IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel procedimento penale
n. 3686/06 R.G.N.R. e n. 837/06 R.G. Dib. a carico di Tfah Afit, nato
in Marocco il 1° gennaio 1981, imputato:
A) del delitto p. e p. dall'art. 73, quinto comma d.P.R.
n. 309/1990 per avere illecitamente detenuto, in esecuzione di un
medesimo disegno criminoso - senza l'autorizzazione di cui
all'art. 17 stessa legge - al fine di cederla a terzi, duplice
sostanza stupefacente, del tipo cocaina ed eroina, di cui alla
tabella I, per grammi complessivi pari a 0,8, contenuta in due
involucri termosaldati (ciascuno per sostanza diversa del peso di
grammi 0,4).
In Prato l'11 luglio 2006.
B) del reato di cui all'art. 648, II comma c.p. (fattispecie
di lieve entita) per avere ricevuto, detenuto o comunque utilizzato
una targa per ciclomotore n. 28ZMJ proveniente da delitto contro il
patrimonio (art. 647 c.p. - appropriazione di cosa smarrita o
art. 625 n. 7 c.p. - furto aggravato di cosa esposta alla pubblica
fede) della quale era stato denunciato lo smarrimento dalla
proprietaria Leone Rosa in data 24 luglio 2006 alla Stazione dei C.C.
di Montecatini.
Accertato in Prato l'11 ottobre 2006.
Con la recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale, con
riferimento anche al nominativo (alias: Hafid Mohamid).
Tfah Afit veniva arrestato e portato avanti a questo giudice per
la convalida nelle forme dei rito direttissimo. L'arresto veniva
convalidato e quindi l'imputato veniva ristretto in via cautelare in
carcere. Il processo proseguiva con la richiesta del difensore e
l'adesione del p.m., di applicazione della pena di mesi dieci di
reclusione e di Euro 2.000,00 di multa, cosi' calcolata: previa
concessione delle attenuanti generiche ritenute equivalenti alla
recidiva contestata; pena base: anni uno e mesi tre di reclusione ed
Euro 2.700 di multa; aumentata per la continuazione ad Euro 3.000 di
multa; ridotta di un terzo per la diminuente prevista dal rito.
In relazione della richiesta di applicazione della pena si
evidenziano tre problematiche:
1) - il p.m. ha considerato l'ipotesi di cui al comma 5
dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990 come autonoma fattispecie di reato;
2) - le attenuanti e in particolare il fatto di lieve entita'
di cui al comma 5 dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990 non possono
prevalere sulla recidiva di cui all'art. 99, comma 4, c.p. in sede di
giudizio di bilanciamento per effetto della modifica apportata
dall'art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 al quarto comma
dell'art. 69 c.p.
3) - la congruita' della pena proposta.
Anzitutto va precisato che in base alle indagini svolte e in
particolare alla luce delle s.i.t. rese da Affinito Luigi (al quale
l'imputato aveva prospettato di acquistare lo stupefacente
sequestrato), non sono emerse in concreto situazioni che comportino
il proscioglimento immediato dell'imputato ai sensi dell'art. 129
c.p.p.
Quanto alla fattispecie incriminatrice contestata, si rileva che
la giurisprudenza di legittimita' e' univoca 1) nel qualificare
l'ipotesi di cui al comma 5 dell'art. 73, d.P.R. n. 309/1990 come
circostanza attenuante dell'ipotesi base descritta al primo comma
dell'art. 73 stessa legge.
Ne' la situazione puo' dirsi mutata per effetto del comma 5-bis
dell'art. 73 d.P.R. n. 309/1990 introdotto dalla novella del
21 febbraio 2006 con legge n. 49 2) per il sol fatto che la
disposizione riferendosi al comma 5 parla genericamente di «ipotesi»
e non specificatamente di circostanza attenuante. Da questa prima
conclusione ne consegue che, se e' vero che nulla vieta al p.m. di
contestare un reato nella sua forma circostanziata attenuata o
aggravata, non per questo detta circostanza puo' essere esclusa da un
eventuale giudizio di bilanciamento disciplinato dall'art. 69 del
c.p.
