Ordinanza
nel giudizio di legittimita' costituzionale degli artt. 35 e 41,
primo e quarto comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267
(Disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della
liquidazione coatta amministrativa), come sostituiti dagli artt. 31 e
39 del decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 (Riforma organica
della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell'art. 1,
comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80), promosso con ordinanza
del 15 dicembre 2007 dal Tribunale ordinario di Firenze nella
procedura fallimentare relativa al Fallimento 51 s.a.s., iscritta al
n. 119 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica n. 18, 1ª serie speciale, dell'anno 2008.
Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei
ministri;
Udito nella Camera di consiglio dell'8 ottobre 2008 il giudice
relatore Paolo Maria Napolitano.
Ritenuto che, con ordinanza depositata il 15 dicembre 2007, il
Tribunale ordinario di Firenze, ha sollevato, in riferimento agli
artt. 3 e 76 della Costituzione, questione di legittimita'
costituzionale degli artt. 35 e 41, primo e secondo comma (recte:
quarto), del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del
fallimento, del concordato preventivo e della liquidazione coatta
amministrativa), come sostituiti dal decreto legislativo 9 gennaio
2006, n. 5 (Riforma organica della disciplina delle procedure
concorsuali a norma dell'art. 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005,
n. 80);
che, in via subordinata, lo stesso rimettente ha, con la
medesima ordinanza, sollevato anche questione di legittimita'
costituzionale, sempre in relazione agli artt. 3 e 76 della
Costituzione, del solo art. 35 del regio decreto n. 267 del 1942;
che il Tribunale rimettente premette, in fatto, che il 6
dicembre 2007 il giudice delegato del fallimento della societa' 51 s.
a. s. gli riferiva: a) di essere stato informato dal curatore di quel
fallimento che, a seguito della autorizzazione del comitato dei
creditori, era imminente il perfezionamento di un atto di transazione
e vendita a trattativa privata di una quota significativa di beni
immobili facenti parte dell'attivo della procedura, ad un prezzo pari
al valore di stima; b) di aver rilevato che, non essendo stata data
pubblicita' alla predetta vendita, non era dato sapere se fosse
possibile ottenere un prezzo piu' elevato; c) di aver ritenuto,
pertanto, che tale vendita a trattativa privata poteva risultare
viziata sia sotto il profilo di merito, in quanto inidonea a
realizzare il massimo interesse del «ceto creditorio», sia sotto il
profilo della legittimita', in quanto in contrasto con la previsione
dall'art. 107, primo comma, del r.d. n. 267 del 1942, il quale
prescrive, per la vendita dei beni immobili fallimentari, che il
curatore segua «procedure competitive», assicurando, «con adeguate
forme di pubblicita'», la massima partecipazione degli interessati;
che il collegio, ritenuti primo visu non infondati i rilievi del
giudice delegato, emetteva decreto col quale disponeva che il
curatore non desse corso al perfezionamento degli atti di transazione
e vendita, fissando per il successivo 12 dicembre l'udienza camerale
per l'adozione degli ulteriori provvedimenti;
che, in tale sede, il Tribunale, con l'ordinanza di rimessione,
osservava che il nuovo art. 41 del r.d. n. 267 del 1942 attribuisce
il potere di autorizzare gli atti del curatore al comitato dei
creditori, risultando confinata solo ad ipotesi residuali
l'attribuzione di tale potere al giudice delegato e che, al di fuori
di tali ipotesi, al giudice delegato spetta la potesta'
autorizzatoria principalmente in caso di approvazione del piano di
liquidazione ai sensi dell'art. 104-ter del r.d. n. 267 del 1942;
che, aggiunge il rimettente, essendo, tuttavia, compito del
giudice delegato esercitare il controllo e la vigilanza sulla
regolarita' della procedura, non sarebbe chiaro come tale funzione di
controllo si possa esplicare, in presenza di atti illegittimi o
comunque in contrasto con gli interessi dei creditori;
che, ad avviso del giudice a quo, la previsione contenuta
nell'art. 35 del r.d. n. 267 del 1942, che impone al curatore di
informare preventivamente il giudice delegato degli atti di
straordinaria amministrazione aventi significativo contenuto
economico e di tutte le transazioni, e', appunto, volta a consentire
l'esercizio del potere di vigilanza e di controllo, il quale non
potrebbe piu' esplicarsi direttamente attraverso strumenti di tipo
inibitorio, in quanto non previsti, ma si svolgerebbe attualmente
tramite la informativa al collegio, secondo la procedura di cui
