IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di
registro generale 676 del 2008, proposto da Fontana Costruzioni
S.p.A., con sede in San Cipriano d'Aversa (Caserta), in persona del
legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Biagio
Capasso e Antonello Rossi, con domicilio eletto presso lo studio
legale dell'avv. Antonello Rossi in Cagliari, via Bellini n. 26;
Contro la societa' Abbanoa S.p.A., con sede in Nuoro, in persona
del Presidente e legale rappresentante, rappresentata e difesa
dall'avv. Matilde Mura, con domicilio eletto presso il suo studio in
Cagliari, via Ancona n. 3; Autorita' per la Vigilanza sui contratti
pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona del presidente in
carica pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura
distrettuale dello Stato di Cagliari domiciliata per legge in
Cagliari, via Dante n. 23, nei confronti di Impresa Menale Carbone
Costruzioni S.r.l., Angius Giuseppe Costruzioni S.r.l., Sasa
Assicurazioni e Riassicurazioni S.p.A. per l'annullamento previa
sospensione dell'efficacia:
del provvedimento della direzione generale della societa'
Abbanoa S.p.A. n. 7 del 31 luglio 2008 di revoca dell'aggiudicazione
in favore della Fontana Costruzioni S.p.A. dell'appalto relativo ai
lotti nn. 20 e 24 della gara lavori di manutenzione conservativa
delle opere del servizio idrico integrato e nuovi allacci fognari
nell'ambito delle zone operative ricadenti negli otto distretti di
Abbanoa S.p.A., di contestuale aggiudicazione del lotto 20
all'Impresa Menale Carbone Costruzioni S.r.l. e del lotto 24 alla
geom. Giuseppe Angius Costruzioni S.r.l., di escussione della
cauzione provvisoria e di segnalazione all'Autorita' di vigilanza sui
contratti pubblici; e della nota prot. 56381/APP/08 del 5 agosto 2008
del dirigente Abbanoa di comunicazione del citato provvedimento;
del bando e disciplinare di gara e della nota prot. 48157 del
7 luglio 2008 di comunicazione di avvio del procedimento, se ed in
quanto lesivi.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Abbanoa S.p.A.;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Autorita' per la
vigilanza sui contratti pubblici;
Viste le memorie difensive delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 maggio 2009 il dott.
Giorgio Manca e uditi per le parti i difensori come specificato nel
verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
F a t t o
1. - La societa' Fontana Costruzioni, ricorrente, ha partecipato
alla procedura di gara, indetta dalla societa' Abbanoa S.p.A., per
l'appalto lavori di «manutenzione conservativa delle opere del
servizio idrico integrato e nuovi allacci». L'appalto era suddiviso
in 35 lotti territoriali. A seguito delle operazioni di gara la
societa' veniva dichiarata aggiudicataria provvisoria dei lavori
relativi ai lotti n. 20 e 24, con determinazione del direttore
generale n. 80 del 21 maggio 2008. Con successiva nota del 7 luglio
2008, l'amministrazione appaltante comunicava alla Fontana
Costruzioni l'avvio del procedimento di revoca dell'aggiudicazione in
quanto dai controlli effettuati in ordine al possesso dei requisiti
generali dichiarati ai sensi dell'art. 38 del decreto legislativo n.
163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) risultava «la non
regolarita' di codesta impresa ai fini del DURC, alla data di
sottoscrizione della relativa autodichiarazione». Dal documento unico
di regolarita' contributiva emergeva, in effetti, che la Fontana
Costruzioni non aveva effettuato il versamento di contributi presso
la Cassa edile di Caserta per un importo, relativo al mese di marzo
2008, pari a euro 331,00. Con provvedimento del direttore generale,
n. 7 del 31 luglio 2008, la societa' Abbanoa ha disposto la revoca
dell'aggiudicazione all'impresa Fontana Costruzioni S.p.A.