Peraltro, e' dal 1974 che nel nostro ordinamento penale il
giudizio di bilanciamento e' esteso a tutte le circostanze e quindi
anche a quelle ad effetto speciale, ad eccezione di quelle singole
ipotesi 3) che il legislatore ha inteso espressamente sottrarre al
predetto bilanciamento. Cio' premesso, e' certo che in considerazione
del modestissimo quantitativo di sostanza stupefacente sequestrata
all'imputato (ovvero 0,4 grammi lordi di cocaina e 0,4 grammi lordi
di eroina) e avuto riguardo agli altri criteri elencati al comma 5
dell'art. 73 legge stupefacenti, il fatto da ascrivere all'imputato
sarebbe da considerarsi di lieve entita'. Procedendo oltre, va
considerato che all'imputato e' stata contestata la recidiva
reiterata, specifica ed infraquinquennale. La contestazione e'
fondata sotto tutti i profili poiche' risulta che all'imputato, con
il nome di Hafid Mohamid, e' stata applicata dal Tribunale di Prato
la pena di mesi nove di reclusione e di lire 4.000.000 di multa per
detenzione illecita di sostanze stupefacenti con sentenza emessa il
12 novembre 2001 e divenuta irrevocabile il 5 febbraio 2002 ed e'
stato condannato alla pena di mesi dieci di reclusione ed Euro 400,00
di multa per ricettazione ed altro (reati commessi il 12 marzo 2003)
con sentenza della Corte di appello di Firenze del 15 ottobre 2004
divenuta irrevocabile il 20 gennaio 2005.
Ebbene, a seguito della modifica introdotta dall'art. 3 della
legge 5 dicembre 2005, n. 251, nei casi previsti dal quarto comma
dell'art. 99 (recidiva cosiddetta reiterata) e' stato introdotto il
divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute
aggravanti ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge
stabilisca una pena di specie diversa o determini la pena in modo
indipendente da quella ordinaria del reato. Cio' significa che
nell'attuale formulazione dell'art. 69, quarto comma c.p. gli
imputati recidivi reiterati all'esito di un giudizio di bilanciamento
a loro favorevole (nei limiti consentiti dalla legge) potranno
tutt'al piu' ottenere un «ritorno» alla fattispecieincriminatrice di
base. In dettaglio, l'odierno imputato, siccome recidivo reiterato,
anche in caso di bilanciamento delle circostanze in favor rei,
dovrebbe rispondere della fattispecie del comma primo dell'art. 73,
d.P.R. n. 309 del 1990 che, nella sua attuale formulazione, prevede
una pena da sei a vent'anni di reclusione e una multa da euro 26.000
ad euro 300.000: tutto questo per 0,4 grammi di cocaina + 0,4 grammi
di eroina, quantitativi lordi si intende. A questa pena andrebbero
aggiunti almeno altri due anni di reclusione e poco meno di 9.000,00
E di multa per la continuazione che per i recidivi reiterati comporta
un aumento non inferiore a un terzo della pena prevista per il reato
piu' grave.
Anche partendo dal minimo della pena edittale (sei anni e 26.000
euro), con l'aumento minimo di continuazione predeterminato per legge
e con la riduzione massima prevista dal primo comma dell' art. 444
c.p.p., si perviene a una pena di cinque anni e quattro mesi di
reclusione e di quasi euro 24.000 di multa. Una pena siffatta non
puo' non apparire manifestamente sproporzionata rispetto alla
gravita' dei fatti contestati e, in ultima analisi, al loro disvalore
sociale. Prima della novella del 2005 questo giudice avrebbe
certamente ritenuto i fatti di «lieve entita» e dette attenuanti -
peraltro rigorosamente oggettive - sarebbero state ritenute
prevalenti in sede di bilanciamento rispetto ad un'aggravante
strettamente «inerente alla persona del colpevole» quale la recidiva.