all'art. 25, primo comma, numero 1), del r.d. n. 267 del 1942, a
seguito della quale il collegio avrebbe il potere di verificare la
legittimita' formale e sostanziale dell'atto di straordinaria
amministrazione;
che, opina ancora il rimettente, nell'esercizio di tale potere
spetterebbe al collegio anche la competenza ad adottare quei
provvedimenti, inibitori o confermativi della iniziativa del
curatore, idonei ad assicurare il regolare svolgimento della
procedura;
che, peraltro, la possibilita' del collegio di entrare nel
merito delle osservazioni del giudice delegato, valutando la
legittimita' della iniziativa del curatore fallimentare, presuppone -
sempre a giudizio del rimettente collegio - che «il sistema
autorizzatorio delineato dagli artt. 41 e 35 L. F. sia
costituzionalmente legittimo o, in via subordinata, che sia tale
l'esclusione di un autonomo potere di intervento da parte del G.D.»;
che, in tal senso, la questione di legittimita' costituzionale
delle indicate disposizioni normative sarebbe rilevante;
che il Tribunale di Firenze argomenta prioritariamente, riguardo
alla non manifesta infondatezza della questione, con riferimento alla
conformita' delle predette disposizioni all'art. 76 della
Costituzione, dubitando che l'indicato sistema autorizzatorio trovi
un «conforto» nella legge 14 maggio 2005, n. 80 (Conversione in
legge, con modificazioni, del decreto legge 14 marzo 2005, n. 35,
recante disposizioni urgenti nell'ambito del Piano di azione per lo
sviluppo economico, sociale e territoriale. Deleghe al Governo per la
modifica del codice di procedura civile in materia di processo di
cassazione e di arbitrato nonche' per la riforma organica della
disciplina delle procedure concorsuali);
che, ad avviso del rimettente, le due disposizioni in questione,
ponendo, salvo ipotesi residuali, il potere autorizzatorio in capo al
comitato dei creditori - cosi' «stravolgendo per riflesso la funzione
del G.D.», che verrebbe ridimensionato nella sua funzione di «organo
di garanzia della tutela degli interessi sottesi al fallimento» - non
troverebbero fondamento in alcuno dei principi e criteri direttivi
contenuti nella legge di delega;
che, in particolare, non sarebbe consentito rinvenirne la
giustificazione nella possibilita' prevista dall'art. 1, comma 6,
lettera a), numero 1), della legge n. 80 del 2005, di procedere al
coordinamento dei poteri degli organi della procedura;
che il rimettente osserva come tale criterio di delega non
preveda un mutamento delle attribuzioni dei «poteri» agli organi
della procedura, ma solo un coordinamento degli stessi, stanti le
piu' ampie «competenze» assegnate al comitato dei creditori;
che, peraltro, ad avviso del rimettente, l'ampliamento delle
competenze del comitato dei creditori previsto dalla legge di delega
sarebbe finalizzato ad estendere la partecipazione di questo alla
«gestione» della crisi dell'impresa, di tal che, dovendosi escludere
che il potere autorizzatorio sia riconducibile ad un profilo
«gestorio», essendo, invece, esso riferibile ad una funzione di
carattere direttivo, la descritta estensione delle competenze del
comitato dei creditori esulerebbe comunque dai limiti della delega;
che, aggiunge il rimettente, parrebbe difficile ipotizzare che
una modifica quale quella di trasferire dal giudice delegato al
comitato dei creditori - organo non neutrale e non rappresentativo di
tutti gli interessi rilevanti (certamente non di quelli del fallito)
- il potere di autorizzare gli atti del curatore, potere connotato da
finalita' di garanzia e tutela, non sarebbe stata oggetto di una
specifica direttiva nella delega legislativa ove il legislatore
delegante l'avesse effettivamente voluta;
che, sotto altro profilo, il rimettente ritiene che il sistema
autorizzatorio ricavabile dagli artt. 41, primo e quarto comma, e 35
del r.d. n. 267 del 1942 sia in contrasto col canone della
ragionevolezza, presidiato dall'art. 3 della Costituzione;
che, rileva il rimettente, potendo detto sistema trovare
applicazione solo nelle procedure in cui e' possibile costituire un
efficiente comitato dei creditori, si determina un'irragionevole
disparita' di trattamento, stante il fatto che, spettando, in caso di
assenza o di mancato funzionamento di detto comitato, il potere di
autorizzazione al giudice delegato, il «ceto creditorio» ed il
fallito saranno tutelati tramite l'esercizio di tale potere da parte
di un organo giurisdizionale solo in tale ipotesi, mentre,
nell'ipotesi di esistenza e di funzionamento del comitato dei
creditori, il potere di controllo sara' esercitato da un organo di
matrice privatistica, non rappresentativo, in quanto non nominato da
costoro, nemmeno di tutti i creditori;
che l'irragionevolezza delle disposizioni censurate e'
