altri
momenti processuali, gia' ritenuti non solo pregiudicanti, ma anche
pregiudicabili ai fini della insussistenza della incompatibilita'".
3. - L'importanza della pronuncia sopra richiamata sta nell'avere
fornito argomentazioni decisive a sostegno della tesi, ormai non piu'
in discussione, che il secondo termine della relazione di
incompatibilita', e cioe' il "giudizio", sia da riconoscere anche
alla fase processuale dell'udienza preliminare e ai provvedimeni
decisori ad essa conseguenti.
Ed allora, poiche' l'art. 34 c.p.p., "dettando la regola primaria
in tema d incompatibilita' del giudice determinata da atti compiuti
nel procedimento, delinea una incompatibilita' di tipo verticale - in
senso tanto ascendente che discendente - escludendo che il giudice
che ha pronunciato o concorso a pronunciare sentenza in un grado del
procedimento, possa esercitare funzione di giudice negli altri gradi,
ovver partecipare al giudizio di rinvio dopo l'annullamento o al
giudizio di revisione" (sent. 224/01 cit.) a tale previsione
normativa ritiene questo giudice sia estranea la fattispecie che qui
interessa, ossia quella del giudice che, avendo pronunciato il
decreto che dispone il giudizio, sia chiamato ad esercitare funzioni
di giudice dell'udienza preliminare nel medesimo processo per effetto
di una vicenda regressiva consequenziale alla dichiarazione di
nullita' della richiesta di rinvio a giudizio e di tutti gli atti
successivi.
Invero, e' un dato ormai acquisito che le ipotesi di
incompatibilita' abbiano carattere tassativo e, in tale ottica, non
possono applicarsi in via analogica a casi diversi da quelli
considerati nella norma e individuati dalle ben note sentenze della
Corte costituzionale sull'art. 34 c.p.p.
La situazione di fatto che sottende alla fattispecie in esame
comporta la tendenziale e fisiologica inclinazione del giudicante a
uniformarsi al proprio precedente, innestandosi in un substrato
decisorio che perde le connotazioni di semplice delibazione ed
acquista caratteri tali da implicare un vero e proprio
"pre-giudizio": e' di tutta evidenza che la celebrazione dell'udienza
preliminare a carico dei quattro imputati gia' "rinviati a giudizio"
finirebbe per risolversi in una reiterazione processuale di una
statuizione in realta' gia' formulata in partenza, eludendo di fatto
il diritto dell'imputato a vedersi giudicato da un soggetto "terzo ed
imparziale".
Inoltre, al di la' del concreto contenuto che l'udienza
preliminare potra' assumere, e' proprio, la valutazione in astratto
dei poteri del giudice preposto a tale fase che determina, a parere
del remittente, un vulnus significativo del predetto diritto
dell'imputato.
Ed e' qui che risulterebbe violato il disposto di cui al secondo
comma dell'art. 111 Cost.
E' pur vero che tale questione e' stata posta in termini analoghi
da altri giudici e in relazione ad essa e' stata pronunciata
l'ordinanza n. 112 del 22 marzo 2001 con la quale la Corte ha
dichiarato la manifesta infondatezza della questione, ma e'
altrettanto vero che la stessa Corte non ha potuto valutare i termini
della questione alla luce della nuova realta' normativa che ha
radicalmente modificato l'udienza preliminare, poiche' nella stessa
ordinanza si da' atto di come "le innovazioni nel frattempo apportate
... non erano ancora operanti nel momento in cui i giudici per
l'udienza preliminare si erano pronunciati disponendo il giudizio con
i decreti poi annullati".
4. - D'altronde, ed infine, il caso in esame non puo' essere
risolto attraverso l'applicazione delle norme in materia di
astensione e ricusazione.