D'altronde, i limiti edittali della disposizione di cui al comma 5
dell'art. 73, d.P.R. n. 309 del 1990, ricompresi tra uno a sei anni
di reclusione e tra 3.000 e 26.000 Euro di multa, ed un minimo
aumento di continuazione per la ricettazione di una targa per
ciclomotore, sarebbero stati sicuramente idonei ad esaurire il
disvalore penale dei fatti per cui e' processo. Quindi, la pena
proposta dalle parti sarebbe, secondo questo giudice, congrua e
proporzionata rispetto alla gravita' dei reati contestati nonche'
alla finalita' rieducativa della pena, ma non e' applicabile a causa
della novella del 2005 che ha parzialmente «blindato» il giudizio di
bilanciamento delle circostanze in relazione ad una certa categoria
di rei (rectius: recidivi reiterati) e che non consente a costoro di
«adire» in concreto l'attenuante della lieve entita' del fatto ai
sensi del comma quinto dell'art. 73, d.P.R. n. 309 del 1990 e del
cpv. dell'art. 648 del c.p.
Aspetti di incostituzionalita' paiono profilarsi in relazione
alle seguenti norme:
a) all'art. 3 della Costituzione e quindi al principio di
ragionevolezza e proporzionalita' della pena, quale accezione del
principio di uguaglianza.
Puo' darsi per acquisito che il principio di uguaglianza di cui
all'art. 3, primo comma, Cost., esige che la pena sia proporzionata
al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che il sistema
sanzionatorio adempia al contempo alla funzione di difesa sociale e a
quella di tutela delle posizioni individuali (cfr. Corte
costituzionale n. 408/1989 e nello stesso senso sentenze nn. 343 e
422 del 1993). lI legislatore del 2005, precludendo ai recidivi
reiterati ogni possibilita' di ottenere un giudizio di prevalenza
delle circostanze attenuanti, pare avere oltrepassato il limite della
ragionevolezza nell'esercizio del proprio potere discrezionale dando
luogo ad una disparita' di trattamento che viola il principio di
uguaglianza. L'attuale disciplina del quarto comma dell'art. 69 c.p.
impedisce il riconoscimento dell'attenuante di cui al comma quinto
dell'art. 73, d.P.R. a prescindere dal dato quantitativo e
qualitativo della sostanza stupefacente detenuta illecitamente,
facendo dipendere siffatta valutazione dalla ricorrenza di elementi
personalistici che nulla hanno a che vedere con la struttura di una
circostanza che il legislatore aveva definito facendo esclusivo
riferimento ad indicatori di tipo oggettivo (ovvero: mezzi,
modalita', circostanze dell'azione, ovvero qualita' e quantita' delle
sostanze).
Dalla previsione normativa novellata nel 2005 possono conseguire
non solo disparita' di trattamento sanzionatorio per situazioni
fattuali obiettivamente omogenee: e' il caso di un quantitativo
minino di sostanza stupefacente detenuta in concorso da due soggetti
di cui uno sia recidivo reiterato e che quindi non potrebbe usufruire
dell'attenuante della lieve entita'; ma, financo, risposte
sanzionatorie piu' gravi per casi indiscutibilmente meno gravi: e' il
caso di chi, recidivo reiterato, pur detenendo quantitativi minimi di
stupefacente non possa ottenere il riconoscimento dell'attenuante
piu' volte citata rispetto a chi, incensurato, ne detenga
quantitativi assolutamente superiori. Nel caso in esame, ad esempio,
non c'e' dubbio che potrebbero usufruire dell'attenuante della lieve
entita' del fatto coloro che detenessero illecitamente anche
quantitativi cento volte superiori (i.e. 60 grammi lordi che di norma
contengono una percentuale di principio attivo molto piu' limitata)
dell'imputato odierno sol perche' incensurati. Ancora, in linea con
l'eccezione difensiva, si consideri che analoga preclusione vale per
i tossicodipendenti e per gli assuntori di sostanze stupefacenti o
psicotrope che abbiano riportato precedenti condanne e ai quali sia
stata contestata la recidiva reiterata. Parita' di trattamento
imposta dalla disposizione di cui al comma 4 dell'art. 69 c.p. e che
prescinde dalla particolare situazione personale di questi soggetti,
che il legislatore ha gia' dimostrato di considerare in altre
disposizioni a fondamento di previsioni piu' miti volte ad agevolare
il recupero sociale di queste particolari categorie di rei.
b) all'art. 27, terzo comma, della Costituzione.