riscontrabile anche nel fatto che, anche all'interno di una stessa
procedura, se l'atto di straordinaria amministrazione e' previsto
all'interno del programma di liquidazione o di un suo supplemento,
esso sara' oggetto dell'autorizzazione del giudice delegato, se,
invece, e' estraneo al programma di liquidazione sara' soggetto
all'autorizzazione del comitato dei creditori;
che, pertanto, la diversa tutela offerta ai creditori ed al
fallito dipende, irragionevolmente, da un fattore casuale o,
comunque, da una scelta del curatore del fallimento;
che, in via subordinata, il Tribunale di Firenze solleva, sempre
in relazione agli artt. 3 e 76 della Costituzione, questione di
legittimita' costituzionale del solo art. 35 del r.d. n. 267 del
1942, nella parte in cui non prevede in capo al giudice delegato la
possibilita' di intervenire, inibendo il perfezionamento di un atto
di straordinaria amministrazione del curatore ritenuto illegittimo o
contrario agli interessi dei creditori o del fallito;
che, ad avviso del rimettente, nella legge di delega non sarebbe
rinvenibile alcun principio che autorizzi la trasformazione del
giudice delegato in un organo passivo, destinato ad esercitare le sue
attribuzioni solo a seguito della iniziativa di terzi;
che, competendo al giudice delegato il controllo sulla procedura
fallimentare - anche a voler ammettere l'avvenuto trasferimento al
comitato dei creditori del potere di autorizzare il compimento di
atti di straordinaria amministrazione - ove si intenda dare un
effettivo contenuto al predetto potere di controllo, sarebbe,
quantomeno, necessario configurare un potere di intervento sugli atti
autorizzati o autorizzandi in capo al giudice delegato;
che la mancata attribuzione di siffatto potere violerebbe l'art.
76 della Costituzione, in quanto la previsione, non solo sarebbe
stata introdotta in carenza di una disposizione di delega, ma sarebbe
anche in contrasto col principio direttivo che prevede il
coordinamento fra i poteri degli organi della procedura; infatti, pur
ammettendo la legittimita' costituzionale del trasferimento del
potere autorizzatorio dal giudice delegato al comitato dei creditori,
risponderebbe a tale principio direttivo la previsione di un residuo
potere di intervento in capo al giudice delegato;
che, infine, la mancata previsione del ricordato potere di
intervento risulterebbe irragionevole, sia per la contraddittorieta'
insita nel prevedere un obbligo di informazione cui non e' correlata
alcuna possibilita' di intervenire da parte del soggetto informato,
sia perche' la gia' dianzi descritta disparita' di trattamento che
sussiste fra chi (qualora l'atto di straordinaria amministrazione sia
inserito nel programma di liquidazione) goda della tutela offerta dal
meccanismo di autorizzazione da parte di un organo giudiziario e
quanti (qualora l'atto si collochi al di fuori di tale programma) non
possano godere di detta tutela, e' resa ancor piu' intensa dal fatto
che costoro, stante la mancata previsione di un apposito strumento
inibitorio, non possono effettivamente usufruire neppure del
controllo ex post del giudice delegato;
che e' intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei
ministri, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello
Stato, concludendo per la inammissibilita' e, comunque, per
l'infondatezza della questione;
che, quanto alla inammissibilita' della questione, la Avvocatura
ne contesta la rilevanza;
che, infatti, secondo la difesa pubblica, nel giudizio a quo, in
cui non e' in discussione la legittimita' o meno di eventuali
provvedimenti inibitori emessi dal giudice delegato, ma, semmai,
l'ampiezza dei poteri di controllo spettanti al collegio a seguito
della relazione ad esso indirizzata, ai sensi dell'art. 25, primo
comma, numero 1), del r.d. n. 267 del 1942, dallo stesso giudice
delegato, l'eventuale accoglimento della sollevata questione non
spiegherebbe alcun effetto;
che, sempre secondo la difesa erariale, un ulteriore profilo di
inammissibilita' della questione deriverebbe dal fatto che,
diversamente da quanto ritenuto dal rimettente, il giudizio a quo non
avrebbe ad oggetto un generico atto di straordinaria amministrazione
ma un vero e proprio atto di liquidazione dell'attivo fallimentare,
la cui disciplina, contenuta nell'art. 104-ter del r.d. n. 267 del
1942, prevede che esso sia autorizzato dal giudice delegato, dopo che
ne ha verificato la legittimita';
che, quanto al merito, la interveniente difesa, ritenuto
corretto inquadrare la fattispecie nell'ambito degli atti di
liquidazione dell'attivo fallimentare, osserva che la norma da
sottoporre a scrutinio di costituzionalita' doveva essere l'art.
