IL CONSIGLIO DI STATO
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso in appello
n. 7768/2005 proposto dal dott. Franco Condo', rappresentato e difeso
dall'avv. prof. Francesco Castiello e dall'avv. Guido De Santis con
domicilio eletto presso il secondo in Roma, circonvallazione Clodia
n. 82;
Contro la Regione Lazio, in persona del Presidente della Giunta
regionale, rappresentata e difesa dall'avv. prof. Gennaro Terracciano
e dall'avv. Francesco Vannicelli, con domicilio eletto presso il
primo in Roma, piazza di Spagna n. 35, e nei confronti del dott.
Pietro Grasso, rappresentato e difeso dall'avv. Maria Rosaria Russo
Valentini con domicilio eletto in Roma, corso Vittorio Emanuele II
n. 282/284; della Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona
del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall'Avvocatura
generale dello Stato, domiciliata ex lege presso i suoi uffici in
Roma, via dei Portoghesi n. 12, per l'annullamento e la riforma
dell'ordinanza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio,
sezione III, n. 4775 del 2 settembre 2005, recante reiezione della
domanda cautelare proposta in via incidentale in primo grado con
ricorso r.g. n. 7600/05 avverso gli atti con i quali la Regione Lazio
ha dichiarato la decadenza del ricorrente dall'incarico di direttore
generale della A.S.L. RM/E;
Visti gli atti e i documenti depositati con l'appello;
Visto l'atto di costituzione della Regione Lazio e del dott.
Pietro Grasso nonche' le memorie tutte delle parti;
Relatore il cons. Nicola Russo;
Uditi nella Camera di consiglio del giorno 11 settembre 2007 gli
avv. Castiello, De Santis, Terracciano e Russo Valentini;
Vista l'ordinanza n. 4645/2007 in data 11 settembre 2007;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F a t t o e d i r i t t o
1. - La causa concerne la decadenza del dott. Franco Condo' dalla
carica di direttore generale della Azienda U.S.L. RM/E in
applicazione della disciplina normativa regionale in base alla quale
i vertici degli organi istituzionali, salvo conferma da disporre con
le stesse modalita' della nomina, vengono meno con l'insediamento del
nuovo Consiglio regionale (c.d. spoil system).
2. - Questo Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi
sull'appello cautelare, con ordinanza n. 4819/2005 ha sospeso il
giudizio e con ordinanza n. 5838/2005 ha rimesso gli atti alla Corte
costituzionale valutando rilevante e non manifestamente infondata,
per contrasto con gli artt. 97, 32 e 117 Cost., la questione di
legittimita' costituzionale delle disposizioni regionali istitutive
dell'anzidetto sistema di spoil system.
3. - Con sentenza n. 104 del 2007, la Corte costituzionale,
ritenendoli in contrasto con i principi di imparzialita' e di buon
andamento dell'amministrazione desumibili dall'art. 97 Cost., ha
dichiarato l'illegittimita' costituzionale dell'art. 71, commi 1, 3 e
4, lettera a), della legge della Regione Lazio 17 febbraio 2005, n. 9
e dell'art. 55, comma 4, della legge della Regione Lazio 11 novembre
2004, n. 1. La Corte costituzionale, richiamate le parole del
relatore nella seconda sottocommissione dell'Assemblea costituente
sul testo che sarebbe divenuto l'art. 97 Cost. (per le quali
l'esigenza di introdurre nella Costituzione anche disposizioni
riguardanti la pubblica amministrazione e' funzionale all'esigenza
«di assicurare ai funzionari alcune garanzie per sottrarli alle
influenze dei partiti politici» e di «garantire una certa
indipendenza ai funzionari dello Stato, per avere un'amministrazione
obiettiva della cosa pubblica e non un'amministrazione dei partiti»),
ha in particolare stabilito che le citate disposizioni legislative
regionali, nella parte in cui attribuiscono alla regione il potere di
rimuovere a proprio piacimento tutti i dirigenti degli organi
istituzionali, violano i principi di imparzialita' e di buon
andamento perche' la decisione dell'organo politico relativa alla
cessazione anticipata dall'incarico di direttore generale di A.S.L.
deve rispettare il principio del giusto procedimento e cio' in quanto
«la dipendenza funzionale del dirigente non puo' diventare dipendenza
politica».