Anche qui e' la Corte che ha piu' volte chiarito come " benche'
le varie figure di incompatibilita' previste dall'art. 34 c.p.p.
siano destinate a risolversi in altrettante cause di astensione e
ricusazione, il tratto caratteristico che le accomuna, distinguendole
da queste, sta nella loro vocazione ad essere assunte, ad ulteriore
garanzia contro il rischio del pregiudizio del giudice, come criterio
di organizzazione preventiva dell'esercizio delle funzioni
giurisdizionali, cosicche' il principio di indipendenza abbia uno
svolgimento fisiologico e si atteggi, nel sistema processuale penale,
prima ancora che come diritto delle parti ad un giudice terzo o come
diritto-dovere del giudice a vedere assicurata la sua posizione di
terzieta', come modo d'essere della giurisdizione. Nella
giurisprudenza costituzionale e' peraltro chiaro che l'esigenza di
una preventiva organizzazione della terzieta' del giudice come
emanazione del principio del giusto processo e' ragionevolmente
assunta solo se riferita, di regola, ad un medesimo procedimento e a
funzioni tipiche definibili in astratto e non anche al concreto
contenuto degli atti nei quali tali funzioni si estrinsecano
(sentenze nn. 306, 307 e 308 del 1997): altrimenti, nella varieta'
delle relazioni che possono instaurarsi tra procedimenti distinti e
nella molteplicita' dei contenuti che gli atti di giurisdizione sono
in essi suscettibili di assumere, l'intera materia delle
incompatibilita' verrebbe dispersa in una casistica senza fine, si'
da rendere vano ogni tentativo di realizzare quella terzieta' in via
preventiva sul piano organizzativo" (Corte cost. sent. n. 241 del 9
giugno 1999).
Alla luce di tale premessa e' evidente che gli istituti
dell'astensione e della ricusazione si ricollegano al concreto
pregiudizio discendente da un'attivita' posta in essere dal giudice
in quello o in altro processo, e comportano una valutazione caso per
caso della effettiva efficacia pregiudicante dell'atto
giurisdizionale; l'incompatibilita', invece, opera in via generale ed
astratta per effetto dell'attivita' svolta all'interno del medesimo
procedimento ed in relazione a funzioni tipiche definibili in
astratto.
D'altronde, anche l'estensione dell'area di applicazione del
meccanismo di ricusazione ad alcuni casi di astensione non
espressamente previsti dal codice di rito e che si riallacciano ad
attivita' valutative espresse dal giudice in altro procedimento anche
non penale (Corte cost. sent. 6 luglio 2000 n. 283) non comporta, a
parere del remittente, uno spostamento dei termini del problema posto
in precedenza, poiche' le fattispecie sottese alle questioni poste
all'attenzione della Corte riguardavano il contenuto di atti (decreti
e atti relativi a procedimenti di applicazione di misure di
prevenzione) di altri procedimenti, anche non penali e soprattutto
relativi non a funzioni tipiche definibili in astratto, ma al
concreto contenuto in cui tali funzioni si estrinsecano. In tali
casi, in cui puo' risultare compromessa l'imparzialita' del giudice,
la Corte ha ritenuto di apprestare la necessaria tutela del principio
del giusto processo attraverso il ricorso agli istituti
dell'astensione e della ricusazione.
E forse, facendo leva su tale interpretazione ormai quasi
consolidata della Corte, appare possibile risolvere, in concreto, il
problema relativo alla circostanza, tutta peculiare e non sussimibile
in regola generale, della contestuale pronuncia, con il decreto che
dispone il giudizio poi annullato, della sentenza ex art. 425 c.p.p.
a carico di tutti gli imputati per il reato di cui all'art. 437 c.p.
e di quattro degli otto imputati per il reato di cui all'art. 589,
nonche' sentenza assolutoria di abbreviato per uno degli imputati.
Qui l'insegnamento della Corte avrebbe potuto portare a valutare
l'applicazione degli istituiti dell'astensione e ricusazione cosi'
come delineati alla luce delle decisioni gia' richiamate (ed in
particolare ord. n. 113/2000 e sopratutto sent. n. 113/2001).
Non cosi' nel caso che il remittente ritiene di sottoporre al
vaglio della Corte, dove si ritiene che la funzione gia' svolta abbia
effetto pregiudicante a prescindere dallo specifico contenuto
dell'atto o dalle modalita' concrete con cui la funzione e'
esercitata.
Tale considerazione sembra del tutto sufficiente ad escludere nel
caso descritto in premessa il ricorso alle norme relative
all'astensione e alla ricusazione poiche' il giudice ha manifestato
il proprio convincimento all'interno del medesimo procedimento
mediante un atto e con l'esercizio di una funzione a cui il
legislatore attribuisce effetti pregiudicanti nel senso sopra
illustrato: per tale motivo, ritenendo il remittente non prevista
questa causa di incompatibilita', appare necessario adire il giudice
delle leggi.