104-ter del r.d. n. 267 del 1942, norma quest'ultima che, anche alla
luce delle correzioni intervenute a seguito della entrata in vigore
del decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169 (Disposizioni
integrative e correttive al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267,
nonche' al decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, in materia di
disciplina del fallimento, del concordato preventivo e della
liquidazione coatta amministrativa, ai sensi dell'art. 1, commi 5,
5-bis e 6, della legge 14 maggio 2005, n. 80), e' perfettamente in
linea sia col criterio direttivo contenuto nell'art. 1, comma 6,
numero 10), della legge n. 80 del 2005, sia con quello contenuto
nell'art. 1, comma 6, lettera a), numero 1), della stessa legge, il
quale introduce la distinzione tra controllo sugli atti di gestione
del curatore fallimentare, assegnato al comitato dei creditori, e
controllo di legittimita' sugli atti medesimi, riservato al giudice
delegato.
Considerato che il Tribunale ordinario di Firenze dubita, con
riferimento agli artt. 3 e 76 della Costituzione, della legittimita'
costituzionale degli artt. 35 e 41, primo e quarto comma, del regio
decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Disciplina del fallimento, del
concordato preventivo e della liquidazione coatta amministrativa),
come sostituiti dal decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 (Riforma
organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma
dell'art. 1, comma 5, della legge 14 maggio 2005, n. 80), nella parte
in cui prevedono che, affinche' il curatore fallimentare possa
effettuare atti di straordinaria amministrazione, sia necessaria la
previa autorizzazione del comitato dei creditori e non piu' quella
del giudice delegato, cosi' come era, invece, previsto anteriormente
alla riforma della procedure concorsuali realizzata con il d.lgs.
n. 5 del 2006;
che, subordinatamente all'eventuale rigetto della questione di
legittimita' costituzionale ora indicata, il medesimo Tribunale
dubita, ancora con riferimento agli artt. 3 e 76 della Costituzione,
della legittimita' costituzionale dell'art. 35 del r.d. n. 267 del
1942, come sostituito dal d.lgs. n. 5 del 2006, nella parte in cui,
pur prevedendo che il curatore del fallimento, in caso di
effettuazione di atti di straordinaria amministrazione il cui valore
sia superiore a cinquantamila euro, o in ogni caso per le
transazioni, debba previamente informare il giudice delegato, non
attribuisce a quest'ultimo, ove ravvisi ipotesi di illegittimita'
formale o sostanziale dell'atto in questione, il potere di inibirne
il compimento;
che, in particolare, con riferimento alla censura principale, il
rimettente ritiene che il trasferimento del potere di autorizzare gli
atti di straordinaria amministrazione del curatore fallimentare
dall'ambito delle attribuzioni del giudice delegato a quello del
comitato dei creditori non trovi riscontro in alcuno dei criteri e
principi direttivi di cui alla delega legislativa contenuta nella
legge 14 maggio 2005, n. 80 (Conversione in legge, con modificazioni,
del decreto legge 14 marzo 2005, n. 35, recante disposizioni urgenti
nell'ambito del Piano di azione per lo sviluppo economico, sociale e
territoriale. Deleghe al Governo per la modifica del codice di
procedura civile in materia di processo di cassazione e di arbitrato
nonche' per la riforma organica della disciplina delle procedure
concorsuali), e che, d'altra parte, la circostanza che il potere
autorizzatorio continui ad essere attribuito al giudice delegato nel
caso di procedura fallimentare in cui non sia possibile il
funzionamento del comitato dei creditori, ovvero in cui questo
rimanga inerte, determina un'irragionevole disparita' di trattamento;
che ulteriore disparita' di trattamento viene ravvisata dal
rimettente nel fatto che, diversamente da quanto si verifica per gli
atti di straordinaria amministrazione di cui al citato art. 35 del
r.d. n. 267 del 1942, gli atti di straordinaria amministrazione
contenuti nel programma di liquidazione predisposto dal curatore del
fallimento, ai sensi dell'art. 104-ter del r.d. n. 267 del 1942, sono
autorizzati dal giudice delegato, sicche' la forma di controllo piu'
intensa affidata ad un organo della giurisdizione dipenderebbe da una
scelta del curatore del fallimento;