La Consulta in diverse pronunce ha riconosciuto la
costituzionalizzazione del principio di necessaria lesivita'
dell'illecito penale 4). In mancanza di una norma espressa in tal
senso, detto principio e' stato ricavato dalle lettura combinata non
solo dagli artt. 25 e 27 Cost. ma anche da un complesso di altri
principi, quale in specie quello di inviolabilita' della liberta'
personale ex art. 13 Cost., di liberta' di manifestazione del
pensiero ex art. 21 Cost., di liberta' morale sul piano politico,
religioso ed etico e via dicendo. In tal senso si e' posto l'accento
sulla locuzione «fatto commesso» contenuta nell'art. 25, secondo
comma Cost. valorizzando il suo stretto collegamento sia con
l'art. 27, primo comma che, sancendo il carattere personale della
responsabilita' penale, impone altresi' un limite strutturale
dell'illecito penale 5), sia con il terzo comma che, attribuendo alla
pena funzione rieducativa, implica necessariamente una delimitazione
dell'illiceita' penale ad una sfera selezionata di valori.
In relazione alle conseguenze del reato, mentre l'art. 25 Cost.
distingue le pene (secondo comma) dalle misure di sicurezza (terzo
comma), l'art. 27, terzo comma pone in luce la funzione rieducativa
della pena complementare alla ineliminabile funzione retributiva. Un
illustre insegnamento 6) ha segnalato da tempo l'incostituzionalita'
delle norme che configurino ipotesi di criminose tali da
compromettere la duplice funzione della pena e, in particolare, di
norme che creino fattispecie tali da impedire o rendere piu'
difficoltoso il reinserimento sociale di determinate categorie di
soggetti gia' sottoposti a sanzione penale. Benche' nel caso di
specie non venga direttamente in rilievo una sanzione penale bensi'
la preclusione imposta al giudice di formulare un giudizio di
prevalenza di una o piu' circostanze attenuanti rispetto alla
recidiva reiterata, nondimeno la nuova formulazione dell'art. 69
comma 4 c.p. pare censurabile sotto il profilo della violazione della
funzione rieducativa della pena. E' palese infatti lo squilibrio tra
le due funzioni presente nel nuovo disposto normativo dove alla
contrazione dell'aspetto retributivo e' corrisposta una vera e
propria invasione della sfera di operativita' delle misure di
sicurezza e/o, finanche, di prevenzione.
Ora, poiche' il potere discrezionale conferito al giudice nella
scelta e nella quantificazione della pena da irrogare in concreto e'
strettamente funzionale a garantire l'adeguamento della sanzione alle
condizioni personali del reo e alla sua colpevolezza e quindi, in
ultima analisi, a garantire il perseguimento della funzione
rieducativa indicata dal terzo comma dell'art. 27 Cost., una
riduzione del potere in questione trova il suo limite naturale
nell'impossibilita' per il giudice di irrogare o applicare al reo una
pena proporzionata alla gravita' del fatto commesso. Si intende
significare che una pena sproporzionata non puo' ontologicamente
assolvere a quella particolare funzione che la Carta costituzionale
le demanda ma, al contrario, la compromette irrimediabilmente.
Pare a questo giudice che codesta corte, sulla scorta di
considerazioni similari, sia giunta a dichiarare costituzionalmente
illegittime previsioni di sanzioni penali ritenendo che la loro
manifesta mancanza di proporzionalita' rispetto ai fatti-reato si
traducesse in violazioni dell'art. 27, terzo comma, Cost. In
particolare, la sentenza n. 343 del 1993 ha affermato che «la palese
sproporzione del sacrificio della liberta' personale», provocata
dalla previsione di una sanzione penale manifestamente eccessiva
rispetto al disvalore dell'illecito, «produce (...) una vanificazione
del fine rieducativo della pena prescritto dall'art. 27, terzo comma,
che di quella liberta' costituisce una garanzia istituzionale in
relazione allo stato di detenzione». A partire almeno dalla sentenza
della Corte cost. 2 luglio 1990, n. 313 la finalita' rieducativa
della pena non e' «limitata alla sola fase dell'esecuzione» ma deve
ritenersi costituire «una delle qualita' essenziali che
caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico e l'accompagnano
da quando nasce, nell'astratta previsione normativa, fino a quando in
concreto si estingue».