2. - Con ricorso notificato l'8 agosto 2008 e depositato il
successivo 11 agosto, la Fontana Costruzioni S.p.A. impugna il
provvedimento di revoca dell'aggiudicazione, nonche' gli altri atti
meglio indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi:
1) violazione dell'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, violazione
della legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto e carenza di
istruttoria, travisamento e difetto di motivazione;
2) violazione dell'art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, violazione
del d.m. 24 ottobre 2007, violazione della circolare del Ministero
del lavoro n. 5 del 30 gennaio 2008, della circolare dell'INPS 18
aprile 2008, n. 51, eccesso di potere per difetto e carenza di
istruttoria, travisamento e difetto di motivazione;
3) violazione degli artt. 38 e 48 del d.lgs. n. 163/2006,
violazione degli articoli 17 e 18 del d.P.R. n. 34/2000, violazione
della legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto e carenza di
istruttoria, travisamento e difetto di motivazione;
4) illegittimita' dei provvedimenti di escussione della
cauzione provvisoria e di segnalazione all'Autorita' di vigilanza,
derivata dai vizi dedotti con il primo e secondo motivo;
5) nei confronti dei bando di gara, nella parte in cui
prevede l'applicazione delle sanzioni di cui sopra: violazione del
principio di legalita' della sanzione amministrativa;
3. - Si e' costituita la societa' Abbanoa S.p.A., chiedendo che
il ricorso sia respinto.
4. - Con ordinanza di questa Sezione n. 355/08 del 15 settembre
2008, e' stata respinta la domanda cautelare avente per oggetto il
provvedimento di revoca dell'aggiudicazione ed accolta la domanda
cautelare sui provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria
e di segnalazione all'Autorita' di vigilanza.
5. - All'udienza pubblica del 27 maggio 2009, la causa, su
richiesta delle parti, e' stata trattenuta in decisione.
D i r i t t o
1. - Con i primi due motivi (che, pertanto, possono essere
trattati congiuntamente) la societa' ricorrente deduce la violazione
dell'art. 38 del codice dei contratti pubblici, in quanto l'omesso
versamento di contributi alla Cassa edile risultante dal documento
unico di regolarita' contributiva acquisito dalla stazione appaltante
non integrerebbe l'ipotesi della violazione grave richiesta dalla
lettera i) dell'art. 38 cit. per l'esclusione dalle gare. Cio'
risulterebbe, altresi', dal decreto del Ministro del lavoro 24
ottobre 2007, in ordine alle modalita' di rilascio e ai contenuti
analitici del D.U.R.C., secondo cui «non si considera grave lo
scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle
versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione»
(art. 8, comma 3, del d.m. cit.).
L'amministrazione appaltante avrebbe, pertanto, omesso ogni
verifica istruttoria sul punto, nonche' la motivazione in ordine alla
gravita' della suddetta violazione.
2. - I motivi sono infondati.
Le questioni sollevate attengono al rapporto tra la causa di
esclusione prevista dalla lettera i), comma 1, dell'art. 38 del
codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163
(ai sensi della quale sono esclusi dalle procedure di gara pubbliche
i concorrenti «che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente
accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e
assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui
sono stabiliti») e l'obbligo posto a carico degli affidatari di
contratti pubblici dall'articolo 2, del decreto-legge 25 settembre
2002, n. 210, convertito dalla legge 22 novembre 2002, n. 266, di
«presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla
regolarita' contributiva a pena di revoca dell'affidamento». Obbligo
che il medesimo art. 38 cit. ribadisce al comma 3.
2.1. - Mentre, infatti, sulla base dell'art. 38, lett. i), cit.,
la violazione in materia previdenziale assume rilevanza solo qualora
si possa qualificare in termini di gravita' (oltre che di
definitivita'), l'art. 2 del d.l. n. 210/2002 condiziona
l'aggiudicazione definitiva, e quindi la stipula del contratto, alla
sussistenza della regolarita' contributiva dell'impresa affidataria,
attestata dal documento unico rilasciato dagli enti previdenziali.
2.2. - Nel cercare di conciliare, sul piano interpretativo, le
due disposizioni, la giurisprudenza prevalente ha in primo luogo
rilevato che «la regolarita' contributiva e fiscale delle imprese
partecipanti alla gara per l'aggiudicazione di appalti con la p.a.
deve essere presente al momento della offerta e deve essere
assicurata pure in momenti successivi alla, presentazione della
domanda e dell'offerta e quindi certamente fino al momento della
aggiudicazione, essendo palese la esigenza per la stazione appaltante
di verificare l'affidabilita' del soggetto partecipante alla gara
fino alla conclusione della stessa (C. Stato, IV, 31 maggio 2007, n.
2876)» (cosi', di recente, Cons. St., IV, 12 marzo 2009, n. 1458).
Con l'entrata in vigore della disciplina sul D.U.RC., la verifica
della regolarita' contributiva e previdenziale delle imprese e' stata
demandata agli enti previdenziali individuati dalle norme, le cui
certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti che non possono
sindacarne il contenuto (giurisprudenza nettamente prevalente: cfr.