4. - A seguito di tale pronunzia parte ricorrente chiedeva la
fissazione di una nuova Camera di consiglio per la prosecuzione
dell'appello cautelare, invocando l'adozione di ogni misura idonea a
garantire il principio di effettivita' della tutela giurisdizionale.
5. - Con ordinanza n. 2700 del 29 maggio 2007, resa in altro
giudizio avente ad oggetto la domanda di reintegra di distinto
dirigente regionale (anch'esso decaduto per effetto della disciplina
regionale istitutiva del meccanismo di spoil system dichiarato
incostituzionale), la sezione, preso atto della pronunzia della Corte
costituzionale, accordava tutela cautelare in forma specifica
disponendo il ripristino della situazione vigente all'atto della
decadenza.
6. - La trattazione dell'incidente cautelare chiesto dal dott.
Franco Condo' veniva fissata alla Camera di consiglio del 12 giugno
2007. Su istanza dei patroni della Regione Lazio e del
controinteressato la Camera di consiglio veniva rinviata sul
presupposto dell'essere «in corso tra le parti dei tentativi di
bonario componimento delle controversie».
7. - Nel frattempo, con la legge regionale del Lazio 13 giugno
2007, n. 8 (pubblicata il 20 giugno 2007 e vigente dal giorno
successivo alla pubblicazione), venivano approvate «disposizioni
concernenti cariche di organi di amministrazione di enti pubblici
dipendenti decaduti ai sensi di norme legislative regionali
dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale». Il testo
legislativo si compone di due articoli. L'art. 1 cosi' dispone:
«1. La Giunta regionale, nei confronti dei componenti di organi
istituzionali degli enti pubblici dipendenti, i quali siano decaduti
dalla carica ai sensi di norme legislative regionali dichiarate
illegittime a seguito di sentenze della Corte costituzionale, con
conseguente risoluzione dei contratti di diritto privato
disciplinanti i relativi rapporti di lavoro, e' autorizzata a
deliberare in via alternativa:
a) il reintegro nelle cariche e il ripristino dei relativi
rapporti di lavoro;
b) un'offerta di equo indennizzo.
2. La soluzione di cui al comma 1, lettera b), e' comunque
adottata qualora il rapporto di lavoro sia stato interrotto, di
fatto, per oltre sei mesi».
L'art. 2 si limita a stabilire l'immediata entrata in vigore della
disposizione recata dall'art. 1.
8. - La trattazione dell'incidente cautelare veniva nuovamente
fissata alla Camera di consiglio dell'11 settembre 2007. In vista di
tale trattazione la Regione Lazio, richiamati i propri precedenti
scritti difensivi (nei quali veniva reiterata la questione di difetto
di giurisdizione del g.a. e si sosteneva che, dato il decorso
dell'originario termine contrattuale, non sarebbe stato piu'
possibile procedere a reintegrazione), ricorda l'entrata in vigore
della 1.r. n. 8 del 2007 e riferisce che in esecuzione di questa, non
essendo possibile la reintegra a causa del decorso del termine di sei
mesi indicato dall'art. 1, comma 1, lett. b), e' stato convenuto un
indennizzo pari a 15 mensilita'.
Nessun accordo in tal senso e' stato peraltro formalizzato con il
ricorrente Condo', il quale insiste per l'adozione di ogni opportuna
misura cautelare che valga a rendere effettiva la pronunzia del
Giudice delle leggi ed il conseguente venir meno degli atti che ne
avevano disposto la decadenza.
Si oppone il controinteressato dott. Pietro Grasso, il quale
insiste per l'improcedibilita' della domanda di tutela cautelare a
causa della intervenuta scadenza del periodo di validita' del
contratto concernente la preposizione del ricorrente alla A.S.L.