che, con riguardo alla censura formulata in via subordinata, il
rimettente, oltre a dubitare del fatto che - avendo il legislatore
delegante previsto, fra i compiti del legislatore delegato, in
considerazione dell'ampliamento delle competenze del comitato dei
creditori, quello di provvedere al coordinamento degli altri organi
della procedura fallimentare - sia rispettosa di tale delega la
mancata previsione del potere del giudice delegato di intervenire con
strumenti inibitori sul perfezionamento degli atti di straordinaria
amministrazione del curatore, autorizzati del comitato dei creditori,
ritiene, altresi', che sia intrinsecamente irragionevole avere
previsto, per gli atti di significativo valore economico, ed in ogni
caso per le transazioni, la necessaria previa informativa al giudice
delegato, laddove non sia stata anche prevista - quale strumento per
l'attuazione dei compiti di controllo e vigilanza sulla procedura
demandati al giudice delegato ed in relazione ai quali si giustifica
la necessita' della previa informativa - la attribuzione a detto
giudice dell'autonomo potere di impedire il perfezionamento di tali
atti;
che, d'altra parte, tale circostanza risulterebbe foriera anche
di una disparita' di trattamento, in quanto, diversamente da cio' che
si verifica nelle sopraindicate residuali e derogatorie ipotesi in
cui la competenza autorizzatoria e' rimasta in capo al giudice
delegato, nella disciplina ordinaria non sarebbe consentito neppure
un efficace controllo ex post del giudice delegato sull'operato del
curatore del fallimento;
che, a prescindere dal problematico inquadramento normativo
attribuito dal giudice rimettente alla fattispecie al suo esame,
risultando dubbio che essa sia riconducibile alla previsione
dell'art. 35 del r.d. n. 267 del 1942, piuttosto che a quella
dell'art. 104-ter del r.d. n. 267 del 1942 - disposizione questa,
peraltro, modificata successivamente al deposito dell'ordinanza di
rimessione dall'art. 7 del decreto legislativo 12 settembre 2007,
n. 169 (Disposizioni integrative e correttive al regio decreto 16
marzo 1942, n. 267, nonche' al decreto legislativo 9 gennaio 2006,
n. 5, in materia di disciplina del fallimento, del concordato
preventivo e della liquidazione coatta amministrativa, ai sensi
dell'art. 1, commi 5, 5-bis, e 6 della legge 14 maggio 2005, n. 80),
nel senso dell'estensione anche al programma di liquidazione del
potere di approvazione del comitato dei creditori, residuando al
giudice delegato solo il compito di autorizzare l'esecuzione dei
singoli atti ad esso conformi - la questione di legittimita'
costituzionale, sia come formulata in via principale sia come
formulata in via subordinata, appare manifestamente inammissibile in
quanto irrilevante nell'ambito della fase processuale durante la
quale l'incidente di costituzionalita' e' stato sollevato;
che, in particolare, essendo stato il giudice collegiale
rimettente oramai gia' investito dal giudice delegato - in
applicazione del generale potere di «relazione» al collegio a lui
attribuito dall'art. 25, primo comma, numero 1), del r.d. n. 267 del
1942 - della valutazione sulla legittimita' dell'operato del curatore
del fallimento non ha piu' alcuna attualita' - ed e', pertanto, privo
di rilevanza - il quesito sia in ordine alla legittimita'
costituzionale del trasferimento dal giudice delegato al comitato dei
creditori del potere di autorizzare gli atti di straordinaria
amministrazione del curatore fallimentare, sia in ordine alla
ragionevolezza della mancata previsione di un immediato potere di
intervento del giudice delegato per impedire il perfezionamento
dell'atto del curatore fallimentare autorizzato dal comitato dei
creditori;
che, infatti, il giudice delegato, cui semmai spettava di
dolersi di quanto successivamente lamentato dal giudice collegiale
(sulla legittimazione del giudice delegato a sollevare questione
incidentale di legittimita' costituzionale si vedano la sentenza
n. 71 del 1994 e le ordinanze n. 168 e n. 75 del 2002), ha,
viceversa, ritenuto di definire la vicenda procedurale di fronte a
se' attraverso il deferimento di essa alla cognizione del giudice
collegiale, privando in tal modo di rilevanza la dedotta questione.
Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953,
n. 87, e 9, comma 2, delle norme integrative per i giudizi davanti
alla Corte costituzionale.