Cons. St., sez. V, 1° agosto 2007, n. 4273; sez. V, 23 ottobre 2007,
n. 5575; sez. V, 23 gennaio 2008, n. 147; sez. IV, 12 marzo 2009, n.
1458).
Affermazioni sulle quali anche questa Sezione ha avuto occasione
di concordare (si veda, recentemente, T.a.r. Sardegna, sez. I, 13
marzo 2008, n. 458), e dalle quali, nel caso di specie, non vi e'
ragione di discostarsi.
2.3. - Rimane da stabilire se in capo. alla stazione appaltante
(che, come visto, non puo' effettuare verifiche sul contenuto del
D.U.R.C.) rimanga, quantomeno, il compito di valutare la gravita', o
non, della violazione risultante dalla attestazione dell'ente
previdenziale. Una soluzione interpretativa di segno negativo implica
la necessaria svalutazione dell'elemento testuale ricavabile dalla
lettera i) del cit. art. 38 (in ordine alla gravita' delle
violazioni) ma trova un puntuale sostegno in argomenti sia di ordine
testuale che di ordine logico.
2.4. - L'argomento logico e' stato gia' messo in rilievo in
giurisprudenza e si fonda sulla considerazione che, nel rapporto tra
l'art. 38, comma 1, lettera i), il quale si riferisce alla fase di
partecipazione dei concorrenti alle procedure di affidamento, e
l'art. 2, comma 1, del decreto-legge n. 210/2002, che concerne le
imprese affidatarie del contratto, quest'ultima norma «per una
evidente logica di mezzi giuridici» deve essere intesa «nel senso di
rendere doverosa la esclusione dalla gara quante volte (...) la
situazione di irregolarita' sia conclamata (...) in uno stadio
anteriore all'intervento della aggiudicazione; e tanto al fine di
evitare la illogica aggiudicazione di una gara destinata ad essere
oggetto di successiva ed obbligatoria autotutela alla stregua della
normativa ora richiamata (Consiglio di Stato, VI; 29 ottobre 2004, n.
7045)» (cosi' Cons. St., sez. IV, n. 1458 del 2009, cit.).
2.5. - L'argomento di natura letterale lo si ricava dallo stesso
art. 38 del codice dei contratti pubblici, il cui comma 3, come si e'
gia' ricordato, ribadisce per i soggetti affidatari di contratti
pubblici l'esigenza della dimostrazione di regolarita' contributiva
posta dall'art. 2 del d.l. n. 210/2002 cit.
2.6. - Sulla scorta delle considerazioni appena svolte, ne deriva
come conseguenza che il concetto di gravita' della violazione in
materia previdenziale, di cui all'art. 38 cit., va esteso fino a
ricomprendere qualsiasi violazione degli obblighi discendenti dalle
norme in materia, come e' stato sottolineato anche da una parte della
giurisprudenza rilevando come «il legislatore vuole invero escludere
dalla contrattazione con le amministrazioni quelle imprese che non
siano corrette (regolari) per quanto concerne gli obblighi
previdenziali, anche, e forse soprattutto, con riferimento alle
ipotesi in cui non si adempia ad obblighi rispetto ai quali non vi
siano ragionevoli motivi per non effettuare o comunque per ritardare
il pagamento. Si puo' anzi affermare che queste ultime ipotesi siano
anch'esse gravi (indipendentemente dall'importo del contributo
dovuto), proprio perche' rivelano un atteggiamento di trascuratezza
verso gli obblighi previdenziali, ritenuti probabilmente meno
importanti rispetto ad altri obblighi.» (Cons. St. sez. V, 1° agosto
2007, n. 4273).
2.7. - Non influisce, sulla soluzione delle questioni affrontate,
il contenuto del d.m. 24 ottobre 2007, il cui art. 8, comma 3,
prevede il rilascio del documento unico anche quando risulti una
omissione di versamenti che non superino il 5%, purche' l'obbligo
venga adempiuto entro i trenta giorni successivi. Oltre al dato
testuale (il rilascio, in tali casi, e' consentito «ai soli fini
della partecipazione a, gare di appalto»), anche il breve termine,
concesso per l'adempimento successivo dimostra, ad avviso del
Collegio, che l'ipotesi normativa ha riguardo alla sola possibilita',
nelle more dell'adempimento tardivo, di partecipare alle gare. Con la
conseguenza che rimane ferma la condizione dettata dall'art. 2 del
d.l. 25 settembre 2002, n. 210, cosi' come modificato dalla legge di
conversione 22 novembre 2002, n. 266, per l'affidamento del
contratto, cioe' la dimostrazione della integrale regolarita'
contributiva dell'impresa aggiudicataria.