Cio' implica che la finalita' rieducativa impronta di se' anche
il momento applicativo della pena che e' presidiato dagli strumenti
normativi offerti al giudice per adeguare, con la maggiore
puntualita' e rispondenza al fatto e alle caratteristiche del
soggetto, il trattamento sanzionatorio. Confligge quindi, a parere di
chi scrive, con tale finalita' la norma dell'art. 69 comma 4, c.p.
che, privando il giudice di un fondamentale strumento attuativo della
finalita' rieducativa della pena, comporta l'applicazione di pene
microscopicamente inique e irragionevoli rispetto al reale disvalore
del fatto-reato commesso.
La questione sollevata appare rilevante nel giudizio de quo dato
che questo giudicante ritiene congrua la pena richiesta dalle parti
che hanno adottato come cornice edittale di base quella prevista dal
comma quinto dell'art. 73, d.P.R. n. 309 del 1990 ma che non puo'
trovare applicazione per effetto della modifica del quarto comma
dell'art. 69 del c.p. operata dall'art. 3 della legge 5 dicembre
2005, n. 251.
1) Cfr. da ultimo Cass. sez. 4, Sentenza n. 18377 del
12 aprile 2006 Ud. (dep. 25 maggio 2006 ) ed ancora Cass.
sez. 4, sentenza n. 38879 del 29 settembre 2005 Ud. (dep.
21 ottobre 2005 ) Rv. 232429 che ha espressamente affermato
come, «in tema di stupefacenti, la concessione
dell'attenuante del fatto di lieve entita' (articolo 73,
comma quinto, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309) non modifica
il titolo del reato, ma incide solo sulla valutazione della
gravita' del fatto».
2) Vedi sul punto le osservazioni esposte dal giudice
Paternostro di questo tribunale nell'ordinanza di
rimessione del 20 luglio 2006 nel procedimento penale
n. 2301/06 R.G.N.R. e n. 567/06 R.G. Dib. a carico di
Cherraki Said.
3) E' il caso dell'art. 7 comma 2 del d.l. n. 152 del 1991
che vieta la prevalenza o l'equivalenza delle attenuanti
sull'aggravante per aver commesso un delitto avvalendosi
delle condizioni previste dall'art. 416-bis del codice
penale ovvero al fine di agevolare l'attivita' delle
associazioni previste dallo stesso articolo; e' ancora il
caso del terzo comma dell'art. 1 legge n. 15 del 1980 in
relazione all'aggravante della commissione di un reato per
finalita' di terrorismo o di eversione dell'ordine
democratico.
4) Cfr. da ultimo Corte cost. sent. n. 0265 del 2005 che ha
ribadito come il principio di offensivita' operi su due
piani, rispettivamente, della previsione nonnativa sotto
forma di precetto rivolto al legislatore di prevedere
fattispecie che esprimano in astratto un contenuto lesivo e
dell'applicazione giurisprudenziale (offensivita' in
concreto), quale criterio interpretativo-applicativo
affidato al giudice (vedi pure le sentenze citate
nn. 360/1995, 263 e 519/2000, ove viene definita la duplice
sfera di operativita' in astratto e in concreto, del
principio di necessaria offensivita', quale criterio di
conformazione legislativa delle fattispecie incrimmatici e
quale canone interpretativo per il giudice.
5) Detto limite si traduce nell'esigenza di ricorrere alla
responsabilita' da illecito civile (o amministrativo) per
realizzare esigenze di tutela incompatibili con l'esigenza
di colpevolezza.
6) Cfr. F. Bricola, Teoria Generale del reato p. 82.