RM/E.
9. - Nella Camera di consiglio dell'11 settembre 2007, visti gli
atti difensivi depositati dalle parti e uditi i rispettivi difensori,
la sezione, con separata ordinanza n. 4645/2007, ha disposto la
sospensione del giudizio cautelare per rimettere alla Corte
costituzionale la questione di legittimita' costituzionale delle
disposizioni legislative che la Regione Lazio ha introdotto nelle
more del presente giudizio al fine di disciplinare la posizione dei
soggetti gia' destinatari dello spoil system (art. 1 della 1.r.
n. 8/2007).
10. - Prima di illustrare rilevanza e non manifesta infondatezza
occorre farsi carico, nei limiti della cognizione propria della
presente fase cautelare, delle eccezioni preliminari. Circa
l'eccezione di difetto di giurisdizione, la sezione ritiene di poter
ribadire il punto di vista gia' espresso con la propria ordinanza
n. 5838/2005 e ritenuto non implausibile dalla Corte costituzionale
con la sentenza n. 104 del 2007: la non conferma del dirigente,
destinata a svolgersi con le stesse modalita' della nomina, postula
infatti l'esercizio di uno (straordinario) potere discrezionale al
cospetto del quale non e' configurabile pariteticita' delle
contrapposte posizioni delle parti. Non diverso appare, d'altronde,
l'orientamento della Corte regolatrice la quale, proprio a partire
dal rilievo che la non conferma (quella che, nel nostro caso, ha
fatto si' che il ricorrente fosse dichiarato decaduto in virtu' del
meccanismo di spoil system poi dichiarato non conforme a
Costituzione) «implica una valutazione discrezionale sull'idoneita'
del direttore generale a svolgere l'incarico affidatogli», ha
ritenuto devoluta alla giurisdizione del g.a. l'impugnazione del
relativo provvedimento (Cass., sez. un., ord. n. 2065, 11 febbraio
2003).
11. - Non appare poi fondato l'ulteriore profilo di
inammissibilita' concernente l'intervenuto decorso, nelle more del
giudizio, dell'originario termine di durata dell'incarico (spirato il
7 novembre 2006). Il lasso di tempo occorrente ad ottenere tutela
giurisdizionale, se di questa si vuole preservare la necessaria
effettivita', non puo' mai risolversi in pregiudizio per la parte che
la richiede, con la conseguenza che il potere cautelare (volto a
ripristinare le posizioni incise dal provvedimento come se questo non
avesse mai avuto efficacia) non puo' che restare insensibile alle
modificazioni che la situazione abbia subito in via di fatto.
Nella specie e', quindi, del tutto irrilevante che la durata
dell'incarico fosse stata originariamente fissata al 7 novembre 2006
giacche' se quel termine e' spirato senza che il ricorrente potesse
nel frattempo svolgere le relative funzioni cio' dipende dagli atti
della Regione Lazio nei cui confronti e' qui domandata tutela
giurisdizionale anche in forma specifica.
l2. - Non fondate appaiono infine le eccezioni del nuovo direttore
generale circa la mancanza di interesse alla impugnazione della
propria nomina da parte del dirigente decaduto e circa la stessa
ammissibilita' di tale impugnazione per mancata notifica del relativo
ricorso al direttore sanitario e al direttore amministrativo. La
questione dell'interesse del dirigente dichiarato decaduto ad
impugnare (anche) gli atti con i quali e' stato riassegnato
l'incarico cosi' resosi vacante e' stata gia' risolta dalla sezione
(ord. 5838/2005) ed il Collegio non ha motivo di discostarsi da tale
precedente: e' addirittura intuitivo che colui che viene allontanato
da un incarico, se contesta la legittimita' del relativo
provvedimento, ha titolo per contestare il conseguente riaffidamento
e cio' proprio perche' non vi e' ragione di negare effettivita' alla
tutela giurisdizionale. Quanto alla eccepita necessita' di notificare
il ricorso anche ai soggetti a cui il nuovo direttore generale abbia
conferito, dopo la sua nomina, altri e distinti incarichi, e' chiaro
che si tratta di vicende poste a valle dell'atto contestato sicche'
per definizione esse non possono incidere sulla valida instaurazione
della lite.