2.8. - Nel caso di specie, come riferito in narrativa, a favore
della Fontana Costruzioni era stata disposta l'aggiudicazione
provvisoria, risolutivamente condizionata alla verifica del possesso
dei requisiti oggetto delle dichiarazioni sostitutive presentate in
gara. Dal D.U.R.C. risultava l'omesso versamento presso la Cassa
edile di Caserta, relativo al mese di marzo 2008. Correttamente,
pertanto, in applicazione della disciplina normativa sopra enunciata,
l'amministrazione aggiudicatrice ha proceduto alla revoca
dell'aggiudicazione.
3. - Con gli altri motivi del ricorso in esame, si contesta la
legittimita' dei provvedimenti di escussione della cauzione
provvisoria e di segnalazione delle ragioni della revoca
dell'aggiudicazione all'Autorita' di vigilanza sui contratti
pubblici.
3.1. - Va dichiarata, in primo luogo, l'infondatezza della
censura di illegittimita' derivata, che discende dall'accertata
infondatezza dei due primi motivi.
3.2. - Con il terzo motivo si deduce la violazione dell'art. 48
del codice dei contratti pubblici, il cui comma 1 prevede le
conseguenze della escussione della cauzione provvisoria e della
segnalazione del fatto all'Autorita' di vigilanza solo se la mancata
dimostrazione del possesso riguardi i requisiti di capacita'
economico-finanziaria, e non - come nel caso di specie - un requisito
di ordine generale.
3.3. La difesa dell'amministrazione appaltante, con memoria
depositata in prossimita' dell'udienza pubblica, eccepisce che nella
procedura di gara in questione si applica l'art. 18 della legge
regionale sarda 7 agosto 2007, n. 5, il quale (ai commi 3, 4 e 5)
estende le (medesime conseguenze anche alla mancata prova del
possesso dei requisiti di ordine generale.
3.4. - Sul punto il Collegio ritiene rilevante e non
manifestamente infondata la questione di legittimita' costituzionale
dell'art. 18 della legge regionale della Sardegna 7 agosto 2007, n.
5, nella parte in cui prevede che le amministrazioni aggiudicatici,
qualora il concorrente aggiudicatario provvisorio non fornisca la
prova del possesso dei requisiti generali di partecipazione
dichiarati in fase di gara, procedano all'escussione della cauzione
provvisoria (comma 4) e alla comunicazione del fatto all'Autorita' di
vigilanza per i provvedimenti di competenza (comma 5).
3.5. - In punto di rilevanza della questione di legittimita', va
in primo luogo condiviso l'assunto secondo cui la procedura di gara
oggetto del ricorso in esame rientra nell'ambito di applicazione
della legge regionale sarda 7 agosto 2007, n. 5. La procedura, come
riferito in fatto, e' stata indetta dalla. societa' Abbanoa S.p.A.,
societa' a totale partecipazione pubblica, cui e' affidata (sulla
base della legge regionale 17 ottobre 1997, n. 29) la gestione del
servizio idrico integrato sull'intero territorio della Sardegna. La
societa' deve, pertanto, essere ricompresa tra i «soggetti operanti
nei settori speciali di cui alla direttiva 2004/17/CE (che coordina
le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di
energia...)», di cui all'art. 3 della legge sarda n. 5 del 2007,
comma 2, lettera d), ai quali si applica - secondo la norma regionale
da ultimo citata - l'art. 18, commi 3, 4 e 5 della medesima legge
regionale sarda.
La decisione in ordine alla domanda di annullamento dei
provvedimenti di escussione della cauzione provvisoria e di
segnalazione all'Autorita' di vigilanza, formulata con il ricorso in
esame, dipende conseguentemente dall'applicazione, o non, dei commi
3, 4 e 5 dell'art. 18 della legge regionale sarda n. 5/2007.
3.5. - La questione di legittimita' costituzionale delle suddette
disposizioni regionali non e' manifestamente infondata con
riferimento alla violazione dell'art. 3, lettera e), dello statuto
speciale per la regione Sardegna, di cui alla legge costituzionale n.
3 del 1948, e all'art. 117, secondo comma, lettera e), della
Costituzione, nella parte in cui attribuisce allo Stato la competenza
legislativa esclusiva sulla tutela della concorrenza.