13. - Superate le questioni di rito, va ricordato che, a seguito
della sentenza della Corte costituzionale n. 104 del 2007, e' venuta
meno ex tunc la base legislativa dei provvedimenti gravati in primo
grado sicche', quanto al profilo della ragionevole previsione
sull'esito del ricorso prevista dall'art. 21 della legge
n. 1034/1971, la prognosi appare scontata. Ne' la sezione dubita,
come gia' palesato con le ordinanze nn. 2700/2007 e 3069/2007, che il
pregiudizio allegato dal ricorrente sia meritevole di tutela
cautelare in forma specifica (da ritenere sempre prevalente sulla
mera tutela risarcitoria): l'allontanamento ad libitum di un
dirigente e' infatti atto che mette in discussione la stessa
identita' professionale di costui. Ne', da questo punto di vista,
appare condivisibile la tesi della Regione Lazio secondo cui,
essendosi dato corso ad un generalizzato meccanismo di spoil system,
nel nostro caso non sarebbe possibile connettere alla cessazione
dell'incarico alcun giudizio di disvalore nei confronti della figura
del dirigente allontanato. Nel sistema dichiarato non conforme a
Costituzione la decadenza era disposta salvo conferma, il che vuol
appunto dire che tale decadenza postula un giudizio (ancorche' non
palesato) di disvalore quanto all'operato del dirigente allontanato.
14. - Sono queste d'altronde le ragioni per le quali, prima
dell'entrata in vigore della l.r. 13 giugno 2007, n. 8, la sezione ha
gia' accordato tutela cautelare a favore di altri direttori generali
che, al pari del ricorrente, erano stati destinatari di decadenza in
applicazione del meccanismo di spoil system dichiarato non conforme a
Costituzione dal Giudice delle leggi (ordd. nn. 2700/2007 e
3069/2007).
15. - Sennonche', come gia' ricordato, nelle more del presente
giudizio e' entrato in vigore l'art. 1 della l.r. 13 giugno 2007,
n. 8, il quale disciplinando la situazione dei componenti degli
organi istituzionali gia' dichiarati decaduti in base a disposizioni
legislative regionali dichiarate illegittime ad opera della Corte
costituzionale, certamente si applica alla fattispecie in questione e
certamente preclude a questo giudice remittente, come rammentato
dalla difesa della Regione Lazio, l'esercizio del potere cautelare.
Infatti, sebbene la 1.r. n. 8 del 2007 contempli in via generale, per
l'ipotesi considerata, l'alternativa tra il reintegro nelle cariche
(art. 1, primo comma, lett. a) e un'offerta di equo indennizzo (art.
1, primo comma, lett. b), sempre l'art. 1, al secondo comma, e' netto
nello stabilire che «la soluzione di cui al comma 1, lettera b)
[n.d.r. un'offerta di equo indennizzo] e' comunque adottata qualora
il rapporto di lavoro sia stato interrotto, di fatto, per oltre sei
mesi».
Nella specie cio' vuol appunto dire che, essendo ormai decorso
l'anzidetto termine semestrale, la riportata disciplina legislativa
regionale impedisce di far luogo a tutela cautelare in forma
specifica (essendo in tal caso consentito il solo indennizzo).
Ne' la disciplina legislativa regionale recata dalla 1.r. n. 8 del
2007, come prospetta il ricorrente, puo' esser ritenuta non
applicabile ai dirigenti che si sono gravati davanti agli organi
giurisdizionali poiche' essa sarebbe destinata ad operare solo nei
confronti di coloro che hanno fatto acquiescenza ai provvedimenti di
decadenza. Cosi' non puo' essere perche', nell'attuale assetto del
sistema di giustizia amministrativa, la declaratoria di
incostituzionalita' della legge non comporta la caducazione di quegli
atti amministrativi che, pur trovando fondamento nella disposizione
di legge annullata, non siano stati tempestivamente gravati. Sicche',
a seguire la tesi del ricorrente, la l.r. n. 8 del 2007 si
preoccuperebbe (irragionevolmente) di apprestare misure compensative
con riferimento a provvedimenti ormai divenuti inoppugnabili oltre
che a vantaggio di soggetti che, per libera scelta, hanno deciso di
non gravarsi nelle sedi giurisdizionali.
La disciplina in questione e' dunque applicabile alla fattispecie
considerata e risulta preclusiva dell'adozione di misure di tutela
cautelare in forma specifica.
Di qui la rilevanza della questione di legittimita' costituzionale
che la sezione ritiene di dover prospettare sotto i profili di non
manifesta infondatezza che si passa ad illustrare.
16. - Come si e' appena ricordato, l'art. 1 della 1.r. Lazio n. 8
del 2007 (approvato nelle more del presente giudizio dopo la sentenza
della Corte costituzionale) riferendosi ai dirigenti allontanati
dalla carica per effetto di disposizioni dichiarate incostituzionali,
prospetta per essi l'alternativa tra la reintegrazione (art. 1, primo
comma, lett. a) e un'offerta di equo indennizzo (art. 1, primo comma,
lett. b), beninteso offrendo tale alternativa agli organi regionali e
non alle vittime dello spoil system.
Cio' significa, per quanto qui rileva, che l'intiera disciplina
legislativa regionale posta dall'art. 1 della l.r. Lazio n. 8 del
2007, delineando la reintegrazione del dirigente come mera ipotesi
alternativa (per di piu', come vedremo piu' avanti, soltanto
apparente) e non come dovere della Regione Lazio, non che fa altro
che reintrodurre la possibilita' di far luogo a quel meccanismo di
spoil system che la Corte costituzionale ha gia' ritenuto non
conforme a Costituzione, per violazione dei principi di imparzialita'
e di buon andamento dell'amministrazione desumibili dall'art. 97
Cost., con la sentenza n. 104 del 2007.
D'altronde, l'ipotesi alternativa dell'indennizzo (ostativa alla
reintegrazione) posta dall'art. 1, secondo comma, della stessa l.r.
n. 8 del 2007, oltre a costituire lo strumento per reintrodurre il
meccanismo di spoil system gia' caducato dalla Corte costituzionale
(a ben vedere, quello introdotto dalla 1.r. n. 8 del 2007 non e'
altro che una forma onerosa di spoil system) e quindi oltre ad
incorrere nella stessa violazione dell'art. 97 Cost. che la Corte
costituzionale ha gia' rilevato con la ridetta sentenza n. 104 del
2007, contrasta anche con gli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost. e con il
principio di effettivita' della tutela giurisdizionale anche nei
confronti degli atti della p.a. che da essi e' desumibile e che e'
stato piu' volte riaffermato dalla Corte costituzionale. La
disposizione in questione limita infatti la tutela giurisdizionale al
solo profilo risarcitorio, non solo in contrasto con la fisionomia di
tale tutela quale essa e' ormai invalsa anche nella giurisprudenza
della Corte costituzionale, ma anche senza un'apprezzabile ragione
giustificativa (profilo rilevante ex art. 3 Cost. in termini di
ragionevolezza della classificazione legislativa) giacche' la
possibilita' di ottenere la reintegra e' incongruamente posta come
mera alternativa solo per il caso dei dirigenti che siano stati
allontanati per effetto di disposizioni legislative regionali poi
dichiarate incostituzionali e non anche per la generalita' dei
dirigenti eventualmente dichiarati decaduti alla stregua di
provvedimenti ritenuti illegittimi nelle competenti sedi, i quali
ultimi continuano a godere del diritto alla pienezza ed effettivita'
della tutela giurisdizionale.