Riguardo ai parametri costituzionali indicati, essi appaiono
conformi alla giurisprudenza costituzionale in materia. Il
riferimento e' innanzitutto alla sentenza 3 dicembre 2008, n. 411,
con cui la Corte costituzionale ha accolto numerose questioni di
legittimita' costituzionale sollevate nei confronti della legge della
Regione Sardegna 7 agosto 2007, n. 5, muovendo dalla premessa che la
attribuzione statutaria (art. 3, lettera e), dello Statuto speciale
della Regione Sardegna) di una competenza legislativa esclusiva
riferita alla materia dei lavori pubblici di interesse regionale non
comprende le materie della tutela della concorrenza e
dell'ordinamento civile, facendone conseguire l'incostituzionalita'
delle disposizioni impugnate della legge regionale per avere
esercitato la potesta' legislativa in materie estranee alla
previsione statutaria, e riservate allo stato dall'art. 117, secondo
comma, lettera e) della Costituzione.
Con la medesima pronuncia la Corte ha, inoltre, confermato quanto
in precedenza affermato con la sentenza n. 401 del 2007, cioe' che la
disciplina legislativa sulle procedure di qualificazione e selezione
dei concorrenti e sulle procedure di affidamento rientra in ambiti
compresi nella materia della tutela della concorrenza riservata alla
competenza legislativa esclusiva dello Stato.
3.6. - Le disposizioni regionali di cui all'art. 18, sopra
citate, incidono, per un primo aspetto, sulla disciplina in materia
di cauzione provvisoria, introducendo una ipotesi di escussione che
non e' . prevista dalla disciplina statale (di cui agli artt. 48 e 75
del codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 12 aprile 2006,
n. 163). Con la sentenza n. 401 del 2007 il giudice delle leggi ha
ritenuto che anche la cauzione provvisoria attenga alla fase della,
scelta del contraente, rispetto alla quale occorre «garantire la
competitivita' e la concorrenzialita' delle imprese nel segmento di
mercato interessato dai contratti per l'esecuzione di lavori
pubblici, servizi e forniture» (§ 12.2. del Considerato in diritto).
Con la sentenza n. 411 del 2008, la Corte costituzionale ha
confermato tale indirizzo annullando l'art. 54, commi 1, 2, 8, 9, 10
e 11 della 1.r. sarda n. 5 del 2007, in tema di garanzie ed
assicurazioni dell'offerta, nella parte in cui dettavano una
disciplina difforme rispetto a quella posta dal legislatore statale.
La disciplina della cauzione provvisoria, pertanto, e' riservata
integralmente alla competenza legislativa, anche di dettaglio, dello
Stato in quanto ricade nella materia della tutela della concorrenza
di cui all'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione.
Con la conseguenza che la legge regionale non puo' dettare una
disciplina diversa da quella statale.
3.7. - Per un secondo aspetto, l'art. 18 della legge regionale
sarda n. 5/2007, concerne la disciplina della qualificazione e della
selezione dei concorrenti, atteso che la segnalazione del fatto
all'Autorita' di vigilanza comporta (ai sensi dell'art. 6, comma 11,
nonche' dell'art. 48, comma 1, ultimo periodo, del codice dei
contratti pubblici) l'applicazione di sanzioni amministrative
pecuniarie nonche' l'eventuale sospensione (da uno a dodici mesi)
dell'impresa dalla partecipazione alle procedure di affidamento. La
norma regionale, introducendo una ipotesi di segnalazione non
contemplata dalla normativa statale (che, come visto, all'art. 48 del
codice dei contratti pubblici la prevede solo in caso di mancata
dimostrazione del possesso dei requisiti di capacita'
economico-finanziaria) si pone conseguentemente, per gli stessi
motivi indicati al punto precedente, in contrasto con l'art. 117
Cost. e con l'art. 3, lett. e), dello Statuto sardo;
4. - In definitiva, in ordine al ricorso in epigrafe, deve essere
rigettata la domanda di annullamento del provvedimento di revoca
dell'aggiudicazione.
Quanto alla domanda di annullamento dei provvedimenti di
escussione della cauzione provvisoria e di segnalazione del fatto
all'Autorita' di vigilanza, ritenuta la rilevanza e la non manifesta
infondatezza della questione di legittimita' costituzionale dell'art.
18, commi 3, 4 e 5, della legge della Regione Sardegna 7 agosto 2007,
n. 5, deve essere sospeso il giudizio e trasmessi gli atti alla Corte
costituzionale.