Il convincimento circa la contrarieta' a Costituzione del
meccanismo introdotto dalla l.r. Lazio n. 8 del 2007 e' destinato a
rafforzarsi se si considera che quello che fino ad ora e' stato qui
qualificato come alternativa (pur paradossalmente rimessa alla
regione) tra reintegrazione e indennizzo - per effetto dell'art. 1,
secondo comma, di tale testo legislativo - non e' altro che
un'alternativa apparente. L'art. 1, al secondo comma, e' infatti
chiaro nello stabilire che «la soluzione di cui al comma 1, lettera
b) [n.d.r. un'offerta di equo indennizzo] e' comunque adottata
qualora il rapporto di lavoro sia stato interrotto, di fatto, per
oltre sei mesi». Il che, appunto, e' quanto dire che la soluzione di
cui al comma 1, lett. b) (vale a dire il mero indennizzo con
esclusione della reintegra) opera sempre.
Da questo punto di vista, ricordato che la 1.r. in questione e'
destinata a regolare il caso di dirigenti dichiarati decaduti per
effetto di disposizioni legislative regionali poi giudicate
incostituzionali, e' sufficiente rilevare che appartiene alla
categoria dei fatti notori la circostanza che, dato l'attuale assetto
del giudizio sulle leggi (che non prevede un sindacato diffuso e che
comporta anche il rispetto di numerosi adempimenti d'ordine
processuale quali la notifica alle parti, la comunicazione ai due
rami del Parlamento, la pubblicazione dell'ordinanza in Gazzetta
Ufficiale, ecc.), non e' realisticamente ipotizzabile che, nel
termine di sei mesi indicato dall'art. 1, secondo comma, della l.r.
Lazio n. 8 del 2007, sia possibile ottenere una pronunzia di
annullamento da parte della Corte istituzionale.
Di qui, appunto, oltre al contrasto dell'art. 1, secondo comma,
della l.r. in questione quanto meno per irragionevolezza della
relativa classificazione (art. 3 Cost.), la conferma che quella
delineata dall'art. 1, primo comma, della stessa l.r. non e' altro
che un'alternativa apparente e che, come tale, essa costituisce la
reintroduzione, a favore della Regione Lazio, del potere di spoil
system (questa volta in forma onerosa, «a pagamento» gia' caducato
dalla Corte costituzionale.
Si aggiunga che la l.r. n. 8 del 2007 e' stata calendarizzata,
approvata (e resa esecutiva il giorno successivo alla sua
pubblicazione) non solo quando erano ancora pendenti tutti i
procedimenti giurisdizionali che avevano dato luogo alla ridetta
pronuncia della Corte costituzionale n. 104 del 2007, ma anche e
soprattutto immediatamente dopo che questo Consiglio di Stato, in uno
di quei procedimenti (cfr. ord. 2700/2007), aveva gia' accordato
tutela cautelare in forma specifica sotto forma di reintegrazione.
Cio' che rende obiettivo il dubbio che la disciplina legislativa in
questione sia stata posta, con eccesso di potere legislativo e con
violazione dell'art. 101 Cost., non per regolare astrattamente la
materia ma per incidere sulle sorti del procedimento giurisdizionale
in corso.
Si aggiunga, infine, che quelle introdotte dalla disciplina
legislativa regionale sospetta di incostituzionalita' sono
disposizioni palesemente debordanti dalla potesta' che e' al riguardo
riconosciuta alle regioni dall'art. 117 Cost.: la materia (limiti
agli effetti delle sentenze della Corte costituzionale e alla gamma
delle misure cautelari nel processo amministrativo) rientra, infatti,
nella competenza esclusiva dello Stato ai sensi dell'art. 117, lett.
l), Cost. Di qui l'ulteriore profilo di incostituzionalita' a carico
del complesso delle disposizioni legislative recate dall'art. 1 della
l.r. Lazio n. 8/2007.